• 浅谈版权与商标、专利权竞合与交叉保护
    文/集佳知识产权代理有限公司 张亚洲
    《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）第二部分之2规定了知识产权的范围，即：知识产权包括（但不限于）1、版权与邻接权 2、商标权3、地理标志权利4、工业品外观设计权5、专利权6、集成电路布图设计（拓朴图）权7、未披露过的信息专有权。
    由此可见TRIPS协议开宗明义地的将“版权”列入保护的范围。版权是关于文学、艺术和科学作品保护之权利，版权的宗旨主要在于鼓励人们创造与文学、艺术和科学有关的作品，丰富人们的精神生活。版权是基于保护创作的作品而依照法律产生的专用权利。所谓作品是以语言、文字、符号、线条、色彩、声音、造型等客观形式表现出来的具有独创性和可复制性的智慧成果。
    而所谓独创性即原创性，原创性是《著作权法》规定的成为作品的实质性要件。一般而言独创性即：1、该作品是作者独自创造的，而非抄袭、剽窃、复制他人的；2、该作品的作者在主观上具有创作的动机，是以创作为目的。因为版权是与文学、艺术和科学作品有关的权利，所以版权的工商业色彩要淡的多，但是随着社会的不断进步而版权工商业色彩日渐突出，特别是随着工业生产和商业活动的交融汇集，工商业自成一体，这样版权和商标权、专利权竞合与交叉保护的问题油然而生。
    目前看来，绝大多数的外观设计专利其基础设计都可以归入版权法保护的范畴，而相当多的商标设计图样也可以归入版权法律保护的范畴。优秀的版权作品，尤其是美术作品、摄影作品、文学作品等，如张乐平先生笔下栩栩如生的“三毛”图形、如迪士尼公司可爱亲切的“米老鼠”、“唐老鸭”的形象、如风靡大陆地区的“蜡笔小新”形象等等都是该作品权利人智慧成果的凝结，其权利人对该些设计作品享有版权是不言而喻的事情，但是如果有人将这些设计作品作为商标来使用，或者作为自己产品的包装装潢申请外观设计专利，这样又如何处理，则是知识产权实践中已经遇到的比较多见的问题。正是由于工商经济的高速发展，所以才产生了版权、商标权和专利权权利竞合以及交叉保护的问题。
    众所周知，优秀的艺术作品不仅具有很高的艺术价值，更具有相当的商业潜质。构思精巧的设计作品能给大众传递“美”的信号，而通过这个“美”的信号可以大量吸引公众的注意力，鉴于相当多数人对这个设计作品“美”的认同就会产生巨大的商业价值。这就是知识经济时代，知本家缔造财富的市场规律。迪士尼公司通过“米老鼠”、“唐老鸭”的形象推广产生的商业价值数以亿计。
    而忽视版权的工商业价值对版权的保护则大有损害。虽然根据惯例，知识产权可以分为版权和工业产权，工业产权包括商标权和专利权；同时知识产权也可以分为创作性成果权和识别性标记权，其中创作性成果权包括专利权和版权，识别性标记权指商标权。
    但是现在的问题是《版权法》、《商标法》和《专利法》自成一家，而对于各个权利客体之间的竞合和交叉保护问题，如何处理则显得无所适从，其实在国外诸如此类的权利竞合早已屡见不鲜，针对版权和外观设计专利竞合的问题，英国在1958年至1988年的法律中规定了一种既能保护版权又能保护外观设计的“特别工业版权法”。而在国内有人试图以“版权穷竭”（即版权一次用尽）来否定版权和商标以及外观设计专利的竞合问题，对此笔者实难认同，并提出自己的拙见。
    1、版权和商标权的竞合
