2007年11月23日，余炳荣律师应涨清塑胶厂的邀请举办“企业常见的合同法律风险与防范”讲座。

余炳荣律师根据合同法律风险产生的时间顺序，介绍了合同签订前隐藏的法律风险、签订时存在的法律风险、履行过程中产生的法律风险和纠纷时的法律风险，接着余炳荣律师从实操的角度为企业如何有效防范法律风险出招：合同签订法律风险的防范重在预防；合同签订时法律风险的防范重在审查；合同履行过程法律风险的防范重在及时发现和妥善解决；合同出现纠纷时法律风险的防范重在采取适当的补救措施，争取主动权。此外，余炳荣律师还从企业内部管理方面建议企业建立合同管理制度，制定相关的规章制度及行为准则，以及加强对员工合同风险防范的培训等综合手段防范企业的合同法律风险。

最后，余炳荣律师对泓清塑胶厂提供的几类主要业务合同进行点评，传授合同审查的方法与技巧。

如果是因为产权登记部门的机构改革或变更等其他政府原因导致延期办证，属于不可归责于开发商的原因，则不应认定为开发商违约。（注：本文是根据余炳荣律师于2005年10月在泰安房地产集团公司讲座讲稿内容整理。东莞律师法律大讲堂http://blog.sina.com.cn/awene，剖析案例、指引维权，余炳荣律师正在开讲）。

刚才给大家介绍了商品房销售广告和宣传资料在什么情况下认定为要约的问题。接下来的问题是“如果出卖人交付的商品房不符合宣传材料、销售广告所约定的内容时违约责任的认定。”

先给大家介绍一个案例：

2000年、2001年间，上海某房产开发商将自己建造的“静安丽舍——恒辉阁”房产对外预售时，宣传广告说小区楼房间距有５０米、小区绿化率为５０％。上海一些市民冲着大间距的楼距先后购买名为“静安丽舍——恒辉阁”（即“静安丽舍”一期）的商品房入住。

2002年２月，开发商又开始建造“静安丽舍”二期，并于同年２月２８日，在“恒辉阁”大堂张贴经修改后的小区规划平面图及开工敬告。业主们这才得知，拟建的“容辉阁”与“恒辉阁”的间距，从原来约定的50米缩小为30.4米。38户业主对开发商擅自变更小区规划表示不满，于2003年３月提起诉讼，要求开发商支付擅自改变小区规划的违约金共约40万元。 

　上海市静安区法院审理后认为，房产开发商在销售广告和宣传资料中所附的小区规划平面示意图，显示的是小区平面布局，具体明确，这对双方预售合同的订立及房价的确定有重大影响，应视为要约。尽管平面示意图未附属在双方签订的《上海市内销商品房预售合同》中，但亦应视为合同的内容之一，对当事人双方均产生约束力。示意图中明确注明“荣辉阁”为点式高层建筑，开发商未经业主们的同意，却在“静安丽舍”二期施工中，改成了板式建筑，使得“恒辉阁”与“荣辉阁”之间的间距缩小至３０．４米，明显违反了小区规划，属于违约行为。 

　开发商提到规划经过市计委批准同意，但法院查明，变更规划也是由开发商先行提出的。有关部门是根据开发商的报告，再作出批准意见的，并不是政府有关部门强制要求变更。归根到底，是开发商根据自身发展的需要而变更了小区的规划。 

　《解释》第3条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”为此，法院判决开发商承担违约责任。这是上海首例因商品房销售广告和宣传资料不实，业主状告开发商赔偿纠纷案。  

刚才给大家介绍的这个案例，是一个出卖人违反广告和宣传材料的承诺，被法院判决承担违约责任的案例。在这个案例里面，开发商售楼处对楼盘的广告、宣传，虽然没有载入商品房买卖合同中，但仍然是房产开发商对购买楼盘业主的一种承诺。开发商只要违反该承诺，就应当承担违约责任。

现在要跟大家讲的问题是怎样应区分“在现房销售和期房销售中，出卖人无法交付销售广告、宣传材料中承诺的公共绿地、配套设施时，是否认定违约的问题。”

