上海交通律师,上海交通事故律师

上海长宁区律师

a908061 — Thu, 09 Feb 2012 20:32:07 CST

上海长宁区律师

王伟清律师：13816758013，法学专业毕业，华东政法大学法学学士，从事法律工作多年，现为上海南星律师事务所专职律师。

对刑事案件，婚姻家庭，合同，交通事故，劳动仲裁，房屋买卖、房屋租赁、房产分割继承及建筑工程质量、建筑工程款清欠等方面纠纷有独到的研究和丰富的实践经验。王律师现担任多家企事业单位常年法律顾问。

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哄客”们刺激轻生者自杀是什么性质。行为者主观上带有希望或者放任轻生者伤害的目的，在客观上，实施了鼓励、刺激等协助试图跳楼轻生司法是法律生活的重要领域，司法的上胜于其他大陆法系国家。但是在近年，随着社会法各个领域日渐发展成熟，学者的研究方向乃转至诸如劳动法、社会从而背离为国家和公共利益服务的宗旨与目的。于是，监督不仅成为必要，而且本然地成为一切公权力机关、组织设立和活动的有机组成部分保不确定性的确是我们应该认识和分析的。然而，不确定性对人类法律生活

债权申报的受理主体以及职工工资等债权申报的规定

a908061 — Mon, 02 Jan 2012 21:34:02 CST

债权申报的受理主体以及职工工资等债权申报的规定：

　　(1)债权申报的受理。依据本条第一款的规定，债权申报应当向管理人提出。破产程序中的管理人既是债务人财产的管理者，也是受理债权申报的主体。依据本法第十四条的规定，人民法院受理破产申请的公告应当载明管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址。这一项规定的作用之一，就在于便于债权人申报债权。

　　债权申报应当在人民法院确定的债权申报期限内提出。债权申报期限自人民法院发布受理申请公告之日起计算，最短不得少于三十天，最长不得超过三个月。

　　(2)职工工资等债权的申报。本条第二款规定，与债务人的职工有关的特定债权无需申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。这一类特定的债权包括债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤等费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。之所以规定职工的工资等债权不必申报，主要是考虑到一些企业(尤其是国有大中型企业)职工的人数较多，企业所欠职工的债务相对明确，性质同一，可以直接依据破产企业的财务账册来确定。

　　职工对管理人经调查后列出的清单记载的内容有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼，要求人民法院依法确认其所享有的债权的数额。

对清算人未依法向企业登记机关提交清算报告应承担的法律责任的规定

a908061 — Sun, 01 Jan 2012 22:05:05 CST

宪政之所以被认为是文明的政治既尊重成规，又富有创新意识，这是我们所面临的第一个问题

对清算人未依法向企业登记机关提交清算报告应承担的法律责任的规定。

　　本法第八十六条规定，合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任，经全体合伙人过半数同意，也可以由一个或数个合伙人担任，或者委托第三人担任。“清算人”是指从事本法第八十七条规定的清算事务，处理合伙企业财产和债权债务关系的执行人。清算人在执行职务时，应当遵守法律、行政法规的规定和合伙协议的约定，不得损害合伙企业合伙人和债权人的合法利益。

　　本法第九十条规定，清算结束后，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。清算报告是清算人对清算事务的总结，是企业登记机关检验清算过程是否合法的根据，是合伙企业注销、不再承担法律责任的前提条件。可见，清算报告在清算过程中占据着非常重要的地位。

　　清算人未依法提交清算报告的具体情形包括：

　　(1)清算人未依照本法规定向企业登记机关报送清算报告。这又可以分为从未提交清算报告和未在法定期限内(清算结束后15日内)提交清算报告。这些行为违反法定的作为义务，使已经解散的合伙企业的权利义务不能最终结束，影响社会经济稳定。

　　(2)清算人向企业登记机关报送的清算报告隐瞒了重要事实。清算人在清算报告中隐瞒重要事实，一般是隐瞒了合伙企业的债务，这样会导致债权人的财产权利难以实现，因为合伙企业一旦解散，债权人向合伙人进行追索比起向合伙企业直接追索要困难许多。

　　(3)清算人向企业登记机关报送的清算报告有重大遗漏。

　　对于清算人的违法行为，本条规定由企业登记机关责令改正。如何责令改正应当具体情况具体分析：清算人未依照本法规定向企业登记机关报送清算报告的，责令其限期向企业登记机关报送；报送的清算报告隐瞒了重要事实或者有重大遗漏的，责令其限期补报或者重新报送。清算人未依法提交清算报告产生的费用、损失，是由于清算人的过错造成的，应当由清算人承担和赔偿。

