<![CDATA[傅永涛 执业律师 厦门聚泰律师事务所 ]]> http://Fuyongtao.blog.bokee.net/ zh-cn Fuyongtao Mon, 30 Mar 2009 20:38:17 CST 5 简述我国夫妻约定财产制 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/3867440.html 一、夫妻约定财产制概述
　　
　　在我国，夫妻在婚姻存续期间的财产关系共有两种，即法定夫妻财产关系和约定夫妻财产关系。夫妻约定财产制正是基于夫妻约定财产关系产生的，是夫妻以契约、协议的方式决定婚前和婚后财产归属、管理、占有、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻解除时的清算等方面的法律制度。约定财产制的法律效力要高于法定财产制，只有在当事人未就夫妻财产作出约定，或所做的约定不明确、无效时，才适用夫妻法定财产制。
　　
　　二、夫妻约定财产制的内容
　　
　　修改后的《婚姻法》规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。
　　1.财产约定的内容。夫妻约定财产制约定财产的内容十分广泛，双方既可以对婚后财产进行约定，也可以对婚前财产进行约定，既可以对已经取得的财产进行约定，还可以对可能取得的财产进行约定。财产的形式种类也相当多样，包括房产、车辆、贵重金属、货币、股票、债券、著作权、商标权、专利权，甚至包括债权，等等。
　　2.财产关系的约定。夫妻可以对部分财产进行约定，也可以对全部财产进行约定，可以约定为共同所有，也可以约定为各自所有，或者部分各自所有、部分共同所有。
　　3.一是自由原则。夫妻在约定财产内容时，任何人不得强迫其订立契约，强迫对方接受自己的提出的约定内容，夫妻财产约定必须是夫妻双方自己真实的意愿。二是公平原则。禁止一方借签订夫妻财产约定之机，侵占另一方权益，剥夺对方权利，免除自己义务，违背公平原则。在我国目前情况下，夫妻财产约定内容公平原则的适用，应注重对妇女合法权益的保护，不得签订歧视妇女、侵害妇女财产权益的财产约定。三是合法原则。夫妻财产约定的内容必须遵守法律法规，尊重社会的公序良俗。
　　
　　三、夫妻约定财产制的有效要件
　　
　　夫妻或准夫妻的当事人订立财产约定要产生法律效力，必须具备一般民事法律行为成立的有效要件。
　　1.当事人双方具有完全民事行为能力，且符合婚姻法对双方年龄的要求规定。夫妻之间订立财产约定是一项民事法律行为，无民事行为能力或限制民事行为能力者无权约定。同时，要求当事人一方的男性不得早于22周岁、女性不得早于20周岁。
　　2.当事人意思表示真实。意思表示真实指当事人在意志自由并能确认自己意思表示法律效果的前提下，内心意志与外部表现相一致的状态。意思表示真实的情形下订立的夫妻财产约定才能对当事人产生法律效力，欺诈、胁迫、乘人之危等行为严重破坏了意思自治原则，不能产生法律上夫妻财产约定的效力。
　　3.约定的内容必须合法，不违反法律和社会公共利益。夫妻对财产的约定不得规避养老育幼等法律义务，不得损害国家、集体或第三人的合法权益，不得违反法律法规，不得违反社会公共利益，否则只能成为无效的或可撤销的法律行为。
　　
　　四、夫妻财产约定制的效力
　　
　　1.对内效力。
　　夫妻财产约定的对内效力主要是指该约定对婚姻当事人的拘束力，即约定一旦生效，在夫妻之间及其继承人之间发生财产约定的物权效力，婚姻当事人双方均受此约定约束。如变更或撤销，必须经婚姻当事人双方的同意，一方不得以自己的意思表示作变更或撤销。
　　2.对外效力。
　　夫妻财产契约的对外效力是指夫妻对婚约财产的约定是否具有对抗第三人的效力。根据我国《婚姻法》第19条第3款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。凡第三人事先知道夫妻财产约定的具有对抗第三人的效力；反之，第三人不知道该夫妻财产有约定，婚姻当事人的夫妻约定不得对抗第三人。关键在于第三人是否知道该约定。]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/3867440.html Fuyongtao Wed, 14 Oct 2009 21:44:53 CST 浅谈我国的夫妻特有财产制度 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/3867424.html 夫妻之间的关系是一种典型的身份关系，但是，这种关系所体现的财产内容却被世界各国的婚姻立法所重视。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，在婚姻法中都规定了夫妻间的财产关系。夫妻财产制是婚姻效力的重要内容，也是近现代家庭财产制的重心所在。我国在1980年的婚姻法中仅仅规定了夫妻法定财产制和夫妻约定财产制。经过21年的理论与实践证明，这两种财产制度越来越跟不上我国经济日新月异的发展，跟不上人们观念的更新，日益呈现出诸多缺陷。为了适应形势发展的需要，我国在2001年4月28日颁布实行了新婚姻法，规定了夫妻特有财产制度。夫妻特有财产制度是相对于夫妻共同财产制度而言的，与夫妻共同财产制度相互依存的一种财产制度，是对夫妻共同财产制度的限制和补充。所谓夫妻特有财产，又称夫妻一方财产，是指夫妻在婚后实行共同财产制时，依照法律的规定或夫妻双方的约定，夫妻保有个人财产所有权的财产。特有财产制，就是在夫妻婚后基于法律规定或夫妻约定，由夫妻各自保留一定个人所有财产的范围，夫妻对该财产的管理、使用、收益和处分，以及相应的财产责任、特有财产的效力等内容组成的法律制度。为了更好地理解我国夫妻特有财产制度，我们应该明确两个问题：一是夫妻特有财产的范围，这也是一个最重要的问题；二是特有财产制与分别财产制（即我们通常所称的夫妻财产“AA制”）的区别。
　　
　　一、特有财产的范围
　　
　　按照特有财产的概念我们会知道我国特有财产由两大部分组成：一部分是法定的特有财产，一部分是约定的特有财产。
　　夫妻法定的特有财产是指夫妻一方婚前个人享有所有权的财产和在婚姻关系存续期间取得的并依法应当归夫妻一方所有的财产。
　　我国婚姻法第18条对此作了明确的规定：
　　（一）一方的婚前财产
　　也就是说依物权法关于所有权取得的原理，夫妻一方在婚前取得的财产应属个人财产。男女双方的婚前财产，无论是动产还是不动产，无论是其婚前通过劳动所得的财产，还是通过继承、受赠和其他合法途径而获得的财产，在婚后均归原财产所有人个人所有。夫妻一方婚前拥有的财产，与结婚的法律行为无关，更与配偶另一方无关。这是因为所有人在拥有该项财产时，夫妻的另一方尚未与财产所有人缔结婚姻，所有人拥有的财产中不包含另一方的贡献。如果该财产的取得权利发生在婚前，而财产的实际取得在婚后，也属婚前个人财产，应属夫或妻个人所有。如一方在婚前获得预售房屋的产权，婚后才实际取得该房屋的所有权，该房屋属于其个人财产。因此，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产”的规定，按照2001年婚姻法的规定当然失去了原有的效力。即夫妻特有财产制度建立以后，婚前财产不因婚姻关系持续时间的长短而发生权属改变，这是符合物权法的有关规定。
　　（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费，残疾人生活补助费等费用
　　医疗费、残疾人生活补助费是致害人因其侵权行为而向受害人个人支付的费用，用于保障受害人的就医和生活，属于专供一方个人使用的财产，应归一方个人所有。试想，如果夫妻一方以身体的伤害而获得特定财产，当双方离婚时，该项财产按夫妻共同财产被分割，那么，对受害的一方是何等的不公平；但如果医疗费用的支出在前，医疗费用的赔偿在后，而医疗费的提前支出是用夫妻共同财产支出的，则应在医疗费获得后，扣除预先支出的部分。
　　（三）遗赠或赠与合同确定只归夫或妻一方的财产
　　遗嘱是指自然人生前按照法律规定的方式，对其个人财产及与财产相关的其他事物进行预先的处分，并于其死后发生法律效力的一种民事法律行为。按照遗嘱产生的继承即是遗嘱继承。每个公民都有权在生前订立遗嘱，决定自己遗产的继承问题。这是财产所有权派生出来的财产处分权。遗赠是指自然人以遗嘱的方式将遗产的一部或全部无偿赠与给国家、集体组织或法定继承人以外的自然人，并于其死后发生法律效力的单方法律行为。如果自然人愿意将自己的财产遗赠给法定继承人以外的人，遗赠给和其没有配偶关系和密切血缘联系的人，说明遗赠人的愿望是想要接受遗赠的人独立地占有该财产，对该财产行使使用、收益和处分的权利。如果他的愿望实现不了，国家对公民合法有效遗嘱的保护职能将是一纸空文。但按照1980年《婚姻法》的规定，在婚姻关系存续期间所得的财产都是夫妻共同财产，也包括继承和受赠与所得的财产。这样的规定显然不尽合理合法。我国确立遗嘱继承制度和遗赠制度，目的就在于使公民能够按照自己的意愿处分其个人财产，选择自己的遗产继承人和接受遗赠的人。如果该项财产作为夫妻共同财产被分割，实质上是改变了遗嘱的内容，不符合国家对公民财产所有权和处分权的保护。因此，2001年《婚姻法》第18条第3款明确规定，该项财产属于夫妻特有财产。赠与是一种合同关系，是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的行为。在赠与这一民事法律关系中，赠与人与受赠人都是确定的，是不可替代的。该赠与带有特指性，不应当包括受赠与人的配偶。如果将夫妻一方受赠与的财产，作为夫妻共同财产，实际上就是对赠与人对自己所有的财产行使处分权的一种限制或否定，是违背赠与人意志的。