    众所周知，作品一经完成即享有版权。由于名家名作广为大众所喜爱，随着商业经济的不断发展，在名家名作给大众带来艺术享受的同时，名家名作也成为广大商家青睐的对象，这种情况尤其以美术作品、摄影作品居多。如将道琼斯公司将关东升先生的书法作品“道”字作为商业标识使用而引发的诉讼，云南曲靖卷烟厂将“五朵金花”注册为商标引发的诉讼，国内众多商家将“朦朦兔”（俗称：流氓兔）抢注为商标引发的争议。
    凡此种种无不涉及版权和商标权的竞合和交叉保护的问题。如关东升先生诉道琼斯公司一案，该案的案情是1994年下半年，关东升先生书写了一幅“道”字书画，其中包括“道”字、“君子爱财、取之有道”及“康比德先生正”的题跋、落款、关东升先生的名章、闲章。关东升先生将该幅书画交付给道琼斯公司委派来的人员。1994年11月开始，道琼斯公司将关东升先生书画中的“道”字用于商业标识。因此双方发生了纠纷，2003年3月关东升先生以道琼斯公司侵害了其版权为由将道琼斯公司起诉至北京市第一中级人民法院。分析可见关东升先生创作完成了书法作品“道”之后即对其作品享有了版权，而道琼斯公司未经其许可将关东升先生的书法作品“道”作为自己的商业标识使用，显然侵犯了关东升先生的版权，但试想如果道琼斯公司将书法作品“道”成功地注册为商标，则该商标就受商标法保护，即道琼斯公司对“道”商标享有专用权，则由此衍生的问题应如何解决。也就是说当关先生的对“道”书法作品的版权和道琼斯公司对“道”的商标专用权发生竞合后应如何处理。笔者认为应当参照几个标准进行分析，首先得看关先生对“道”是否享有在先权利；其次得看道琼斯公司将“道”注册为商标是否侵害了关先生的合法在先权。根据《商标法》第三十一条的规定“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。所以在先的合法权利是受到法律保护的。
    另外如赵继康（笔名季康）诉云南曲靖卷烟厂一案也反映了版权和商标权竞以及交叉保护的问题。该案情是：1959年，季康和王公浦合作创作了反映民俗风情、以及男女之间纯洁爱情、歌颂新中国少数民族人民勤劳善良、热情好客的《五朵金花》，该片经公影后引起了巨大的轰动。1974年云南曲靖卷烟厂开始在其生产的香烟上使用“五朵金花”，1983年该厂遂将“五朵金花”申请注册为商标。后该情况被季康得知，季康于2001年2月5日向昆明市中级人民法院诉云南曲靖卷烟厂侵犯了版权。通过分析该案可见，季康作为《五朵金花》的作者对“五朵金花”自然享有版权，而云南曲靖卷烟厂未经季康同意擅自将“五朵金花”申请注册为商标，显然侵害了季康的合法在先权利。根据世界知识产权组织关于“在先权”的说明，在先权包括（但不限于）在先的商标权、版权、商号、外观设计专利权、姓名权等。由此可见，由于版权和商标权都是私权，都是平等的，没有大小之分。而根据法理分析，先产生的合法权利当然的受到保护，而后产生的权利应当避让先产生的合法权利，如果发生竞合则后产生的权利就会失去合法的基础。正如关东升先生诉道琼斯一案，由于关东升先生对书法作品“道”享有在先合法的版权，则道琼斯公司将关先生的作品“道”注册为商标显然侵犯了关先生的在先权，则道琼斯公司基于此产生的商标专用权自然失去了合法的基础，不应当受到保护。另外由于版权的范围相当的宽泛，比如近期出现的将“刘老根”影视作品的名称抢注为商标等情况的是否也能说明基于此产生的商标专用的权就不应当受到保护呢？具体案情是：2003年春节，赵本山创作并主演的《刘老根》风靡全国，随之而来的抢注“刘老根”商标的热浪决不亚于该片所引起的关注。如有人将“刘老根”抢注在第42类的餐馆上，有人将“刘老根”抢注在第29类的“肉，蛋”等食品上。