□ 周晖

    烟台市劳动保障局城镇职工医疗保险处李大鹏每次去医院开展工作，医院总是不大配合，甚至有时连门也不让进：“你们连起码的统一制服都不穿，我凭什么相信你。”对于很多劳动保障基层工作人员来说，制服有无事小，执法权有无事大。深感扩面工作困难的李大鹏对尚处在论证阶段的《社会保险法》，提出自己的期待：《社会保险法》最好像税务法一样，规定凡在工商部门登记的必须参保，这样我们开展工作就容易多了。

    《社会保险法》承载了许多人的期待。而《社会保险法》的出台经历了漫长的夜晚：有关《社会保险法》的立法工作，其实早在1994年就已经着手规划。八届全国人大曾将《社会保险法》列入立法计划。自1994年至2001年，有关部门起草的《社会保险法》草案曾两次向国务院上报。然而，此法调整的社会关系相当复杂，社会保险体系处于改革变动之中，社会各界对草案存在较多不同意见，导致此法迟迟未能出炉。

    今年，社会保险立法脚步似乎加快。2月，全国人大常委会出台的2007年立法计划，《社会保险法》被列入其中。12月份争取提交审议。

    “既然排上全国人大常委会的议事日程，12月份要审议，国务院就必须根据这个日程进行倒计时，应该在9月份完成相关工作。”十届全国人大常委会委员郑功成在近日召开的和谐社会与《社会保险法》研讨会上如是说。

    可是，在社会保险立法工作匆匆向前赶的同时，专家和业内人士对《社会保险法》的几个问题仍持不同意见：覆盖面是限定在成熟人群抑或扩展至全民，统筹层次能否明确规定，投资运营是非市场化还是市场化乃至试水“证券市场”“房地产业”，几个问题仍然悬而未决。

    悬念一：适用范围，城镇还是全民

    《社会保险法》开篇就应明确规定其适用范围：是将农民、个私企业都纳入进来，实现全民覆盖，还是限定在目前社会保险施行较为成熟的人群？分歧随即产生。

    中国人民大学劳动人事学院教授郑功成从维护法律严肃性角度，不赞成《社会保险法》将覆盖范围订得太宽。“法律把个体工商户、农民都放进来是不可行的，因为将来如果有一千万户不能参加，他们能算犯法吗？法律还有刚性吗？”

    他主张，覆盖范围应该从严规定、雷厉风行、违法必究。未来的《社会保险法》必须明确覆盖范围，告诉大家一个底线，在哪个标准之上不参加犯法，哪个标准以下的欢迎参加，不参加也不犯法，这样法律的权威、刚性就得到了维护。他一再强调，覆盖范围必须明确，有所交代。规定的覆盖范围如果太宽，法律不能执行，其价值就大打折扣了。

    中国人民大学法学院教授贾俊玲则认为，我国改革开放以来经济发展取得的成就举世瞩目，在这种情况下，制定一个法律位阶比较高的法，如果适用范围太窄是不合适的。 “如果有条件，法的适用范围应尽量扩大，宽至什么程度，我认为应该让大家知道这部法是向全民保障发展的，让全民看到这个希望。因此，我主张将农村某些保险项目放进去，不能漏掉农民，但是城乡一样那是不可能的。”

    中山大学风险管理与保险学系教授申曙光表示了相同的意见。他说，应该从法律上确定社会养老保险覆盖全体公民。“水平是一个问题，覆盖面是另外一个问题。目前要保证养老保险的强制性，对拒绝参加养老保险的企业给予制裁。”

    悬念二：统筹层次，高层次还是与现实妥协

    目前社会保险统筹层次低已成为影响就业流动的重要因素，并间接造成农民工等流动就业群体不愿意参保。社会保险统筹层次过低,管理分散,限制了劳动力的流动和社会保险的共济功能。提高社会保险统筹层次,实现社会保险基金省级统筹,仍是我国当前和今后一段时期社会保险制度改革的一项重要任务。 

    可是，正如经济体制改革必然伴随着多方利益关系的调整,提高社会保险统筹层次的改革遇到的各种阻力很大：由于国有企业和集体企业对“老人”和“中人”的历史欠账,提高社会保险统筹层次会集中未来社会保险的支付风险。再比如，以养老保险为例，基本养老保险基金提取比例在全国大部分地区是统一的，在各地工资水平存在差距的条件下，各统筹地区的基本养老保险基金的收支情况不一，有些统筹地区赡养率低，选择的替代率也比较低，基金结余比较多。一旦要提高统筹层次，基金结余较多的统筹地区不得不把结余的资金移交到上级管理机构，这是基本养老保险基金结余较多的地区所不愿意做的。