      笔者认为，《婚姻法》第18条第3款的规定并不全面。因为按照继承法的规定，继承既包括遗嘱继承还包括法定继承，现在我国还是以法定继承为主，遗嘱继承作为必要的补充。所以，该法条中仅仅规定：“遗嘱或赠与合同中只归夫或妻一方的财产”是夫妻的特有财产，显然把法定继承这种主要的继承方式给忽略了，也就是说按照法定继承所得到的财产仍然是夫妻共同财产。这样规定就等于变相地扩大了法定继承人的范围，不符合继承法的规定；且有违继承法的初衷和本意。
　　（四）一方专用的生活用品
　　一方专用的生活用品如个人的衣物等，具有严格的人身属性，应属夫妻特有财产。司法实践中，也一直将之视为夫妻个人财产，但笔者认为，对于哪些是“一方专用的生活用品”，在理论上规定的不明确，在实践中容易引起混乱。例如，夫妻一方佩带的金银等首饰是否属于个人财产？如果单纯从字面去理解的话，应该属于个人财产。因为它就是一方专门使用的。但从实际情况看，有的夫妻一方赠与给另一方的贵重首饰带有明显的家庭性。鉴于我国现在的经济状况，在离婚时贵重饰品的归属极易引起夫妻双方的关注，如果将其认定为个人财产，容易导致夫妻双方的激烈争执，给司法机关和有关部门带来难题。笔者认为应当进一步明确属于一方专用的生活用品的范围。
　　（五）其他应当归一方的财产
　　这是一个弹性的规定，以便更好地适应变化的形势。例如，根据《最高人民法院关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前优惠后的所购公房是否属夫妻共同财产的复函》（2000年2月17日）指出，夫妻一方死亡后，如果遗产已经继承完毕，健在一方用自己的积蓄购买的公有房应视为个人财产，购买该房产时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产或财产权益。夫妻一方死亡后，如果遗产没有分割，应予查明购房款是夫妻双方共同财产还是个人财产；如果购房款是夫妻双方的共同积蓄，所购房屋应视为夫妻共同财产。
　　夫妻约定特有财产是指夫妻双方以契约形式约定一定的财产为夫妻一方个人所有的财产。
　　
　　二、特有财产制与分别财产制的区别
　　
　　（一）分别财产制的概念
　　分别财产制是指全部夫妻财产（包括婚前财产和婚后财产）分别属于夫妻各自所有，各自独立行使管理、使用、收益和处分权；但不排斥妻以契约的形式将其个人财产的管理权交付丈夫行使，也不排斥双方拥有一部分共同财产。英美法系的多数国家及大陆法系的某些国家如日本等，以此制为法定财产制；还有部分国家以此制为供选择的约定财产制之一。分别财产制使夫妻婚前和婚后各自所得的财产均为各自所有，不因结婚而发生财产上的共有关系，各自保持经济独立。它尊重夫妻个人意愿，便于夫妻一方独立行使财产权。在一定意义上有利于经济的发展，可以激励人们去努力奋斗，获得财富，也可以避免一些别有用心的人借婚姻不劳而获。
　　（二）特有财产制的概念
　　特有财产制是指依法或依约定实行夫妻共同财产制的前提下，夫妻各自保留一定范围的个人财产。特有财产制是与共同财产制同时并存的，是对共同财产制的限制和补充。
　　我国实行的就是夫妻共同财产制前提下的特有财产制。不能将其称为分别财产制。分别财产制和我们通常所称的“AA制”基本上是相同的。不同的是，这种“AA制”特指夫妻财产之间，而非广泛的所有人财产之间的“AA制”。特有财产实质上属于部分的分别财产。
　　笔者认为，我国已经建立了夫妻特有财产制，随着我国经济的进一步发展，人们财富的进一步增加，人们思想观念的进一步改变，涉外婚姻数量的进一步增加，我国将来也会实行分别财产制。而且，这种财产制会被绝大多数人所接受，成为我国夫妻财产制的主流。[