至于《刘老根》热播之后是否会引起极大的社会反响，估计赵本山本人早有预料，而至于《刘老根》热播后引发的商标大战估计赵本山无论如何也不会想到。如果说“刘老根”受版权法保护，那么这又是一个活生生的版权和商标权竞合的案例。而“刘老根”是否受版权法保护关键得看“刘老根”是否可以成为版权法上所称的“独立创作的作品”，而如果“刘老根”享有版权则就享有了在先的合法权利，笔者认为就这个问题应当具体问题具体分析。首先看一作品的名称是否享有版权，关键得看该作品的名称是否是独创的，是否受版权法保护。如《人生》就是路遥创作的一部作品的作品名称，而“人生”二字是否可以作为作品予以保护的，笔者认为不应当，因为人生二字是作品的作者取自公有领域的词语，而非其独自创造的；如《活着》、《谁是最可爱的人》等莫不如此，但是有些作品的名称则是作品独立创造的，如《五朵金花》、《哈利波特》、《指环王》、《刘老根》等，作者认为诸如此类的作品名称应当受到版权法保护，如果有人将“哈利波特”或者“蜡笔小新”、“刘老根”等注册为商标，实属于侵害了该些作品权利人的合法权利。就以“刘老根”为例，“刘老根”属于独立创作的作品，而非来自公有领域，“刘老根”具有原创性，符合1、该作品是作者独自创造的，而非抄袭、剽窃、复制他人的；2、该作品的作者在主观上具有创作的动机，是以创作为目的这两个法律要件。“刘老根”被大量的抢注为商标正好说明了由于工商经济的高速发展，所以才产生了版权、商标权和专利权权利竞合以及交叉保护的这样一个事实。面对这样的冲突，尊重在先权利，保护合法版权刻不容缓。
    2、版权和外观设计专利权的竞合
    在版权和外观设计专利权发生竞合时，处理的原则是类同的。如一作者独立的创作完成了一幅作品，而其他人未经作者许可将该作品用在其生产的商品上作为商品的外观，并将该外观申请为外观设计专利，因此在同一客体上就会存在原权利人的版权和现权利人的外观设计专利权的冲突，如何解决呢？笔者认为还是参照解决版权和商标权冲突的原则。就此笔者总结了以下几个标准：（1）是否基于同一权利客体产生了两种不同的权利；（2）该两中不同的权利是否发生了冲突；（3）如果发生了冲突就得坚持尊重在先合法权利的原则。当然以上这些标准只是在处理权利竞合时参考的因素，具体发生的案例应当具体分析。
    如以下这个案例。甲独立创作完成了一幅美术作品，乙也独立创作完成了一幅美术作品，而乙的这幅美术作品的立意、构图和美感和甲的作品非常近似，甲和乙对该作品都应享有版权，而如果乙将其作品先申请为外观设计专利并获得授权，后甲将其作品申请注册为商标，则因此发生的冲突应如何解决。笔者认为首先甲、乙对其独立创作完成的作品都享有版权，其版权是平等的。而乙将其享有版权的作品申请为外观设计专利即确立了其合法的在先权，如果甲将其作品申请注册为商标显然与乙的在先合法权利相冲突，会导致市场混乱。依法应当禁止。
    因为基于相同客体产生的不同权利而发生的冲突在当前的知识产权保护中尤为突出。同时由于版权自作品完成之日就产生，而商标、专利则需要行政核准才可产生。这就形成了很多人将他人已经享有版权的作品申请注册为商标或者专利而原权利人无法举证证明的尴尬局面。就此，笔者认为在可能的情况之下，作者应当进行必要的版权登记，以形成其权利产生的初步证据。另外如果有需要进行工商业活动的，则应当尽快将该版权作品申请注册为商标或者外观设计专利，这样将会更有利于权利人保护自身的合法权利。