我认为：

第一、现房销售。在现房销售中，消费者往往对于房屋的结构、周边环境、配套设施、公共设施等均有直观的了解，在购房时，就应该知道出卖人交付的房屋及配套是否与广告宣传的一致。如果消费者不提异议的，应视为其接受所购房屋的现状，而不宜认定为出卖人违约；如果消费者提出异议，出卖人承诺作出更改而不更改的，应视为出卖人违约。

第二、期房销售。在期房销售中，如果出卖人未履行广告或宣传材料中的承诺，只要是广告和宣传材料具体确定，并且对订立合同的商品房价格有重大影响的，均应认定为出卖人违约。（注：本文是根据余炳荣律师于2005年10月在泰安房地产集团公司讲座讲稿内容整理。浏览更多文章请光临东莞律师法律大讲堂http://blog.sina.com.cn/awene，余炳荣律师剖析案例、指引维权）。

2007年年5月24日，珠海市中级人民法院开庭审理了本案。余律师代理洪某出庭起诉。

在法庭调查时，余律师考虑到：第一、民间借款利息的约定最高可以按银行利率的四倍；第二、以银行五年期贷款利率为标准，原、被告双方约定的每月3%的利率在1998年6月30日之前不超过银行利率四倍。

据此，余律师代理洪某变更诉讼请求，对诉讼请求中的利息计算作出调整，将原诉讼请求的利息“自1995年5月1日起每月按利率3％计至被告还款之日止（暂计至2007年1月30日止的利息人民币676.8万元）”变更为“利息从1995年5月1日至1998年6月30日每月按3％计，1998年7月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计至款项还清之日止（暂计至2007年3月18日止的利息为人民币6561550元）”，其他诉讼请求和起诉所依据的事实和理由按原“民事起诉状”，整个诉讼按既定的诉讼思路进行。

汕头市某工程总公司珠海公司（以下简称珠海公司）当庭提出洋洋洒洒几千字的答辩意见，归纳起来大致有几方面：

一、答辩称“陈述本案的基本事实”。1994年被告为取得清远市雄鹰公司（化名）的基建工程，与该工程总承包方洽谈有关合作事宜，双方签订相关的内部承包协议书。当时原告是负责经营被告下属公司的工程处，有意参与加入上述项目的施工。为此，原、被告于1994年10月20日签订一份《协议书》，约定双方合作施工，并共同承担对施工工程中自带资金款项的筹集。之后，被告与原告向雄鹰公司共汇入人民币200万元，其中40万元是被告汇入，160万元是原告汇入。工程进行施工后，由于建设方的资金问题，雄鹰公司项目中途下马，被告与原告垫付的200万元无法收回。1996年，原告以应付集资人的追索，要求被告原法定代表人出具一份“补充借款协议书”。被告考虑到原告的要求和该款的实际是双方合作共同借款给雄鹰公司这一事实，在该“补充借款协议书”上特别注明“该款用于阳山土方工程，届时连本带息付还洪某需在阳山土方工程中支出”，即还款必须在收到阳山土方工程的款项后才能支付，原告对此也表示同意。2004年，被告与原告协商，就200万元的借款向阳山县法院对雄鹰公司提起诉讼，最终法院仅判决对方付还本金，对利息部分不予支持。该案执行后，目前仅收回50万元的本金，其中41万元已直接用于偿还原告对汕头市商业银行的贷款。

二、答辩称“本案不是借款纠纷”。被告认为，根据原、被告双方1994年10月20日签订的《协议书》，约定被告将其承包的雄鹰公司约三分之一的工程量安排给原告施工，原告必须带资400万元。据此，双方是共同带资金进入雄鹰公司工程的合作关系。原告分四次共将160元汇入雄鹰公司，正是其对自己在《协议书》中的义务的履行，也是其参与到与被告共同对雄鹰公司工程施工的条件。因此，本案是被告与原告的合作关系而产生的纠纷，并不能仅凭1996年2月17日的“补充借款协议书”就认定本案是单纯的借款纠纷。