    那么，社会保险统筹层次在未来《社会保险法》里，是规定明确提高，还是更倾向与现实“妥协”？

    郑功成认为，统筹层次没有办法在立法中明确，法律很难规定社会保险统筹层次一步到位实现全国统筹。他说：“除非中央下定决心。按照现在的财力，我觉得养老保险实现全国统筹是可以做到的，关键是我们的决心和魄力。大家不要以为我们的财力薄弱，今年的财政有可能达到五万亿，再加上两三万亿，总计七八万亿人民币，我个人认为社会保险制度一步到位全国统筹从经济上讲困难不大，关键是选择什么方式。如果哪个地方有了结余就调上来，这违背社会公正的原则，也会遭遇结余较多的地方的阻拦。因此，保护既得利益、经济成本、改革的阻力，这些都是全国统筹必须考虑的要素。”

    而申曙光则提出相反的意见，他认为立法当中应该明确指出养老保险未来将实现全国统筹。他说：“《社会保险法》作为国家的一个基本法，应该提出这样的方向。有了这个方向，地方政府和人民群众对社会保险事业就有方向感。虽然我们国家很大，各地发展水平不一，但是全国统筹是我国养老保险制度发展的必然趋势。”

    申曙光提出应该确定养老保险全国统筹的实施路径：“要实现养老保险全国统筹，就必须先实现本地统筹，《社会保险法》应该首先提出实现本地统筹的方案和时间。在这个基础上，才可以确保养老保险逐步实现全国统筹。”

    悬念三：基金运营，市场化要走多远

    谈到社保基金投资运营，中国社会科学院法学所研究员、研究生院教授刘俊海认为，应该按照信托法律关系的框架进一步完善社会保险基金的治理结构。社会保险基金是信托财产，而且是公益信托财产，将来经办机构委托的证券公司、经纪管理公司都是受托人。

    他说，社会保险资金的保值增值还要借助市场机制，游离市场机制赚钱非常难。“应该进一步鼓励投资品种的创新，除了买国债以外，房地产这一块是否可以进入？还要进一步鼓励社保基金投资的国际化。将来涉足海外投资市场也未尝不是一个好的选择。”

    在提出社保基金投资运营坚持市场化运作，甚至可以试水房地产市场、海外投资市场的同时，刘俊海还强调安全、稳健、审慎投资的原则，以及可持续投资原则——倾向于真正的投资行为，而不是过度的投机行为。

    与之相比，西南财经大学社会保障研究所所长林义在投资运营上的看法更加谨慎，他认为，企业年金或其它补充形式可以放开，允许一定程度的市场化，政府要有一定的主导，但是基本养老金部分要切实坚守住。如果中国的社保基金出了问题，一定会危及老百姓对社保制度的基本认同。中央把社保基金安全作为“高压线”确定下来是非常重要的。

    清华大学公共管理学院博士生导师、社会政策研究所所长杨燕绥则明确提出统筹基金非市场运营。“现在国际上有这样的经验，社保基金要保值，非市场化照样可以做。”

    郑功成则认为，在当前基金规模日渐增大的情况下，如何保值增值在法律中不能解决，只能有一个原则性规定，即保值增值应该是必须实现的目标。

    悬念四：监管机制，集权监督还是齐抓共管

    上海社保基金案把我国社保基金监督机制推向考量的前台。社保基金被违规挪用，不是我国基金监督缺位，实际上，社保基金安全一直在财政、审计、劳动保障部门等多个监督主体的“眼皮”底下：行政监管——劳动保障行政部门设立监管机构，对社会保险基金实施行政监督。财政监督——财政部门对社会保险基金实施财务监督，保证基金的财务收支活动健康、有序的进行。 审计监督——各级经办机构和运营机构必须自觉接受审计的监督检查。此外，去年很多省份设立的社保基金监督委员会为社保基金安全又上了一道安全锁。

    “要那么多监督干什么？由劳动保障部门监管就行了。出问题之后拿部长、拿领导是问，不要找什么财政、审计、上一级部门。”郑功成谈到立法中社保基金监督机制时，对当前社保基金安全齐抓共管、重复监督的现状当头棒喝。