]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/3867424.html Fuyongtao Wed, 14 Oct 2009 21:40:18 CST 试论行政听证的适用范围 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/3867405.html 一、听证的涵义
　　听证，顾名思义，即为听取他人的意见。听证最早源于英国普通法中古老的司法原则“自然公正原则”(natural justice)。后来，这一古老的法则被美国宪法修正案所采纳，形成了著名的“正当法律程序”(due process of law)。听证制度最初只适用于司法领域，是司法审判活动的一项必经程序，谓之“司法听证”。随着司法听证的广泛应用和不断发展，听证逐步被应用到立法领域，形成了“立法听证”制度。20世纪后，为防止日益膨胀的行政权对公众权利的不法侵害，英美等西方国家通过借鉴司法权的运作模式，将听证制度引入了行政领域，从而确立了“行政听证”制度。作为各国行政程序法的一项共同制度，听证在不同的国家和地区具有不同的含义。在美国，听证是指听取利害关系人意见的法律程序。①在日本，听证则指行政机关作出影响相对人权益的行政决定时，就与该行政决定有关的事实及基于此的法律适用问题，提出申述意见，提出证据的机会的程序。②
　　受国外影响，我国学术界对听证的含义界定不一。有学者认为，听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见，提供证据以及行政机关听取意见、接纳意见并作出相应程序所构成的法律制度。还有学者认为，在最广泛的意义上，听证包括司法听证、立法听证和行政听证，即指有关国家机关在作出决定之前，为使决定公正、合理而广泛听取利害关系人意见的程序。
　　
　　二、确定听证程序适用范围的方式与原则
　　（一）确定听证适用范围的主要方式
　　国外确定行政听证程序的适用范围一般采用两种途径。一种是立法方式，许多大陆法国家通过制定行政程序法来确定听证的适用范围，如德国、奥地利。通过立法确定行政听证程序的适用范围，其方式不外乎概括与排除两种。这种方式的优点在于明确、统一，具有原则性，便于行政机关掌握，其缺点在于行政行为纷繁复杂，不易概括，即使作出统一规定，仍不免有所遗漏。其二为判例方式。一些普通法国家通过判例确定听证的适用范围，如英国、澳大利亚等国家。这种方式的优点在于能够照顾到不同种类行政行为的特点，易于行政机关在实践中准确把握，缺点是不具有概括性和统一性，而且多是行政行为发生争议后由法院作出判断，不能完全适用于普遍的行政行为。
　　（二）确定听证适用范围的原则
　　无论是立法方式还是判例方式，在作出哪些行政行为需要听证哪些不需要听证的选择时，都必须遵循的一定的原则。概括起来，应该基于以下两种考虑来确定听证的适用范围。
　　1．个人利益与公共利益均衡原则
　　行政程序的设置必然关系到个人利益与公共利益问题，尤其像听证这样的程序，适用范围过广，虽然可以有效地保护个人利益，但很有可能损害公共利益和政府利益。这就是各国在国家安全、军事、外交领域及紧急情况下均不适用听证程序的原因。面对个人利益与公共利益的冲突，必须作出恰当的选择，这就要求立法者适度均衡个人利益与政府利益，即在有可能严重侵害个人利益的情形下适用听证程序；遇有一般情形，应允许行政机关自由裁量决定是否适用听证程序；在轻微影响当事人权益的行政决定或当事人放弃获得听证权利的情况下，不适用听证程序。遇有个人利益与国家公共利益发生严重冲突的情形，则应优先考虑公共利益。正像德国联邦行政程序法的规定一样，“听证之举行如有碍于必要之公益时，不得为之”。
　　2．成本不大于效益原则
　　行政机关在适用听证程序时，必然要负担一定的人力、财力，这就是听证程序的成本付出。效益是指适用听证产生的经济社会综合效益。③虽然听证程序是保护个人利益， 确保行政民主、公开、公正的重要途径，但毕竟也是耗费钱财人力的一项程序，如果仅考虑该程序带来的经济社会效益，忽视其耗费的成本，那么它也是没有生命力的程序制度。同样，如果为了避免人力财力的耗费而拒不适用听证程序，从短期局部利益看，也许降低了成本，但从长远看和全局看，却是对行政目的和社会利益、个人利益的严重损害，是需要更昂贵的代价弥补的。因此，确定听证程序适用范围必须综合考虑成本与效益的关系，在成本不大于综合效益的前提下进行。
　　
　　三、确定听证程序适用范围的标准
　　（一）行为标准
　　这是大陆法系国家通常采用的做法，即根据负担行政行为和授意行政行为的划分确定不同的程序要求。凡对相对人产生设定或确认法律上重大利益的行政行为属授意处分，包括核发执照、给予社会救助金等。凡对相对人产生不利效果，无论是课以其作为、不作为或容忍义务(如征兵、征税)，变更、消失其权利或法律上利益(撤销许可、吊销执照)，乃至拒绝申请(如拒绝核发执照，拒绝社会救助申请)，都是负担处分。④在对行政行为分类基础上，为实现程序公正，大陆法系国家规定，对负担行政行为或不利益处分，要听取当事人意见。例如，德国《联邦行政程序法》第28条第1款规定：“作成干涉当事人权利之行政处分前，应给与当事人对决定有关之重要事实，表示意见之机会。” 日本《行政程序法》第3章第2节中，从第15条到18条也规定行政机关作成“不利益处分”前须举行听证。
　　（二）利益标准
　　普通法国家没有系统完整的行政行为理论，而是通过判例来确定听证程序的适用范围，因而这些国家不是以行政行为的性质作为标准，而是以当事人在行政程序中的利益为标准决定是否适用。换句话说，是否适用听证程序，取决于当事人的何种利益受到什么样的影响。自然公正原则要求行政机关在作出对相对人权利产生不利影响的决定之前，应当听取当事人的陈述、申辩。传统上听证程序只适用于剥夺公民财产权利的具有司法性的行政行为。1964年的里奇诉波德温案等一系列判例动摇了这一传统保守的做法。法院认定纯行政性质的行为也要遵循自然公正原则，而且不仅公民的财产权利受到侵害要适用听证，其他法定权利诸如职业或社团、俱乐部资格等权利受侵害也要适用听证。
]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/3867405.html Fuyongtao Wed, 14 Oct 2009 21:34:53 CST 中国经济法产生与发展的特殊性 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/3867377.html 一、行政调节失灵中国经济法产生和发展的前提条件
　　市场调节失灵是西方现代经济法产生的前提条件。自由资本主义时期的经济政策是经济自由主义，干预越少的政府就是越好的政府。19世纪末20世纪初，西方资本主义国家进入垄断资本主义。由于垄断的存在，使平等自由的竞争秩序遭到破坏，存在市场调节失灵的现象。为了克服市场调节失灵的现象，资本主义国家以公权力介入社会经济生活，以各种行政手段对社会经济生活进行直接的、具体的管理、调控、干预，其意图是恢复自由竞争秩序，从而产生了最初以垄断为核心的西方现代经济法。
　　新中国成立以后，中国实行高度集中的计划经济体制，国家(政府)不仅从宏观上全面控制国家的经济生活，而且从微观上也全面彻底地控制所有企业乃至公民个人的经济生活，实行宏观与微观的合一。十一届三中全会以后，我们已经认识到国家(政府)的公权力过度干预社会经济生活，必然会引起行政调节失灵。颁布了一些经济法律法规，它体现了国家调节与市场调节的协同并用，这是中国严格意义上的现代经济法。正是由于行政调节失灵，才产生中国严格意义上的现代经济法，行政调节失灵是中国经济法产生的前提条件。
　　
　　二、市场经济的确立中国经济法产生和发展的经济基础
　　我们将中国经济法的产生、发展分为两个阶段。
　　第一阶段从1979年到1992年，中国经济法的产生时期。这一时期，中国开始改革过去高度集中的计划经济体制，实行计划经济与市场调节相结合的体制，重视以法律手段调控经济。此时的“经济立法”具有两个特点：一是经济法与民商法、行政法不分，将大量地应属于民商法调整范围的社会关系纳入立法范围。二是规制市场主体行为的反垄断法、限制不正当竞争法缺位。
　　第二阶段从1992年至今，是中国经济法的迅速发展时期。以颁行《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》为起点，进入了制定真正意义上的经济法的阶段。先后出台了有关产业政策、财政、金融等宏观调控的法律法规以及有关市场规制方面的法律法规，中国经济法体系正在迅速形成。这时期的经济法发展仍存在如下问题：一是对经济法的理解，尚未完全摆脱大经济法的模式，仍停留在与经济运行有关的法律的认识上，缺乏对经济法的实质性把握。二是经济法的立法规划与经济体制改革和市场经济发展需要之间存在较大距离。三是经济法的立法理论基础相对薄弱。诸多重要的经济法理论研究缺位、立法过程中法律专家的作用发挥不够，也使经济法的发展缺乏理论基础。
　　
　　三、计划性中国市场经济发育的特点
　　中国市场经济的发育方式或过程完全不同于西方市场经济国家。我国市场经济的发育过程一开始就带有显著的计划性特点，这一特点必然会对经济法的产生和发展产生重大影响。
　　第一，西方国家市场经济的发育是与所有权私有化紧密地联系在一起的，所有权运动对于这些国家民商法、行政法、经济法的发展起着决定性的作用。而中国从计划经济向社会主义市场经济转变的前提是坚持公有制，不可能也不允许在中国出现以私有化为目的的所有权运动，因而其法律的调控方式显然不能等同于私有制国家。
　　第二，西方国家市场经济发育的前提是市民社会中独立于政府权力的“第三等级”的形成以及他们在市场活动中存在的不同利益要求，经济法的产生也来源于协调不同利益主体的权利要求的需要。而在中国，市场经济的发育起始于计划经济体制，缺乏独立于中央集权政府的市场主体，更没有独立的利益要求。如果说西方市场经济发育的启动力量来自于市民社会内部，那么，中国市场经济发育的启动力量则主要来自于国家。
　　第三，西方国家市场经济的发展是由自然经济逐渐发展而来的一个连续过程，其法律的发展与经济发展的不同阶段相适应，基本上是在一个法律部门已充分发展的基础上才逐渐分离出新的法律部门。而中国市场经济的进程起步于计划经济并且是由国家这一外部力量直接启动，国家从发展市场经济的需要出发有计划地设计和推动市场经济的发育，各项法律均由政府按照立法时间表来制定的情况，导致各种不同性质的法律部门发展的脉络不清，理论研究与实践的脱节。
　　
　　四、国家中国经济法确立的启动力量
　　西方国家的经济法产生于自由资本主义发展过程中日益显露的市场机制的缺陷，市场失灵是国家宏观调控行为存在的前提。但是，中国的市场不发育或发育不足、市场主体的缺位使得对于发展中国家有特殊意义的资源优势无法靠市场自身的力量在短期内发挥出来，便在客观上要求政府承担起创造条件促进市场发育。于是政府在市场经济发展初期就有立法重点的选择问题。计划经济惯性的影响使政府当然选择了便于运用国家权力的法律手段，并将之称其为“经济法”，这个“经济法”当然应以计划法为核心，以企业立法为主体。相当长时期内，经济法直接体现的是国家利益而不是市场主体的利益，这样才出现了真正规制市场主体行为的立法缺位的情形。
　　
　　五、法律资源稀缺中国经济法产生和发展的道路崎岖
　　西方国家经济法成长于良好的法律资源基础，它们经过几百年的历史发展，有相对成熟的公民商事法律意识和法律制度框架，其法律主要是对社会已有的关系和人们行为方式的认可，这样的法律在产生、发展及实施诸环节均形成了良性循环。而在中国，一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域。缺乏公民商法律意识和适应经济运行的民商法制度，大量的法律法规是由国家强制提供给社会的。由此我们看到：在中国公民商事法律意识淡薄、权利本位观念尚无力对抗国家本位观念。法律自身条件尚不完全具备的情况下，经济法产生和发展的道路自然是异常艰难。
　　
　　六、结语
　　对中国经济法的认识和研究，既不能停留于对经济法理想状态的应然设计之中，将西方国家相对完备的经济法模式照搬于中国；更不能因中国经济立法的繁荣而乐观。分析中国经济法产生和发展的特殊性应成为研究中国经济法理论的起点，只有把握了中国经济法成长的独立性才能获得对中国经济法的正确认识；也只有从这里入手才能真正建立中国经济法的理论体系。
]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/3867377.html 义务法制宣传 Fuyongtao 义务法制宣传 Wed, 14 Oct 2009 21:26:03 CST 行政处罚的种类分析和探研 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/3867367.html 法学上规结出行政处罚种类共四大类，即申诫罚、财产罚、行为罚、自由罚。申诫罚是指行政机关向违反行政法律规范的行政相对人提出警戒或者谴责，申明其行为违法，教育行为人避免以后再犯的一种形式。它区别于其他种类处罚的特点在于对违法行为者实施的是精神上或者名誉、信誉等方面的惩戒，而不是对行政相对人的其他实体权利的剥夺或者限制，因此申诫罚更能体现教育与处罚相结合的原则。财产罚是指强迫违法的行政相对人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚。这种处罚的特点是对违法的相对人在经济上给予制裁，迫使行政相对人履行金钱给付义务。财产罚是目前应用最广泛的一种行政处罚，如罚款、没收违法所得、没收非法财物。没收指对非法收入应采取没收措施，而罚款是处罚违法相对人的合法收入，这是罚款与没收的主要区别。行为罚（能力罚）是对行政相对人的行为权进行限制或者剥夺的一种制裁措施。这里所说的行为主要是指经行政机关批准同意从事某项活动的权利和资格。没有这种资格就意味着违法。如暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业。自由罚（人身罚）是限制或者剥夺违法行为人的人身自由的处罚。自由罚的实施使行政相对人的人身自由受到限制，也就是行政相对人在短时期内将失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政处罚法》规定的常用处罚种类外，许多单行法律、法规规定了责令改正、通报批评等，下面将就这些规定是否行政处罚进行探讨。
　　
　　1责令改正是否为行政处罚的种类
　　