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作者;叶林

论商标注册投资的前景！
　　
商标，企业迈向全国市场甚至国际市场的名片！如果企业产品拥有一个相对而言极具美感并且好听的名字（商标)，那么对于企业品牌形象的建设及市场销售推广都会有极大的帮助！（产品质量具有好的保证是一定的前提）——特别是对于立志成为中国著名品牌的企业来说，好的有创意的商标是那样显得弥足尊贵！而且好的注册商标对于企业而言也是一笔宝贵的财富，对于企业对外投资及融资行为也会带来极大便利！………可是我遗憾地看到，相当多的中国企业对于商标保护并不是很重视！以至于让一些人钻了空子抢注商标，就算是后悔也来不及了！（原因后文也会详细谈到）
　　
随着2002年新的《商标法》——“可以允许个人注册商标”法令的出台，一些有着灵敏市场嗅觉的人士率先加入这一行当；由于一些媒体的爆炒，迅速反应过来的商家企业也采取相关补救措施进行商标保护，商标投资在某些人心中也成为热门的投资行为！不光个人参与进来，甚至连与之相关的广告公司，策划公司都发挥自身的优势，也注册了几个商标准备待价而沽，或者以备日后所需！——我个人认为，商标市场化的确有助于商标价值的最大化！并且能够促使企业加大对自身无形资产的保护及企业品牌形象的建设，同时极大增强我国企业在知识产权（商标，专利，技术等）保护方面的决心！
　　
只是在最近两年，商标炒作之风愈演愈烈！动则千万的卖价令普通人都为之瞠目结舌，当然人们更多的则是投来鄙夷的神情！（也许在骂过之后还会再加上一个“呸”字）——特别是公开报道的叫价“三千万”的“萨达姆”，“赵本衫”商标，在我看来是一点推广利用价值都没有，简直就是一分钱都不值！其他什么“刀郎”，“女人河”这些商标在我眼里，也根本不值“千万”(用在某些特定类别最多只值万元而已）；还有什么“老鼠爱大米”商标在某些人眼里也是价值连城，将他用于咖啡馆连锁经营(拜托，在进入这家咖啡馆的时候，你是否也会有心理暗示自己是一只老鼠呢）！那如果是这样的话，“蟑螂”“苍蝇”“蚊子”岂不是都可以注册成为商标?我可以肯定地说，这家店迟早是会关门的！(除非他换一个给人美好感觉的品牌）………时至今日，大多数炒作的商标基本上都没有卖出去！
　　
我也确实有一种感觉，商标投资这一行当已经被他们搞得很臭了，就算是正常的商标交易行为在普通人眼里也是一个抬不起头来的角色！——然而，中国企业真的不需要一个比较好一点有创意有特色的商标吗？——非也！
　　
看看每晚黄金时段中央5套及湖南卫视的广告展播吧！在“太子龙”“才子”“柒牌”“斯得雅”“七匹狼”还有“安踏”“特步”等有特色商标品牌广告的影响下，一些“知名”品牌也纷纷加入了广告轰炸的战场: 你有“太子龙”我就有“得意龙”“特色龙”；你有“七匹狼”我就来个“八匹马”；你有“金威世家”我就来个“战狼世家”………而且，在先前烟草业“红塔山”“红河”“大红鹰”“红金龙”等掀起“红色旋风”之后，现在又冒出了什么“红三环”“红七匹狼”等烟草品牌，而且还都是当地的名牌；好像中国企业似乎特别偏爱用“红”字作为商标的主打!可是这样的话，又能多少体现出企业自身的形象特色呢？老实说，对于这一类跟风的品牌甚至还有一些不会给人以美好感觉的品牌，我是没有任何兴趣的！即使他的广告打的再多，产品质量再好，我也不会考虑！——其实现在人们的消费，更多的是看中产品能否提供给其较高的精神满足感，物质价值倒还在其次！因此有一个良好的品牌形象就显得至关重要！
　　