委任制公务员应当任免情形、权限和程序的规定

a908061 — Fri, 30 Dec 2011 21:01:33 CST

委任制公务员应当任免情形、权限和程序的规定。

　　一、委任制公务员应当任免的情形

　　公务员获得履行公职的权力、承担相应的责任和义务，是以公务员获得任命为开始，以被免去职务为结束，因此，建立正常的公务员任免制度，是保证公务员的有序管理的重要条件。

　　根据本条规定，委任制公务员应当获得任命或者办理免职的情形，主要有以下几种：第一，新录用的人员试用期满合格的。主要是指经公务员录用考试合格，进入机关工作的人员。第二，从国有企业事业单位、人民团体和群众团体中调入机关任职的。主要是指根据本法第十一章关于交流与回避的规定，从国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员中调入的。第三，转换职位任职的。包括转任、轮换和挂职锻炼等。转任是指公务员因工作需要或其他正当理由在行政机关内平级调动。轮换是担任领导职务和某些工作性质特殊的非领导职务的公务员，根据安排有计划地从一个职位转换到另一个职位。挂职锻炼是机关选派公务员在一定时间内到基层或上级单位或企事业单位工作，以增加公务员不同单位的工作经验。第四，晋升或降低职务。晋升是由较低职务升任较高职务，降职是由较高职务降任到较低职务。第五，其他情形。主要是指由于机构调整、撤并等，原机构公务员到新的职位上任职。根据规定，公务员从原来职位转移到另一个新的职位，必须履行任职手续。

　　对委任制公务员应当办理免职的情形，主要有以下几种：第一，转换职位任职的，包括转任、轮换，应当免去原来职务。第二，晋升或者降低职务的，应当免去原来职务。第三，离职学习期限超过一年。第四，因健康原因不能坚持正常工作一年以上的。第五，退休的。

　　二、委任制公务员的任免权限

　　实行委任制公务员包括各级国家机关和政党等机关除实行选任制以外的公务人员。由于各机关性质不同，隶属关系不同，委任制的任免权限也有很大差别。其中，根据国家公务员职务任免暂行规定第六条、第七条、第八条的规定，各级政府及其工作部门任免权限的划分大致是：

　　（一）国务院任免各部、委员会的副部长、副主任，各直属机构、办事机构的局长、副局长、主任、副主任，中华人民共和国常驻联合国副代表、驻联合国有关常设机构及部分国际组织的代表、副代表，驻外总领事及相当职务。

　　国务院各工作部门任免除由国务院任免之外的本部门公务员职务。

　　（二）省、自治区、直辖市人民政府任免各厅、局、委员会的副厅长、副局长、副主任，各直属机构、办事机构的局长、副局长、主任、副主任，各行政公署的专员、副专员，巡视员、助理巡视员及相当职务。