　　许多学者们和执法工作者持不同意见，有的人认为责令改正不是一种行政处罚，因为《行政处罚法》中没有规定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政强制，而有的人认为，它是一种行政处罚，因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的，并且对行政相对人具有约束力，要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外，还规定：法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正，处以1 000元以上10 000元以下罚款：①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。
　　这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢？笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前，单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚，只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用，具有教育意义；如果单行法条款中规定了责令改正，行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的，那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢？如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定，违法本条例第6条第2款规定，未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的，由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1 000元以上20 000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规，只能规定6种基本的处罚种类，但是该条例的第1条规定，根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定，实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外，在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的，应一并如上理解。
　　
　　2通报批评是否为行政处罚的种类
　　
　　对于通报批评，在法学界也有不同的看法，有的人认为通报批评不是行政处罚的一种，而是一种机关内部指出错误的方法，不具有处罚性，有的人认为通报批评是一种行政处罚，一旦作出将会对行政相对人的名誉、信誉等产生影响。笔者认为，通报批评用于单位内部上级处理违纪的下级，或者党和行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人，这时只是一种行政处分，不是行政处罚。当行政机关对违法的行政相对人使用通报批评时，是否是行政处罚呢？按照《行政处罚法》的第8条第（7）项规定，先看一个例子。《中华人民共和国审计法》第6章法律责任第43条规定，被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。这条规定中包含警告，也就是行政处罚的一种，笔者认为，单独对违法行政相对人以书面形式通报批评时，不是行政处罚，只是行政机关利用责权对违法的行政相对人一种警示，利用其声誉对其施加压力，迫使其停止或者改正违法行为。但是如果行政机关将通报批评写入行政处罚决定中，并在一定范围内书面通报批评的，就是行政处罚。因此，通常有人把通报批评同警告一起，作为申诫罚的2种最重要的形式。其实，警告通常仅限于直接告知违法行为人，而通报批评告知的范围较广泛，不仅限于告知行为人自己，还包括告知与行为相关的公民、法人和其他组织。
　　
　　3罚金是否为行政处罚的种类
　　
　　有的人将罚金和罚款混淆，在行政处罚决定书中写了“处以罚金××元”之类的文字，这是错误的。罚款，属于财产罚，是指行政机关强迫违法的行政相对人缴纳一定数额的货币从而依法损害或者剥夺行政相对人某些财产权的一种处罚。罚款就是依法对违法行为人财产权的剥夺，不管行为人是否侵犯了他人的财产权利，只要违反了法律、法规，危害了行政管理秩序，就可以依法予以罚款。在行政处罚中只能是罚款，是行政机关对违法而没有犯罪的行政相对人实施金钱的处罚，而罚金是对触犯刑法构成犯罪的个人或者组织的一种刑事处罚，是刑罚中的一种附加刑，是由人民法院实施和执行。另外，行政处罚中的罚款与司法上排除妨碍诉讼行为的强制措施的罚款也不同，后者是针对在诉讼程序中实施了妨碍诉讼活动的违法行为人进行的，由人民法院决定与实施。]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/3867367.html Fuyongtao Wed, 14 Oct 2009 21:23:14 CST 论中医药知识产权保护制度探讨 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/3867360.html 一、中医药发展面临的机遇和挑战
　　
　　随着经济全球化带来的多元文化相互交流的不断扩展，中医药在世界范围的传播与影响日益扩大，中医药医疗、教育、科研和产品开始全面走向国际。因为原有的疾病没有得到充分治疗，新的疾病不断出现，医疗费用不断上涨，许多发展中国家和发达国家都在重新关注传统医药的作用和价值，世界卫生组织也提出，为了实现“人人享有卫生保健”的目标应当推广使用传统医药，从而给以中医药为代表的传统医药带来了广阔的发展前景。
　　中医药是目前我国在国际上占有优势的少数学科领域之一，其蕴含着中华民族的智慧和几千年的实践经验。中医药具有一套与西药完全不同的理论体系，近年来随着中医药在防治重大疾病，常见病，疑难病方面优势的发挥，中医药的科学性已逐步得到全球各地区认可。
　　由于发达国家在技术、资金方面的优势，我国传统中医药的知识产权流失非常严重。中医药知识产权目前基本随着资本在流动。一方面我国在技术方面落后于发达国家，难以在传统的中医药验方中按照西药的开发模式开发出符合西药标准的新药，另一方面，一些企业即使开发出来了，也往往在产业化之前由于资金方面的问题而被国外的公司参股或控股。
　　2007年1月11日，科技部、卫生部、国家中医药管理局、国家食品药品监督管理局等国务院十六个部门联合发布《中医药创新发展规划纲要(2006-2020年)》。从中医药创新发展的全局出发，《中医药创新发展规划纲要》确定了“继承，创新，现代化，国际化”四个方面的基本任务。如何在中国加入WTO 后对中医药的知识产权保护制度进行改革，以促进中医药的创新和防止国外发达国家在这一领域的攫取是一个急切需要解决的问题。
　　
　　二、我国中医药知识产权保护的现状
　　
　　知识产权的保护涉及专利、版权、商标等。就传统药品而言，主要涉及专利保护、商标保护、著作权保护、商业秘密保护和行政保护，其中影响较大的是专利保护和行政保护。
　　1984年我国颁布的专利法规定对药品和用化学方法获得的物质不授予专利权。1993年我国专利法第一次修订，增加了对药品的保护，保护的内容包括：
　　（一）作为药物活性成分的药品化合物、生物制品和药物组合物可依法获得产品专利
　　（二）制备药品的方法
　　（三）药品的用途专利
　　2000年第二次修订后的专利法沿袭了1993年的规定，也就是说所有医药领域的发明都可在中国依法得到专利保护。
　　国务院于1992年以第106号令颁布实施《中药品种保护条例》，列入国家药品标准或省、自治区、直辖市药品标准的品种均可申请中药品种保护。2001年2月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议修订的《药品管理法》第三十六条规定：“国家实行中药品种保护制度。具体办法由国务院制定。”中药品种保护正式进入国家法律规范。回顾中药品种保护工作的历程，《中药品种保护条例》对中药产业生存和发展起到了积极的作用。条例实施以来，已有2224个品种获得品种，涉及企业1030个，同时中止了1645个中药同品种生产批准文号的效力。
　　总体来说，我国国内中药企业对专利申请的积极性不高，主要原因有1.由于中医药的理论基础不同于现代的中医药，在专利申请时难以确定专利技术应具有的“三性”：即新颖性、创造性和实用性。2.专利的专有权获得是以公开其技术为代价的，而传统中药的复方一旦公布，往往给“二次开发”提供资源，使得拥有技术和资金优势的企业或发明人利用先进的提取分离技术、分析技术开发出疗效更加明确、质量更加可控的产品。3.专利的申请审批周期长，保护期限为自申请日起20年，而中药行政保护审批周期为最长6个月且最长保护期为30年，并可申请延长。同时专利侵权诉讼所需要花费的财力物力巨大，时间漫长，而《中药品种保护条例》第十七条：“被批准保护的中药品种，在保护期内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产。”在行政审批环节，行政部门即保护了已获得中药品种保护证书企业的权益。
　　
　　三、中药知识产权行政保护和专利保护的冲突
　　
　　由于近年来我国对《专利法》、《药品管理法》等法律的修改，出现了中药品种的行政保护权和专利权之间的冲突行行政法规。《中药品种保护条例》第2条：“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例。”《中药品种保护条例》是规，在法律效力上低于专利法，所以依据专利法，未经专利人许可，即使企业获得中药品种保护证书，依然不能制造、使用和销售该产品；2001年我国修订《药品管理法》后，《中药品种保护条例》具有特别法的效力，法理上其效力应优于作为一般法的专利法。《中药品种保护条例》和《专利法》的冲突需要在今后的修订中解决。
　　另外,我国于1985年加入了巴黎公约，巴黎公约是当今国际社会保护工业产权最基本、最重要的一个全球性多边公约。中国加入WTO 后必须履行《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》。而我国对中药的行政保护与巴黎公约、TRIPS协议存在权力保护主体方面的冲突。《中药品种保护条例》第2条规定：“本条例适用于中国境内生产制造的中药品种，包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成品。”这一规定与巴黎公约和TRIPS 的国民待遇原则相冲突。
　　
　　四、中医药知识产权保护的对策探讨
　　
　　我国完善目前中医药知识产权保护法律体系的工作应同时考虑三个方面：挖掘传统中医药的宝库，鼓励中医药的创新发展，促进中医药国际化，为我国中医药进入国际主流市场奠定好法律保护的基础；系统继承中医药独特的理论体系，宝贵知识和经验，防止中医药在现代化的进程中西医化；防止发达国家利用资金和技术上的优势对我国在中医药的传统知识方面的相关权利不当占有或不公平利用。因此，笔者认为，对中医药知识产权的法律保护体系的建设应在专利保护的根基下同时拓展传统知识保护的途径。这是一个保护“现在”和一个保护“未来”的问题。
　　
　　（一）完善专利制度及相关法律
　　1.采用国际耗尽原则。所谓耗尽原则，就是规定专利权人在首次将产品投放市场后，即丧失行销控制权的原则。这是一种避免专利权人控制整个销售体系得规定。发达国家多采用国内耗尽原则，主要目的是禁止专利产品平行进口，保持技术输出国的优势；而发展中国家因为多为技术输入国，国内所授权的专利多为外国人拥有，为保护国内产业的发展，多采用国际耗尽原则。《多哈宣言》明确了成员可以采用权利国际用尽原则，宣言指出：TRIPS 协定的这些规定的作用，是使每个成员自由地、不受挑战地建立各自的权利用尽原则。
　　目前我国专利法采用的是国内耗尽原则，这不利于保护中医药产业和促进行业的创新，以及提高中医药企业的市场竞争能力。但，如果我国专利法采取专利国际耗尽原则，将会减少国内企业对技术研发的限制，提高我国中医药的产业技术竞争力。
　　2.制定中医药专利强制许可的规则。《多哈宣言》明确了：TRIPS协定各成员国依据各自决定的范围授予强制许可。我国目前中医药产业的技术水平低下，与国外发达国家比较，在申请中医药的专利方面缺乏竞争力。我国应从实际情况出发，制定有关中医药专利强制许可的规则，对利用我国传统中医药资源获得的专利进行强制许可，进行二次开发，以推进我国企业引进、吸收消化先进技术，从事原始性创新的积极性和持续性。
　　3.要求披露利用的传统中医药来源信息。印度于2002年对其专利法进行修改，规定专利申请人必须在其说明书中公开涉及的任何生物物质的来源和地理起源，并规定允许以整个说明书没有公开或不正确地提及发明所用的生物材料的来源或地理起源为由，对专利提出异议。建议我国在专利法中也采用相应的规定，对盗用传统中医药资源的专利申请人起到一定的震撼作用，应可为我国建立中医药传统知识利益的特殊保护制度做一个铺垫。
　　
　　（二）构建中医药传统知识产权保护新制度
　　传统中医药和西医药分别建立于两种完全不同的科学体系之上，中医药学重视整体，“辩证施治，随症加减”， 其创新主要依靠临床实践，缺乏数据上的实证。这一特性很难适应按现代科学特点设计的知识产权法规体系。传统中医药专利的“新颖性、创造性、实用性”的认定存在难点也是大家公认的。
　　1993年12月29日生效的《生物多样性公约》（Convention on Biologi
　　cal Diversity，CBD）确立了尊重传统知识和鼓励公平分享利用传统知识创新而获得的惠益的原则。近年来发展中国家呼吁修改现有专利制度，增加保护传统知识的内容，但这一要求遭到对TRIPS有重要影响的发达国家的抵制。2004年在马来西亚吉隆坡举行的CBD第七次缔约方大会上，双方经过磋商和妥协，通过了“制定保护传统知识、创新和做法的特殊制度的基本组成部分”。
　　目前越来越多的发展中国家已在国内立法并寻求区域性合作，以保护传统医药知识产权。一种是单独立法，如泰国；一种是综合立法，即将传统中医药知识纳入传统知识一并立法，不做专门区分，如：巴西、巴拿马、葡萄牙、秘鲁、菲律宾等。为了促进传统中医药的继承和发展，和防止发达国家在这一领域的攫取，我国应尽快建立中医药传统知识产权保护的特殊制度。
]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/3867360.html Fuyongtao Wed, 14 Oct 2009 21:20:23 CST 漫画法制宣传 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2829930.html

