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干货:2015上海劳务派遣新规全文解读版

 

   

   笔者注:20141231日,上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院联合发布了《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》,对劳务派遣新规制定过程中回避的一些问题、实施后出现的一些新问题进行了明确和补充,如约定退回问题、退回后员工安置问题、不符合“三性岗位”用工问题、超比例使用劳务派遣用工问题、同工同酬争议处理问题、“假外包真派遣”等等,现将会议纪要条文作简要解读和分析,供参考!

 

关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要

    上海市人力资源和社会保障局和上海市高级人民法院根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)、全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》(以下简称《修改决定》)、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称《调解仲裁法》)、人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》(以下简称《派遣规定》)等有关法律规范,对劳务派遣适用法律的若干问题提出以下意见:

 

    一、关于行政许可的过渡期问题

    根据《修改决定》规定,对该决定施行前经营劳务派遣业务的单位依法取得行政许可给予一年过渡期,过渡期满后未取得行政许可的,不得经营新的派遣业务。因此,在201371日至2014630日期间,《修改决定》施行前已经从事派遣业务的单位未取得行政许可仍从事派遣业务的,所订立的劳动合同和派遣协议可继续履行至期限届满。

   

    【石先广律师点评】该条是对未获得劳务派遣行政许可资质的劳务派遣企业经办劳务派遣业务的处理口径,即:《修改决定》施行之前经营劳务派遣业务的企业在行政许可的过渡期届满时(2014630日)未获得法律规定的行政许可的,根据法不溯及既往的原则精神,其所订立的劳动合同和派遣协议仍可以继续履行。但是,因为其未获得行政许可,不可以经营新的派遣业务,从中也可以得出这样的结论:原来的劳动合同和派遣协议届满也不可续订。

   

    【关联条款】

    《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》:本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

 

    二、关于行政许可被撤销、吊销、未延续的处理问题

    因不符合行政许可条件,劳务派遣单位的《劳务派遣经营许可证》有效期满未延续或者被撤销、吊销的,原已依法订立的劳动合同和派遣协议可继续履行至派遣期限届满。

   

    【石先广律师点评】该条是对劳务派遣行政许可证未获延续或被撤销、吊销之后劳务派遣事项的处理,该口径与《劳务派遣暂行规定》保持一致,即之前所签订的劳动合同可以继续履行至届满。但该条补充规定了,两家单位之间签订的派遣协议也可以继续履行之届满。

 

【关联条款】

    《劳务派遣暂行规定》第11条 劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的,已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致,可以解除劳动合同。

 

    三、关于未经许可擅自经营派遣业的处理问题

未经许可的单位擅自经营派遣业务的,派遣协议被判定无效之前三方已经履行的权利义务可依照原协议和实际履行的内容确定。

用人单位依照《劳动合同法》第四十条第三项规定解除劳动合同,劳动者要求支付经济补偿的,应予支持。

 

【石先广律师点评】由于经营劳务派遣业务实行行政许可,未经许可,任何单位不得经营劳务派遣业务,否则, 擅自经营劳务派遣业务的属于违法行为,是无效的。但,无效行为的被发现和被判定有个过程,在被判定无效之前,三方已经履行的权利义务可以依据原约定和实际履行的内容确定。擅自经营行为被判定无效后,劳务派遣行为不能再持续,除涉及用人单位与用工单位之间的权利义务外,还涉及劳务派遣单位与劳动者的劳动合同问题。对此,该条规定劳务派遣单位可以依据《劳动合同法》第40条规定的情势变更与劳动者解除劳动合同,但应当向劳动者支付经济补偿金。

 

关联条款

《劳动合同法》第92条 违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。

 

     四、关于违反法律规定派遣的问题

《修改决定》、《派遣规定》关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定,仅违反上述管理性规定的,不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的,由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。

当事人以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议,不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围,劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的,缺乏法律依据,不予支持。

 

【石先广律师点评】该条是对不符合“三性”岗位、超比例使用劳务派遣的后果的规定,其中主要含义有以下几点:

1、即便用工单位使用劳务派遣不符合“三性”岗位或/和超比例使用劳务派遣的,所签订的劳务派遣协议和劳动合同仍然是有效的,不能因此而认定无效。

2、不符合“三性”和超比例使用劳务派遣用工也不属于劳动争议的范畴。

3、即便用工单位使用被派遣劳动者不符合“三性”岗位和超比例使用,被派遣劳动者也不能请求确认与用工单位存在劳动关系。

从以上三点来看,不符合“三性”和超比例使用劳务派遣的风险并未扩大,其法律责任仍然局限于《劳动合同法》第九十二条第二款的规定,即责令限期整改,仍不整改的,按照500010000元/人进行罚款,当然给劳动者造成损害的(不过损害难以举证),应当赔偿损失,另外对劳务派遣单位可以吊销许可。