三、答辩称“即使凭1996年2月17日的《补充借款协议书》认定本案是借款纠纷，该协议约定的还款期限也没有到”。主要理由是：补充借款协议书约定“原按签约精神借方应在借款之日起四个月后本息付清”，而事实上，原按签约精神的借方是雄鹰公司。且“补充借款协议书”又注明“该借款用于阳山土方工程，届时连本带息付还某洪某需在阳山土方工程中支出”。因现被告没有收到阳山土方工程款，即被告的还款期限也就没有到。

四、答辩称“原告无权要求被告支付利息”。认为，原告提供的款项是合作工程施工的条件，在雄鹰公司项目未能进行下去时，双方应共同承担该风险。且该款出借给雄鹰公司后在阳山法院的诉讼中，利息也未能得到阳山法院的支持。

被告答辩之后，向法庭出示了8份证据，拟证明其答辩理由。

关于商品房销售广告和宣传材料对开发商的约束力

商品房销售广告和宣传材料是销售商品房的一种重要促销手段。目前，商品房买卖90％以上是以广告形式向社会公开出售的，根据有关报纸报道，在2003年“3.15”国际消费者权益保护日，中国消费者协会公布2002年因商品房广告虚假引起的投诉比上一年增长177％，成为商品房纠纷中最主要的问题和消费者投诉的热点问题。

有人在报纸上写了一则笑话，说：某地举办一场吹牛大赛，最终杀入决赛圈的全是房地产公司的售楼小姐。

这话说得有些绝，但也反映出房地产公司在推销商品房的一些做法。那么，房地产公司一般是怎样对其开发的楼盘进行推销广告的呢？我看归纳起来，大概有这么几种情形：

1、向消费者提供某些购房优惠或附带赠送礼品的说明。典型的如赠送车库、送物业管理费。

2、对商品房美观性进行质量的陈述。

3、对商品房使用功能质量的陈述。如声明装有进口电梯、网络宽带、可视防盗门铃等。

4、对商品房环境性质质量的陈述。什么“鸟语花香”和“人间仙境”，还有“白领家园”，“时尚居所”等，也有的直接写有多少平方米的人工湖景、多少平方米的喷泉休闲广场、多少平方米的中心绿地。还有小区配套商场、超市、医院、学校、幼儿园、游泳馆、球场、健身房等商业服务、文化体育、医疗卫生公共设施等。

5、承诺“还本销售”。

房地产开发公司对商品房所作的这些广告，对消费者到底有多大的杀伤力呢？我先给大家介绍最近在网络上广为流传的一则笑话：

★     ★（一）       
一天，一家小影院放映一片子。       
广告写到>并有说明：一美女莫名晕倒，七       
男人强行拖入森林；等待美女的。。。。。。。。       
众人都觉很有吸引力逐买票入场，等到电影放映时，大屏幕出现：       
。。。       
。。。       
。。。       
。。。       
《白雪公主》       
众人气急败坏的走了       

★★（二）       
隔天众人再次路过小影院，见广告有所变化。       
广告写到>并有说明：       
一如花美女与七男人的数天惊涛骇浪般的销魂（绝非《白雪公主》）。       
众人这次觉得比上次更有吸引力，而且说明不是白雪公主，逐又买票入场。       
结果大屏幕出现：       
。。。       
。。。       
。。。       
《八仙过海》       
众人全晕在场内了       

★★（三）      
当所有人都决定再也不进入这家影院的时候       
却看到广告上写道：本院为真情回报广大支持国产大作的朋友 特别吐血大放送！！！       
《七个可爱男孩和一对年轻夫妻曲折的故事》       
附言写道：七个可爱的男孩趁年轻夫妻无防备的时候一个一个的进入他们的家 却反被年轻的夫妻所治服 但最后却出现大逆转情况 丈夫被杀 年轻美丽的妻子落入七个男孩的魔掌……       
本片情节曲折精彩感人 为广大有婚夫妇培养下一代所必看之佳作！！！       
大家听说情节曲折精彩感人而且还是可爱的男孩和年轻夫妻的故事 于是又都禁不住诱惑买票进场了       
经过漫长的等待之后 屏幕上终于出现画面了       
只见上面清晰的打出了3个大字《葫芦娃》       
众人当时就全都吐血了~