]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2829930.html 义务法制宣传 Fuyongtao 义务法制宣传 Fri, 03 Apr 2009 16:38:52 CST 成功辩护的秘诀 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2816183.html
　　其一、要仔细反复阅卷，需认真研究法律。案件的成败聚焦在卷宗证据和相关法律法规上。刑事辩护也好，民事代理也好，万变不离其宗。以事实为根据，以法律为准绳，是个基本原则。控方要做好公诉，辩方要做好辩护，一切都是围绕证据与法律展开。在律师拿到从法院复制的卷宗的时候，程序上已经历经公安侦查机段、检察院审查起诉阶段，控方已经近水楼台先得月，已经全面较长时间的占有案卷。控诉证据、辩护证据，有罪证据、无罪证据，有哪些关键证据，各个证据的证明力如何，最先会被控方熟悉。案件转到法院，委托人正式办理委托手续，再到法院同意复制卷宗，律师的时间距离开庭，往往已经为时不多。短短的一星期或者多一点的时间，对律师是非常宝贵的。控方的证据是否有瑕疵、证据体系是否形成、证据链条是否断档，需要律师反复仔细阅卷，才可以得到答案。刑事案件往往卷宗多且厚，笔者办理的一个涉黑案件的卷宗，竟然有几十本。阅卷无疑是一个攻坚战。由于《刑法》306条的规定，律师不敢轻易取证，由于时过境迁，取得新的辩护证据的可能性微乎其微。辩护律师若想从证据上突破，只有在卷宗上狠下功夫。面对几十本卷，头大了、头懵了，这是正常的。成功的律师，即使昏睡了，也应趴在卷宗上。研究卷宗发现证据破绽的能力，是律师成功辩护的前提。等到将证据烂熟于心，不看卷宗可以顺嘴背诵主要证据时，基本上是可以上庭了。一些律师仅仅浏览卷宗，不做阅卷笔录，不做重点择要，就盲目上庭，辩护的深度力度可想而知。另外重要的一环就是法律这个层面。律师不应当只满足于熟悉法条，使用法条，抱着法规汇编做案件的时代，已经赶不上时代部分。律师应当研究法律背后的法律，立法解释与司法解释是怎么规定的？为什么出台这个立法解释与司法解释？立法解释与司法解释的本意如何？有没有相关案例？法律大家们怎么看待这个问题？刑法修正案已经有六个，如果不做悉心研究，使用修改以前的法条上庭辩护，律师将会遭遇滑铁卢，将会遭遇沉重打击。