在这里，我特别想举一个关于湖南“忘不了”西服的例子！老实说，他的广告语写的不错——因为懂得，所以珍惜！只是电视广告画面中出现的外国人模样，怎么看都不能与“忘不了WANGBULIAO”这个完全中式化的商标名字联系起来！一个内容空洞的日常俗语，怎么能同那些形象饱满内涵丰富的品牌相比呢？就好比“跑得快”这个日常俗语用作商标一样（武汉本地某投资人将其转让给汉正街一服装厂，卖价5万块)，就算你做的再好，也终究只是一个名字，一个标记而已，而不会成为一个品牌（时常被人提及）！——现在湖南“忘不了”正面临发展中的一个瓶颈，我个人认为除了换一个更好的名字作为商标之外别无他法！………著名策划人叶茂中为东莞一家快餐企业做调研，而将“双种子”更换为“真功夫”并加以品牌重建也是一个类似的例子！
　　
商标分为注册商标与非注册商标！在工商局企业商品商标登记的一般为非注册商标，可以在本地域范围内使用，这也就是相当多中国企业对于商标保护工作并不重视的原因；而注册商标则需要向国家商标局递交申请，并缴纳一定费用，商标局核准通过之后可以享有此商标的全国独家专用权(受到法律保护)，并且可以转让及许可他人使用，而达到投资获利的目的，这也就是商标热在全国兴起的原因!
　　
对于商标价值的好坏，自然是一个见仁见智的问题！但以我12年市场经验判断来看,对于什么是比较好的商标，我也有自己的认识：
　　
　   1：好的商标（名字)基本上都是合成词,“字”的选择非常关键，“字”与“字”组合也是一个问题！
　　
　　 2：就单个的“字”来说，应该不会给人一种比较“突兀”的感觉，意思中性最好！注意相关性！
　　
　　 3：人们第一眼看到的一般是“面”，字体艺术美观与否非常重要！（英文商标尤其如此)
　　
　　 4：笔画简洁，容易记忆！
　　
　　
随着中国经济的发展及日后中小企业的增多，好的商标(名字）简直就是一种稀缺资源！我个人估计，2006年将是商标申请注册的高峰期，在这之后比较有创意还未注册并且可供选择的商标资源将会越来越少！而那些有着好听的名字，给人美好感觉的商标将会愈来愈有价值！特别是对于那些立志于走向全国市场的企业来说，这种商标的获得简直就是难上加难！
　　
我个人认为，困挠这一行当最大的问题就是对于商标价值的认定了，我更倾向于将之称为“商标所能达到的未来的最大潜在价值”！商标只有在实际使用中与所在商品相结合并且做好了，才会越来越有价值！如果商标只是注册了，就觉得他值“千万”的话，那真的是一件荒唐可笑的事情！
　　
对于商标投资具体的操作手法，我觉得应该与足球市场球员转会相类似——可以只是“许可使用”（一年交纳一定费用），也可以“一次性买断”（费用较高），更可以采取类似于杜威转会凯尔特人队的形式“先租后买”——开始是许可使用，如果认为合适，再支付剩余的费用买断！而第三种方式尤为可取：前几年费用低廉（1年1万元）,老板容易接受；之后几年随着商标价值的提升，使用费用可以适当增加（3万元或者5万元）；如果老板认可的话，只需要支付总价值的剩余部分就可以了！当然特别要注意的是，在老板最终买断之前，你只能选取一个合作伙伴进行商标品牌使用推广！毕竟这个品牌是他做起来的，忠诚度商业道德非常重要！如果老板只同意继续商标“许可使用”的话也可以，你照样可以将这个商标许可他人使用………你只需要进行品牌的日常运营和维护就可以了，同样也是一个比较好的投资途径！
　　
至于推广方式的选择上，网络平台应该是一个比较好的选择，完全没有必要进行相关的新闻炒作！
　　
应该说，有创意并且给人美好感觉的商标是有一定价值的!市场也应该认可这样一种投资的前景！