　　省、自治区、直辖市人民政府各委、办、厅、局任免除由本级政府任免之外的本部门公务员职务。

　　（三）自治州、设区的市人民政府任免各局、委员会的副局长、副主任，各直属机构、办事机构的局长、副局长、主任、副主任，调研员、助理调研员及相当职务。

　　设区的市、自治州、直辖市的区人民政府各工作部门任免除由本级人民政府任免之外的本部门公务员职务。

　　（四）县、不设区的市、市辖区人民政府任免各委、办、局（科）的副主任、副局（科）长，主任科员、副主任科员及相当职务和乡、镇人民政府所属机构的国家公务员职务。

　　县（自治县、旗、不设区的市、市辖区）人民政府各工作部门任免除本级政府任免之外的本部门公务员职务。

　　三、委任制公务员的任免程序

　　任免程序是任免公务员所应当遵循的步骤。任免程序分为任命程序和免职程序两类。

　　根据国家公务员职务任免暂行规定第十四条的规定，任命国家公务员职务，应按照下列程序进行：

　　（一）所在单位或上级提出拟任职人选；

　　（二）对拟任职人选进行考核；

　　（三）按照管理权限，由有关机关领导集体讨论决定；

　　（四）颁发任职通知和任命书。

　　根据国家公务员职务任免暂行规定第十七条的规定，免去国家公务员职务，应按照下列程序进行：

　　（一）所在单位或上级提出拟免职的建议；

　　（二）对免职事由进行审核；

　　（三）按照管理权限，由有关机关领导集体讨论决定；

　　（四）发布免职通知。

关于公司分立财产分割和分立程序的规定

a908061 — Sun, 25 Dec 2011 21:50:54 CST

关于公司分立财产分割和分立程序的规定。

　　公司分立是指一个公司依据法律、法规的规定，分成两个或者两个以上的公司的法律行为。公司分立具有以下特点：

　　(1)公司分立是公司本身的行为。公司本身的行为是指公司分立由公司的投资人来决定，不需要与任何第三人协商，只须由公司的股东会决定，做出分立决议即可。

　　(2)公司分立是依法进行的法律行为。公司分立要依照公司法及有关法律、法规的规定进行。否则，其分立无效。

　　(3)公司分立是公司变更的一种特殊形式。公司分立并不是公司的完全解体，公司分立后，有的是原来公司的解散而成立新的公司，即所谓解散分立；有的是原有的公司分出一部分成立新的公司，原有的公司仍然存续，即所谓存续分立。

　　(4)依法分立的公司，各为独立的法人。

　　公司分立，其财产做相应的分割。公司分立时，应当就财产的分割问题达成一致协议。本条只规定了财产要做相应的分割，至于实践中具体如何做到“相应分割”，本法没有做明确的规定。这个问题主要由股东会讨论，通过分立决议，然后由分立各方就财产问题按照平等自愿的原则达成协议。需要说明的是，这里所说的“财产”是指广义的财产，既包括积极财产，如债权，也包括消极财产，如债务；既包括有形财产，如设备，也包括无形财产，如商誉。

　　公司分立的程序和公司合并的程序基本相同，应当编制资产负债表及财产清单，公司应当自做出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。与公司合并不同的是，在对债权人保护的方式上，公司合并时债权人享有异议权，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保，而公司分立时法律只是强调了公司的通知义务，并没有赋予债权人同样的权利。修订前的公司法规定，债权人在得到通知后有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立。本次修订删去了这一规定，但是这并不表明法律对公司分立时债权人权利的漠视，相反，根据下一条的规定，除公司在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议外，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，对债权人的利益做了更切实际的保护。

关于记名股票被盗、遗失或者灭失的处理规定

a908061 — Sat, 24 Dec 2011 19:47:38 CST

关于记名股票被盗、遗失或者灭失的处理规定。

　　根据本条规定，记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。

　　公示催告程序，是我国民事诉讼法第十八章规定的一种非诉程序，是指在票据持有人丧失票据的情况下，人民法院根据权利人的申请，以公告的方式，告知并催促利害关系人在指定期限内向人民法院申报权利，如不申报权利，人民法院依法做出宣告票据或者其他事项无效的程序，也称为除权程序。

　　根据本条和民事诉讼法的有关规定，记名股票被盗、遗失或者灭失，股东依照公示催告程序请求法院宣告该股票无效的，应经过以下程序：(1)提出申请，即股东向人民法院提出公示催告申请，并向人民法院递交申请书，写明记名股票的主要内容和申请的理由、事实。(2)人民法院决定受理申请的，应当同时通知公司停止该记名股票所代表股东权利的行使，并在3日内发布公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于60日。(3)有关利害关系人认为股东的公示催告请求与事实不符合的，应当在公示催告期间，向人民法院申报。如申报该记名股票并不是被盗、遗失或者灭失，而是被合法转让给自己。(4)在公示催告期间，没有人申报的，人民法院即根据申请人的申请，做出判决，宣告该记名股票无效。人民法院通过公示催告程序宣告记名股票无效后，股东可以依据本条规定，请求公司向其补发股票。

关于公司收购本公司股份的限制性规定

a908061 — Sat, 24 Dec 2011 19:47:21 CST

关于公司收购本公司股份的限制性规定。

　　公司收购自己的股份，将使公司成为自己的股东，混淆了公司与股东之间的法律关系，非常容易产生公司的董事或者经理等人员利用负责公司运营的权利，通过其所实际掌握的公司拥有的本公司股份影响公司决策，损害公司股东或者债权人利益的情况。同时，允许公司拥有自己的股份，就使公司可以方便地利用其所掌握的内部消息进行股票操作、操纵公司股票价格、扰乱证券市场秩序、损害其他投资者特别是公众投资者的利益。此外，公司拥有本公司股份，将使该股份所代表的资本实际上处于虚置的地位，违反了公司资本充实的原则。因此，各国公司法一般都对公司拥有本公司股份进行限制，原则上禁止、特殊情况下允许。本条也做了类似的规定。