　　其二、法庭演讲要脱稿，发言最好用普通话。辩护词一定要在开庭以前撰写完毕，并且最好字斟句酌反复修改，不然一到法庭自己就会慌了手脚。但是辩护词是书面语言，因庭审后应提交法官备案书面语言，所以往往具有严谨的特征。而庭审发言主要表现为口头语言，需要用鲜活的语言表达自己的观点，故最好不要照本宣科，那样不仅呆板，而且没有语言感染力，无法达到说服法官、感染旁听群众的效果，所以，成功的律师一般情况下，一般会脱稿演讲。香港的大律师、美国大律师，在法庭上走来走去，挥洒自如，笔者没有见到拿着辩护词宣读的。辩护词往往比较长，内容比较丰富，将全部辩护词熟背熟记，当然最好不过。如果无法全部烂熟于心，可以总结一个概要，将主要观点以及关键词记上，以免有的律师一上庭就紧张，一紧张脑子会出现一片空白，会出现较长时间的断电卡壳。紧张是人与生俱来的，到庄严的法庭上，面对几百个旁听群众，不紧张反而是不正常的。成功的律师，往往会通过闭目养神、长嘘一口气，迅速适应，迅速调整，或者用目光注视法庭或者环顾四周，转移注意力，及时将紧张转换为兴奋。如何消除经常性的紧张，最根本的方法，不在于法庭上怎么表现，主要靠平时积累与锻炼。一方面在庭前，律师必须埋头下硬功夫研究事实与法律，准备充足时，一切尽在意料中，就很少发生紧张。另外律师平时应当多演讲训练，开会时多发言，律师事务所也应当有意多加口头语言培训。有的律师平时开会发言还吞吞吐吐，上庭之后就可想而知。没有见过大场面，年轻律师可以多多观摩一些资深律师的公开审理表现，尽可能感受法庭的紧张氛围。熟悉环境可以消除心理的隔膜和恐惧。见自己父母，每个人都不会有紧张感，原因是非常熟悉。熟悉法庭，熟悉法官，熟悉检察官，熟悉律师，平时自己再多多演练，紧张会荡然不存。普通话是通行的语言，人人都可以听得懂。能够用纯正的普通话演讲，往往会给律师增色许多。但是在律师行业中，真正能熟练运用普通话，似乎成了高贵身份的象征。在庭审中，笔者聆听到众多的律师多是带有浓重地方口音的普通话。如果律师的地方口音太浓，法官听不懂，控方听不懂，旁听群众听不懂，如果影响庭审辩论效果，旁听群众只摇头，那么这场出庭辩护无疑是失败的。