 

【关联条款】

《劳务派遣暂行规定》

3条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

  用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。

  第4条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%

  前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

22条 用工单位违反本规定第三条第三款规定的,由人力资源社会保障行政部门责令改正,给予警告;给被派遣劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。

 

《劳动合同法》第92条 劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

 

五、关于同工同酬争议的问题

用工单位未按照《修改决定》的规定执行,仍对劳动合同制员工和派遣员工实行不同的劳动报酬分配办法,派遣员工要求用工单位按照《修改决定》的规定执行相同的劳动报酬分配办法的,由人力资源社会保障行政部门督促用工单位依法整改。但是,当事人之间发生《调解仲裁法》规定范围内的劳动报酬争议,劳动争议处理机构应当依法处理。

 

【石先广律师点评】《修改确定》明确了同工同酬的重点是强调实行相同的劳动报酬分配办法,即用工单位对于同一岗位既有自有员工又有派遣工(简称“混岗”) 的岗位的劳动报酬的分配办法(如劳动报酬结构、劳动报酬计算标准)应当一致,否则, 有违同工同酬规定。但,对于违反同工同酬的处理渠道,该条明确了以下两点:

1、用工单位违反同工同酬的,应由人社部门督促用工单位进行整改;

2、如果涉及劳动报酬争议的,则可以按照劳动争议的处理模式进行,如派遣工要求补足工资差额、要求支付绩效奖金等等。

 

【关联条款】

《劳动合同法》第63条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

 

六、关于劳务派遣退回情形的问题

《派遣规定》第十二条对退回情形作了部分列举式规定,属于提示性条款,实践中,还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况。因此,依据以下情形之一的,也可退回劳动者:

(一)《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形;

(二)《劳动合同法》第四十四条第(一)、(二)项规定的情形;

(三)《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的情形;

(四)派遣期限届满的;

(五)劳务派遣协议解除的;

(六)三方事前约定或者事后达成合意的;

(七)用工单位不履行义务,派遣单位主动撤回劳动者的;

(八)依据《派遣规定》第十六条规定,派遣单位在办理注销登记手续前,用工单位与派遣单位协商后退回的;

(九)违反法律规定派遣进行整改的;

(十)其他依据法律规定确需退回的。

 

【石先广律师点评】该条相对于《劳动合同法》和《劳务派遣规定》而言,大大扩充了劳务派遣退回的情形,基本涵盖了劳务派遣用工实践中所有可能的退回情形。笔者认为,该条最大的突破在于明确了可以“约定退回”,这在人社部的《劳务派遣暂行规定》中是回避的。不过需要注意的,该条款允许“约定退回”是有条件的,即“三方事前约定”(仅有劳务派遣公司与用工单位双方约定是不行的)或事后三方达成合意。

 

【关联条款】

《劳务派遣暂行规定》第12条 有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:

 ()用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;

 ()用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;

 ()劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

 

七、关于退回后重新派遣争议的处理问题

劳动者退回派遣单位后,因重新派遣发生争议的,按以下办法处理:

劳动者被用工单位按照《派遣规定》第十二条规定情形退回的,派遣单位和用工单位应当按照《派遣规定》第十三条、第十五条、第十七条、第二十四条规定执行。

依据本纪要第六条情形,劳动者被退回,派遣单位依据劳动合同约定等对劳动者进行合理重新派遣而劳动者不同意的,派遣单位可按规章制度、劳动纪律或者劳动合同等相关规定处理,双方当事人由此发生争议的,劳动争议处理机构应当依法处理。

派遣单位依照《劳动合同法》第四十条第三项规定与不接受重新派遣的劳动者解除劳动合同,劳动者要求派遣单位支付经济补偿的,应予支持。

 

【石先广律师点评】该条是对退回之后员工改派遣或解除劳动合同的经济补偿事宜作出的补充规定。其主要情形有以下几个:

   1、被派遣劳动者依据《劳务派遣暂行规定》被退回的,仍按照国家规定执行,即退回有对象限制、退回之后改派遣的处理、违法退回要承担责任等等。

    2、被派遣劳动者依据本会议纪要第六条列举的情形被退回的,派遣单位依据劳动合同约定等对劳动者进行合理重新派遣而劳动者不同意的,派遣单位可以按照规章制度的规定劳动者进行管理,如拒不服从合理的改派遣的,可以给予纪律处分,严重者可以按照违纪解除劳动合同等。

3、被派遣劳动者被退回后,派遣单位也可以直接依据《劳动合同法》第40条情势变更的规定与劳动者解除劳动合同,但劳动者可以要求支付经济补偿金。

 

【关联条款】

  《劳务派遣暂行规定》

   13条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。

   15条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同。

被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

17条 劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形,与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的,应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。