　　根据本条规定，公司在下列情形下，可以收购本公司股份：(1)减少公司注册资本。按照本法有关条款的规定，公司成立以后股东是不得抽回出资的。在这种情况下，公司成立以后，要减少公司的注册资本，只能通过以公司的名义购买本公司股份、再将该部分股份注销的形式。因此，对于公司因减少注册资本的原因而收购本公司股份，法律是允许的。(2)与持有本公司股份的其他公司合并。公司的股份可以为其他公司所持有，当公司与拥有本公司股份的其他公司进行吸收合并时，被合并的其他公司的所有资产都归公司所有，其他公司所拥有的本公司股份自然也为本公司所有。(3)将股份奖励给本公司职工。近年来，为了激励公司职工，很多股份有限公司都推行职工持股计划，即奖励职工部分本公司股份，从而把职工利益与公司利益联系在一起，激励职工更好地为公司工作。为了推行这一计划，公司就需要收购本公司的股份，再将其发放给职工。(4)因股东行使回购请求权，而收购本公司股份。本法第七十五条规定了有限责任公司股东的回购请求权，即在公司出现法定情形时，股东可以请求公司以合理价格回购其所拥有的股权，从而达到离开公司的目的。这是针对有限责任公司股权流动性差而做出的规定，以防止出现在公司损害股东利益时，股东没有救济措施又不能通过向他人转让股权而离开公司的情况。股份有限公司的股份是可以自由转让的，股东对公司经营情况不满，可以直接转让其股权而离开公司。因此，本条对股份有限公司股东的股份回购请求权，只做了有限度的规定，即股东在对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议时，可以要求公司收购其股份。当股东行使这项权利时，公司就会拥有本公司的股份。

　　公司因减少注册资本、与其他公司合并、推行职工持股计划而收购本公司股份的，按照本条第二款的规定，都应当由股东大会做出决议，这也是和股东大会的职权相吻合的。而股东的股份回购请求，属于股东的权利，股东依法提出这一要求时，公司就应收购其股份，不需要股东大会做出决议。

　　公司法虽然允许公司在特定情况下收购本公司股份，但按照有关条款规定，回购的股份不享有表决权、不得参加红利分配。实际上这部分股份是处于虚置状态的，因此，公司在依法回购本公司股份后，应当及时处理，防止股份长期虚置，影响公司运营。

　　根据本条第二款和第三款的规定，公司因减少注册资本而收购本公司股份的，应当自收购之日起10日内将该部分股份注销；公司因与其他公司合并以及因股东行使回购请求权而收购本公司股份的，应当自收购之日起6个月内转让或者注销；公司为推行职工持股计划而收购本公司股份的，应当在1年内转让给职工。

　　公司为奖励职工而收购本公司股份的，只是公司经营计划的一部分，不应对公司的股份构成情况以及公司运营情况产生大的影响。因此本条第三款规定，公司为将股份奖励给职工而收购本公司股份的，收购的股份数额不得超过已经发行股份总额的5％。同时，为了不影响公司的正常经营和资金使用，规定公司用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出。

　　本条第四款是关于公司不得接受本公司的股票作为质押权标的的规定。质押，属于担保的一种形式，即债务人或者第三人在不转移所有权的前提下，将某一动产或者权利转由债权人占有和控制，以保证债权人的权利的实现；在债务人不履行债务时，债权人有权以该动产或者权利折价或者以变卖、拍卖该动产或者权利的价款优先受偿。因此，质押权的设立，是以债权人可以取得质押权标的物的所有权为前提的。而本法规定，除了法定特殊情况外，公司是不得拥有本公司股份的。因此，本公司的股票是不能作为质押权标的和用来对公司债权进行担保的，即使设立了以本公司股票为质押权标的的担保，最后也无法实现。因此，本法禁止公司接受本公司的股票作为质押权标的。

对一人有限责任公司实行法定审计的规定

a908061 — Thu, 22 Dec 2011 20:40:57 CST

对一人有限责任公司实行法定审计的规定。

　　一人公司是对公司法所有权与经营权分离原则和有限责任的重大挑战。一人股东在没有合作伙伴的情况下设立公司，享受有限责任的优惠，但是由于是一人股东控制公司，极易混淆公司财产和股东个人财产，将公司财产充作私用，以公司名义为自己的目的借贷和担保，有计划的独占公司的财产，欺诈债权人，回避合同义务等等。这些滥用有限责任的行为都源于一人公司中缺乏股东之间的相互制约，而这又是不能从一人公司本身的结构或治理来实现监督的。所以法律必须采取其他更为有效的规制措施。实际上凡于公司法或其他相关法律中明文认可一人公司的国家或者地区，无一例外都同时规定若干法律措施，以防止一人公司的唯一股东滥用公司独立人格和有限责任原则，增强对公司债权人的保护。目前从各国的立法或是司法实践来看，大都加强了对一人公司的法律规制力度。