　　其三、要有良好的开端，慎用幽默。俗话说良好的开端，是成功一半。好的开场白应当用语言抓住人，要点明自己的辩护要旨。律师应当反复掂量自己的开场白，直至不假思索就可以脱口而出为止。如果开场白的几句话声音过小，法官和旁听群众会误认为律师准备不充足，没有信心。如果开场白长篇累牍不知所云，或者始终不能切入实质与要害，法官和旁听群众会不耐烦，会认为律师思路不清或者缺乏语言驾驭能力。有的律师在开场白中，大肆论述律师有辩护权，先是引用《律师法》的规定，接着是《刑事诉讼法》的规定，然后论述辩护律师的职责，一来二去半个小时过去。对大家都熟悉无争议的东西大谈特谈，不仅于事无补，而且还会令人昏昏欲睡。诙谐幽默的语言，往往会活跃气氛，让人放松。但是法庭不是剧院，法庭辩论也不是大专辩论赛，所以要慎用幽默。当律师讲幽默说笑话时，控方可能会抗议，会指责律师讽刺挖苦人身攻击。

　　其四、不要激怒法官，不要人身攻击。法官是法庭审理活动的主持者，也是案件裁判者。尽管要求法官是理性的法律人，泰山压顶不为所动，但是同时法官毕竟是有七情六欲的普通人。随着法制建设的不断完善，法官的素养有极大提高。在法庭上，法官无事生非，故意惹怒律师的很少。极个别的法官会限制律师发言的时间与轮次，这会与律师造成直接冲突。但是迩年来，这种情况已经很少出现。大多数案件，法官会在第一轮给律师充分的辩护时间。法官与律师的冲突，恐怕主要是集中在法官制止律师辩护观点重复，或者有人身攻击嫌疑。有的律师发言多次重复，或者律师的发言中说控方胡说八道，法官会多次制止，律师可能会非常恼火，会与法官激烈争论，会指责法官偏离法律规定，会指责法官偏袒控方，没有维护自己当事人的辩护权。这种当庭指责会惹怒有的法官，有的法官会再次提醒律师注意法庭纪律，否则会驱逐出庭，有的被惹怒的法官，会立即命令法警将该律师请出法庭。律师不应当是西班牙好斗的公牛，法官也不是攻击的对象。激怒法官不是英勇的体现，反而往往是无知的表现。激怒法官，预示着律师从法庭辩论舞台的撤出。人身攻击是律师无能的标志。律师是有修养懂法律的法律人，绝不能混同于普通老百姓。有的当事人粗俗，口出污秽，尚可理解。如果律师运用自己学到的尖刻语言攻击对方人身，那实在是让人难以容忍的。但是许多律师对遣词造句的语言效果，不能很好把握，有时还存在模糊认识。比如使用“信口雌黄”、“满嘴胡说”、“瞪着眼睛说瞎话”等词语，有的律师可能认为不存在人身攻击倾向。其实这些贬义词句，最好从律师嘴中消失。耻笑怒骂，不是好文章。人身攻击往往会得到法律人的鄙视，甚至会招致法官警告。俗话说，以词害义。律师的发言要前思后想，不然，说出的话会伤人，会招来不必要的麻烦。]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2816183.html 精彩文书 Fuyongtao 精彩文书 Wed, 01 Apr 2009 09:40:04 CST 律师的价值在于准确判断 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2816165.html
　　首先，若想做好准确判断，就必须首先吃透真实案情。

　　俗话说，巧妇难作无米之炊。纵然律师对法律多有研究，深有造诣，但是如果没有准确把握案件的事实情况，无异于医师没有给病人看清病，就先开处方单子。吃透真实案情，是律师能够做出准确判断的前提条件。真实的案情，需要当事人的如实陈述。如果当事人只是一把鼻子一把泪的叙述，自己被张茂拳打脚踢致残，而不如实陈述自己先辱骂张茂，并且先动手用鞭子抽打张茂，律师将会得出张茂涉嫌故意伤害罪，而忽略张茂系正当防卫的准确判断。当事人不能讳疾忌医，向律师隐瞒案情，将会以欺骗律师开始，以坑害自己结束。律师在法律文书上注明当事人提供的证据及事实，并声明仅仅根据当事人提供的证据与事实做出判断，实际上就是防止当事人隐瞒案件的真实情况，从而导致律师根据非真相的事实做出错误判断。要想准确把握案情，律师必须在案件的证据上深下功夫。乙方起诉甲方违约没有按期支付货款。查阅双方签订的书面合同，乙方确实已经发货，甲方也确实没有支付货款，对甲方可能不利，但是若反复查找在合同履行过程中来往电报，其中一份电报甲方已经告知乙方所发货物与合同约定品牌、规格不符，所以甲方拒收，那么这个案件就可能反败为胜，由电报导致甲方胜诉。律师习惯于瞪大眼睛去寻找漏洞，纵然对方的证据好似天衣无缝，似乎总会发现一些对己方当事人有利的证据，这就需要律师去伪存真，拨开迷雾发掘案件本质，并且对有利证据是否会带来本质影响，做出理性判断。如果证据明确告诉律师，当事人无任何胜诉可能，铁板钉钉要输，那么律师最好凭着职业良心拒绝接受这样的法律事务。明知山有虎，偏向虎山行，明知要输还要受理，到头来当事人埋怨，法官小看，可能得少失多。