24条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的,按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。

 

八、关于退回依据不足争议的处理问题

劳动者被退回依据不足,且派遣单位未在合理期限内(一般为一个月)进行合理重新派遣的,劳动者参照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同并要求支付经济补偿的,劳动争议处理机构应予支持。

 

【石先广律师点评】该条是对退回依据不足的处理口径。即用工单位退回不符合规定的,被派遣劳动者也无法要求恢复派遣关系,对劳动者来说要么接受劳务派遣单位的改派遣(劳务派遣单位也可以不为其改派遣,让其待岗发最低工资)、要么辞职。对此,该条明确规定,劳动者被退回依据不足的,且劳务派遣单位在一个月内不为劳动者合理重新派遣的,劳动者以此为由辞职并要求支付经济补偿金的,裁判机构应支持。

 

【关联条款】

《劳务派遣暂行规定》第24条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的,按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。

 

九、关于劳务派遣三方当事人权利义务纠纷的处理问题

劳务派遣涉及派遣单位、用工单位、劳动者三方当事人,派遣单位和用工单位对劳动者分别承担义务。劳动者与派遣单位或者用工单位发生劳动争议的,劳动争议处理机构应当按照《调解仲裁法》的规定,将派遣单位和用工单位作为共同当事人,并根据《劳动合同法》等相关法律规定分别确定派遣单位和用工单位的法律责任。用工单位给劳动者造成损害的,派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

 

【石先广律师点评】该条是对三方发生纠纷之后,尤其是被派遣劳动者与两家单位中其中一家发生纠纷的,两家单位应列为共同当事人。至于责任承担,该条仍然重申了《修改决定》的精神,即用工单位给劳动者造成损害的,派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。换言之,派遣单位给劳动者造成损害的,用工单位没有承担连带责任的义务。

 

【关联条款】

《劳动合同法》第92  用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

 

十、关于《修改决定》施行前订立的劳动合同和派遣协议的履行问题

《修改决定》公布后至施行前的期间内已经依法订立的劳动合同和派遣协议的履行问题,法律未作规定。根据“法无特别规定,不溯及既往;法有特别规定,可溯及既往”的原则,以及《修改决定》对其公布前已经依法订立的劳动合同和派遣协议的处理原则,《修改决定》施行前已经依法订立的劳动合同和派遣协议可继续履行至期限届满,但是不符合《修改决定》关于同工同酬规定的内容,应当依照《修改决定》进行调整。

 

【石先广律师点评】该条是针对《修改决定》公布后(20131228日)直施行前(201371日)这期间订立的劳动合同和劳务派遣协议的效力问题,明确规定了可以继续履行至届满,但其中有违同工同酬的内容应当进行调整。

 

【关联条款】

《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》:本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整

 

十一、关于派遣用工与人力资源服务外包的区分问题

人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况,派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等,比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时,要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的,劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理,不可简单判定法律关系已发生改变。

在人力资源服务外包中,发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下,发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的,应当进行整改;劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的,缺乏法律依据,不予支持。

 

【石先广律师点评】该条劳务派遣用工与人力资源服务外包的区分标准的界定。劳务派遣用工实质上是“人的关系”的外包,而外包应该是业务整体的分割,但由于劳务派遣转人力资源服务外包大都是“外包内作”,这就在实践中导致“派遣”与“外包”界限容易模糊不清,容易出现“假外包真派遣”现象。该条仍然采用了理论界和司法实践中比较认可的区分标准,即管理权限问题,劳务派遣的三方是一个三角关系,用人单位在劳务派遣的情况下让渡了劳动关系的建立权,却没有让渡对劳动者的管理控制权(如日常考勤、绩效考核、奖惩等);而业务外包的三方则是一个直线关系,发包方不仅让渡了劳动关系的建立权,还让渡了对劳动者的管理和实际控制权。但是,实践中的管理权限让渡与否并非十分清晰,另外,有些发包单位出于安全、消防、质量和管理秩序等方面考虑,也会对承包单位的劳动者进行一定的管理。这就给“真外包假派遣”的认定带来一定的难度,对此,该条款的精神可以概括以下几点:

1、裁判部门在认定“假外包真派遣”时应持谨慎态度,不应轻易进行“假外包真派遣”的认定,应综合考虑各种因素;

2、发包单位出于安全、消防、质量和管理秩序等方面考虑,对承包单位的劳动者进行一定的管理,不应被认为对劳动者实施了劳务派遣式的管理;

3、在人力资源服务外包中,发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限;

4、在外包协议未被判定为无效的情况下,发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用情况下,劳动者要求确认为劳务派遣关系或直接确认劳动关系的,不予支持。

 

【关联条款】

《劳务派遣暂行规定》第27条 用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。

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