　　修订后的公司法承认了一人有限责任公司的合法地位，允许设立一人有限责任公司，并依法给予保护，应当讲是有利于社会资金投向经济领域、有利于扩大就业和企业发展的，但是同时为了更好地保护交易相对人的利益，降低交易风险，法律也应当对一人有限责任公司做出特别的限制性规定，以取得保护与规范的平衡，本条就是对一人有限责任公司实行法定审计的特别规定，既是一人有限责任公司治理结构中的一项基本制度配置，也是加强对其规制、严格管理的一项重要法律措施。

　　这里还需要说明的是，本条的规定与公司法公司财务、会计一章中第一百六十五条明确规定的“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计”含义是不同的，那一条是对所有类型公司的一般原则性规定，其中“依法经会计师事务所审计”并不是说对所有公司都必须要经过会计师事务所进行年度审计，而是根据公司法、会计法和其他有关法律的规定，明确要求必须进行审计的公司，其财务会计报告才要经过会计师事务所审计。而按照本条的规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。这属于法律的强制性规范，表明对一人有限责任公司是实行法定审计的，一人有限责任公司的财务会计报告必须经会计师事务所审计。

有限责任公司股东出资方式、出资作价及货币出资金额在注册资本中所占比例的规定

a908061 — Thu, 22 Dec 2011 00:30:10 CST

有限责任公司股东出资方式、出资作价及货币出资金额在注册资本中所占比例的规定。

　　对有限责任公司的出资方式，法律规定可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等财产(包括财产权利)作价出资。但对非货币财产作价出资，规定了两个原则限制：一是可以用货币估价，即可以用货币评估、计量并确定其价值，无法估量其价值的，如人的思想、智慧等不宜作为出资；二是可以依法转让，法律、行政法规规定禁止转让的财产，如禁止转让的文物等，及根据其性能不可转让的财产，不得用于出资。在本条第一款中还明确规定，法律、行政法规可以规定哪些财产不得用于出资，公司的股东应当遵守有关规定。

　　本条第二款规定，对于用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。主要是要确定实物、知识产权、土地使用权的真实市场价值，不得弄虚作假，欺骗公司登记机关和社会公众。对实物、知识产权、土地使用权等的评估作价，法律、行政法规有专门规定的，应当依照有关法律、行政法规的规定执行。比如，以国有资产出资的，应当遵守有关国有资产评估的规定。

　　本条第三款规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％。强调货币出资的重要性，有利于公司设立和开展先期的业务活动。对一般的有限责任公司，注册资本为3万元的，不能分期付款，应当实缴3万元，其中30％应当是货币资本。对注册资本为3万元以上，分期缴付的出资，每一期出资的货币出资额不得低于当期出资的30％，但在前几期出资中货币出资总额已经达到注册资本总额的30％的，不在此列；对一人有限责任公司，因最低注册资本要求为10万元，因此，应至少实缴3万元货币和7万元非货币财产。在法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的情况下，不论法定资本额有多高，全体股东的货币出资金额均不得低于有限责任公司注册资本的30％。

意见证据排除规则

a908061 — Wed, 16 Nov 2011 14:56:40 CST

意见证据排除规则

根据证据法原理，一般证人的证言仅仅是指某人就自己亲自经历或者体验的事实而在法庭上所作的客观陈述。若证人证言中包含对案件事实发生、发展经过的猜测、推理和评论因素，则属于意见证据，应适用证据排除规则予以排除。对意见证据排除的是，基于证人证言作为陈述客观事实的证据，不应具有判断的机能，否则会有证人僭越法官职能之嫌；同时意见证据有可能使立法产生混乱进而发生偏见。但根据证人证言本身固有的规律，对意见证据因素的排除并非绝对。美国《联邦证据法》第701条规定若证人不属于专家，则他以意见或推理形式作出的证言限于：（1）合理建立在证人的感觉之上；（2）对清楚理解该证人的证言或确定争议中的事实有益。我国法律没有规定意见证据规则，在司法实践中应注意：第一，证人证言中的意见证据因素通常情况下应当予以排除；第二，对意见证据的排除应有例外，当意见证据因素对清楚理解该证人证言或确定争议中的事实有益时，不适应排除规则。但是作为意见证据因素的推理和判断，只能作为形成事实不可分割的有机部分，不得以单独的结论形式作为陈述事实的载体。对于意见证据因素中的固有缺陷，可适用反询问规则予以规制。