　　其次，若想做好准确判断，就必须谙熟法律背后的法律。

　　常言道，以事实为根据，以法律为准绳。法律是衡量案件成败的尺子。法律如何规定，对律师判断案件会有极大影响。多数律师上大学时，就学习的是法律，考司法资格，又接着学习法律，说律师不懂法、不知法，那真是冤枉律师了。学过法律、考过资格，不等于律师就可以高枕无忧、一劳永逸了。法律永远是滞后的。随着社会发展、经济变革，法律始终处于调整完善过程中。尽管法律具有一定的稳定性，不能随意更改，但是，在中国转轨的时间，法律在经常不断的修改完善，是有目共睹不争的事实。以一般法《刑法》为例，现行《刑法》从１９９７年１０月１日开始施行，但是在１９９８年１２月２９日，全国人大常委会就通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，于１９９９年１２月２５日全国人大常委会又通过了《刑法修正案》，于２００１年８月３１日全国人大常委会通过了《刑法修正案（二）》，于２００１年１２月２９日全国人大常委会通过了《刑法修正案（三）》，２００２年１２月２８日全国人大常委会通过了《刑法修正案（四）》，２００５年２月２８日全国人大常委会通过了《刑法修正案（五）》，２００６年６月２９日全国人大常委会通过了《刑法修正案（六）》，目前全国人大常委会正在酝酿《中华人民共和国刑法修正案（七）》。全国人大常委会这些修法无疑是必要的，但是修法之频繁，让人有应接不暇之感，这就要求律师及时学习，跟上时代。《刑法》第１８２条规定的操纵证券、期货交易价格罪，历经《中华人民共和国刑法修正案》和《中华人民共和国刑法修正案（六）》两次修改，罪名、罚金、最高刑等都作了较大修改，如果不认真学习，恐怕记得的都是老皇历了。最高法院、最高检察院的司法解释，更是入雨后春笋，几乎各大罪名项下，都有相应的司法解释，这些司法解释，是具体运用在司法实践中的尺子，律师当然需要掌握。政府出台的法规规章，尽管与刑事律师较远，但是在牵涉有罪无罪判断时，这些规范性文件有时作用重大。

　　最后，若想做好准确判断，就必须会以法官的眼光看案。

　　律师判断案件，通常会根据对自己当事人有利的事实，依据法律法规中有利的条款，经过分析研究得出判断。这样的律师判断，无疑是片面的，有局限性的。由于律师没有跳出有利于当事人的圈子，由于律师没有站到法官的高度去看案件，律师的判断与法官的判断往往会出现冲突。在做案件的时候，律师经常是绞尽脑汁去发掘对当事人有利的因素。对方是否违约、己方是否有不安抗辩权，被告人是不是正当防卫、被告人是否是精神病患者，这些是律师的关注焦点。关注这些焦点没有错，但是是不是该换位思考，若有多份证据证明已经超过诉讼时效，对自己当事人不利的事实是否已成立，若供述前后矛盾，被告人是否在狡辩，这些往往被律师忽略了。单说对己方有利的事实，只依靠对己方有利的法条，不顾及不利于己方的事实，不顾及对己方不利的法条，最终律师的判断，当然会与法官的判断大相径庭。俗话说兼听则明，偏信则暗。法官是一手托两家。而律师是接受一方委托，为一方代理或者辩护，律师判断的片面性显而易见。当事人尽管希望案件朝着有利于自己的方向发展，同时大多数理智的当事人不应当让律师单纯根据有利于自己的事实做出法律判断，而应当请律师站在全案的立场上，站在法官的角度，对案件做出切合实际的准确的判断。很遗憾的是，大多数当事人没有这么冷静，也没有这么清醒。律师投其所好，做出偏激的判断，似乎非常投合当事人心意。这种片面性的结论会误导当事人，也会影响律师的声誉。有的律师无论事实与证据如何，总是喜欢对刑事案件做出无罪辩护，号称无罪辩护专家。但是，司法进步是不争的事实，在依法治国的今天，动辄检察院起诉的被告人都应当无罪释放，这恐怕法官不相信，律师自己也不会相信。作为刑事案件，确实要求应当排除合理怀疑，确实要求事实清楚，证据确实充分。事实不清楚也好，证据没有形成体系也好，到底哪些事实关乎法院定案，哪些证据冲击证据体系的完整性，律师确实应当站在法官的高度去看问题，去权衡是与非。被告人对犯罪事实供认不讳，律师仅仅由于被告人没有记准哪一天作案，其他被告人也没有准确记得，从而得出案件事实不清、证据不足应当无罪判决的结论，未免有失唐突。
]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2816165.html 执业手记 Fuyongtao 执业手记 Wed, 01 Apr 2009 09:38:45 CST 没有危机感就是律师最大的危机 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2816140.html
　　A就赶紧从背后取下一双更轻便的运动鞋换上。

　　B急死了，骂道：“你干嘛呢，再换鞋也跑不过老虎啊！”

　　A说：“我只要跑得比你快就好了。”

　　故事虽小，寓意却很深刻。这个故事也给律师许多有益的思考。

　　其一，机会是给有准备的人的。

　　在面临生与死的抉择时，A换上了一双更轻便的运动鞋，他要的是速度。这个速度不是要超过一只大老虎的速度，而是A战胜B的速度。因为A心中有准备，只要战胜B，就可能逃出大老虎的魔爪，就会有生还的可能。而B就可能因为跑得慢一步，而成为大老虎的口中之物。

　　A不仅有轻便的运动鞋物质准备，还有战胜B的思想准备，生还的机会只会给A，而不会给B。机会是给有准备的人的。没有危机感的B遭遇牺牲，是必然的选择。

　　松鼠由于为过冬准备了坚果，所以不会在冰天雪地时忍饥挨饿。

　　阴天时，由于事先准备了雨伞，所以可以避免暴风骤雨的袭击。

　　由于公司调整生产策略，所以可以躲过金融风暴的袭击。

　　律师市场绝非风平浪静，律师事业也绝非一帆风顺。

　　面对市场经济的挑战，律师不应当墨守成规，闭门造车。律师需要学会营销技巧，主动出击。

　　面对国外律师的大量进驻，律师要积极备战，敢于与狼共舞。

　　面对同行律师的激烈竞争，律师要会积蓄新知识、新技巧，给自己准备更多的战胜他人的资本。

　　其二，自强才是硬道理。

　　在生与死的考验中，只能依靠自己。

　　A先知先觉，及早准备，就会战胜B，成为赢家。A比B跑得快，所以就能生存。

　　在血淋淋的自然法则中，没有施舍，没有仁慈，优者就能胜出，劣者就必然淘汰。

　　因为狮子跑得快，所以在速度的较量中，狮子能战胜斑马。

　　因为狐狸狡猾，所以在智慧的较量中，狐狸得以胜出。

　　身单力薄的野狼，为了生存学会了狼群团队作战，所以能战胜强悍的狮虎。

　　俗话说，生于忧患，死于安乐，律师要有危机意识，要敢于战胜自己。

　　律师只能自己救自己，律师是自己的救世主。

　　谁能有超前的思维，迅速占领客户市场，谁就能胜出，晚一步就要挨饿犯难。谁有知识储备，谁就能与国外律师同台竞技，并且可能战胜狼。谁更能赢得客户的信赖，谁就是律师的赢家。

　　面对日益完善的法律体系，面对刀光剑影的竞争形势，知识才能改变律师命运，不断学习才是律师制胜法宝。

　　面对要吃自己的大老虎，您准备好了跑鞋了吗？你是否有战胜对方的信心吗？]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2816140.html 精彩文书 Fuyongtao 精彩文书 Wed, 01 Apr 2009 09:37:14 CST