真不愧是吐血大放送……

刚才说的故事听起来好笑，但一切又好像是意料之中。好的广告对内心有所期待的消费者来说，确实起来火上加油的功效。怎样揣摩消费者的心里，打出怎么样的广告才能更有效地吸引消费者，那属于广告学的课程了。我今天要讲的内容是，我们该怎么样来看待商品房销售广告和宣传资料？大家可能注意到，《解释》首次将房地产开发商就商品房所作出的一些广告说明和宣传资料定性为要约。“要约”这一法律概念，也随着《解释》的出台第一次进入房地产公司的视野，而成为销售部门常挂在嘴边的“口头禅”。今天给大家讲课之前，公司销售部门就“销售广告”和“要约”的问题和我交流过意见。我想，要弄清楚“要约”和“要约邀请”的问题，应该从《合同法》对要约和要约邀请怎么定义讲起。以后有机会再专题给大家讲《合同法》。

《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、投股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

根据上述的规定，要约邀请，是指一方邀请对方向自己发出要约。与要约不同，要约邀请仅仅是预备订立合同的行为，对发出人而言没有法律拘束力，即使相对人作出承诺，也不能成立合同。要约和要约邀请最大的区别在于对发出人的法律约束力。在实践中，要判断是要约还是要约邀请往往不是一个简单的过程。我们可以简单地这样理解，要约邀请对发出人没有约束力，要约对发出人有约束力。

那么，怎么样的商品房销售广告和宣传资料属于要约呢？我认为，应从下面三方面的条件来进行认定：

第一、出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。

这要求说明和允诺是针对开发规划范围内的房屋及相关设施。这个条件比较好理解，就不多作介绍。

第二、该说明和允诺具体确定。

这里面比较容易出现争议的是怎么理解“具体确定”。我认为，具体确定的要求是广告内容应该特定的、不抽象的、不笼统的。比如说小区绿化达到80％，规划内设立商场、超市、医院、学校、幼儿园、游泳馆、球场、健身房等，这些广告应认定为具体确定的条件。像什么“鸟语花香”“人间仙境”，还有“白领家园”，“时尚居所”之类的约定，不说也罢。谁能够说清楚多少只鸟叫多少朵花开就可以算是“鸟语花香”了？至于“人间仙境”更是虚无缥渺。

第三、对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的。

第二、商品房预售合同的登记，其性质上属于预告登记，从权利上来看，属于一种请求权，不可能产生商品房的物权变更登记问题。从理论上来讲，请求发生物权的变动，登记是取得对抗第三人的效力，这是物权法上的规则准用于债权法上。对此问题，有待于日后《物权法》进行明确规定。

“优秀博客奖”

  我们继续刚才的话题，接下来给大家介绍商品房销售中应注意的几个法律问题。

首先介绍“关于商品房认购书和定金的效力问题”。

大家好：

今天应公司人事行政部的邀请，和大家共同学习交流有关商品房销售方面的法律知识。

商品房的销售是房地产公司最终目的，而这方面的业务，又是直接接触消费者，最容易与消费者产生争议和纠纷。最高人民法院在2003年5月7日发布了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对一些常见的商品房买卖合同纠纷的处理统一了标准，特别是在商品房销售广告和宣传资料的认定、惩罚性赔偿责任的适用、房屋质量和面积误差的处理等方面，一定程度上规定了出卖人负有较重的责任，。因此，作为专业的房地产公司，非常有必要深入学习和正确理解《解释》。

我今天准备讲的内容包括当前商品房买卖合同纠纷案件的大致情况；也包括房地产公司在商品房销售中应注意的法律问题。现在先给大家介绍当前商品房买卖合同纠纷案件的大致情况：

一、当前商品房买卖合同纠纷案件概述

据有关方面的统计，全国法院2002年受理的8万多件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷就占近50％。

汕头市中级人民法院的一项统计表明，全市法院2002年1月至2003年11月共受理商品房预售合同纠纷案件271件，占同期房地产经营合同纠纷案件的64.5％；其中龙湖区法院和原金园区法院受理的商品房预售合同