    他说，监督社会保险制度的权力要垄断，应该集中。社会保险立法应该加大劳动保障部门的监督责任，加大部门权威。社会保险基金出了违规问题，恰恰不是劳动保障部门失职的表现，而是授权不足、权责不清的结果。以往的改革失误通通是由于多部门参与，最后找不到责任承担者。所以在监管方面要坚持一个原则：集中授权。把监督的权力集中到主管部门，不容分割。集权监督才可以形成行政问责制，权力越集中越有效，越有责任心。总之，集权监督加上信息公开，就可以解决社会保险基金监督的根本问题。

    林义赞同郑功成的提议，认为监督权力一定要相对集中，社保基金管理应该强调垂直管理，这是确保社会保险制度加快推进、有效实施非常重要的方面，否则，在体制性障碍、横向摩擦的作用下，很多问题最终无法解决。

    悬念五：构建什么样的征管体制

    征收体制是社会保险立法绕不开的话题。围绕税务机关还是社保经办机构征收，人们一直争论不休。执法手段强、征收力度大、可有效扩大养老保险覆盖面、减少征收成本——税务机关征收上的诸种优势，使得费改税吸引了不少支持者。近年来，全国相继有十几个省、市、自治区调整了社会保险费征收体制，由地方税务机关负责社会保险费的征收工作。

    但是，这种表面上高效的征收体制，受到专家们的抨击。中国社会科学院拉丁美洲研究所所长郑秉文去年在本报撰文指出，费改税是国际上上世纪80年代之前的一个潮流。从理论上讲，税的三个基本特征里有两个是与费共通的，即都具有“强制性”和“固定性”。但是，税与费之间最大的不同之处在于，税的重要特征是“无偿性”，而费则不然。纳税人从国家提供的公共物品和公共服务中获得的收益，与其缴税的数量之间没有直接的对应关系，不是对称的；而费则有明显的补偿性，受益人是相对固定的，受益群体有很强的针对性，是一种直接受益的关系，其缴费数量与受益程度之间基本存在着一对一的对称关系，在缴费者与国家之间存在着“有偿交换”的关系。 上世纪80年代之后，很多国家认识到这一点，开始弃税改费，目的正是为了加强个人缴费与未来受益之间的联系。

    在总结国际经验的基础上，郑秉文明确提出，费改税不适合我国基本国情。费改税并不必然提高征收的力度。法国等欧洲许多国家都采用费的征收体制，但征缴力度和权威性并没有受到任何影响。

    “税务部门征收社会保险费我完全反对。”郑功成在社会保险立法研讨会上明确提出对费改税的反对意见，“为什么税务系统可以收到钱，社会保险经办机构收不到钱，证明大家尊重的不是这个制度，而是畏惧特殊部门的特殊权威，这正是构建法治社会要革除的地方。” 

    在国际上，许多国家的社保预算是政府预算的重要组成部分，国家预算也成为规范和引导社保事业的手段。而我国的社会保障收支处于一种分散状态，社会保障基金的收支未纳入预算管理。 杨燕绥提出，在社会保险三个环节——资金筹集、基金管理、待遇支付中，需要解决的核心问题就是公共财政和社保预算。

    “没有公共财政，谈社保就是空谈。劳动保障部门过去这么多年做没有米的巧媳妇儿，已经很辛苦了。所以要解决公共财政和社会保险预算。”杨燕绥接着提出，这个问题在母法里不用写得太细，能把“公共财政”和“社会保险预算”这几个字放进去就可以了。

    针对上述五个问题不仅学界意见分歧，对于他们提出的建议，来自基层李大鹏的看法则更加现实。专家主张制定标准确定《社会保险法》的适用范围，企业职工数量达到标准必须参保，低于标准的就可以不参保，对此，李大鹏说一些企业照样可以通过“分户”的形式逃避参保义务。

中华人民共和国劳动合同法

（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）

目　录

第一章　总　则

第二章　劳动合同的订立

第三章　劳动合同的履行和变更

第四章　劳动合同的解除和终止

第五章　特别规定

第一节　集体合同

第二节　劳务派遣

第三节　非全日制用工

第六章　监督检查

第七章　法律责任

第八章　附　则

第一章　总　则

第一条　为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第五条　县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

第六条　工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

第二章　劳动合同的订立

第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

第九条　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十五条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十六条　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第十七条　劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第十八条　劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第二十七条　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第三章　劳动合同的履行和变更

第二十九条　用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

第三十条　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

第三十一条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

第三十二条　劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

第三十三条　用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

第三十四条　用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第四章　劳动合同的解除和终止

第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：