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未注册商标在先使用已注册商标,如何维权?

        我国采取商标注册才保护的制度,那么如果未注册商标虽属于在先使用了已注册商标,但却被已注册商标以侵权名义起诉,这个时候应该怎么维护自己的权利呢?这其中除了提供时间上要先于注册商标的申请日使用的证据还有一个关键点就是:未注册商标在申请日前已经具有一定影响。

  一、未注册商标在先使用维权成立的条件

  第一,对于“有一定影响”的证据审查。

  有一定影响其实是对商标知名度的认定,可以参考认定驰名商标的各项因素:相关公众对商标的知晓情况、商标使用的持续时间、商标的任何宣传工作的时间、程度、地理范围、其他使商标产生一定影响的因素。

  同时,与驰名商标在全国范围内驰名不同,有一定影响的判断还需要考虑到商标使用及宣传的地理范围。通常来说,有一定影响的商标是指已经使用了一定时间,因一定的销售量、广告宣传等而在一定范围的相关公众中具有知名度,被视为区分商品来源的未注册商业标志。

  第二,对于“有一定影响”的判断标准。

  我们认为,有一定影响的认定标准不宜过高,理由如下:一方面,建立未注册商标先用抗辩的出发点在于利益平衡,在经营者与经营者之间,商标的价值源于使用,商标权亦为一种私权,通过注册商标的行为即能产生垄断商标权利的商标注册制度存在天然的缺陷;

  在经营者与消费者之间,商标的价值在于识别,在先商标的使用人如能在一定范围内建立起消费者认同,即消费者将商标与在先商标使用人提供的商品或者服务联系在一起,在一定范围内商标共存的现实也不会对相关消费者不受混淆的利益产生损害。

  另一方面,商标在先使用人的抗辩权并不是一种真正意义上的权利,它并不像注册商标专用权那样是一种近乎垄断的权利,且可将其权利范围“冻结”在原使用范围内,也就是说,其在先使用的影响越大,有权继续使用的范围就越大,反之亦然。对于影响较小的在先商标使用人而言,其意义在于使其免于承担侵权的责任,同时也不会不合理地妨碍在后注册商标的商业发展。

  二、未注册商标继续使用的限制

  在先商标的使用虽然不被认定为侵权,但其继续使用的行为仍有限制。因为在商标注册制度下,法律对于注册商标实行强保护,对于未注册商标的保护只能局限于注册商标申请日前已形成的商誉保护。因此“原使用范围”的认定,无论对于在先商标使用人还是对于注册商标专用权人的利益都至关重要。我们可以从商标使用的形态、主体、项目、地域四个方面对原使用范围进行界定。

  商标形态、使用主体、使用项目的限制:

  对于商标的形态,注册商标专用权人尚不能自行改变商标,举重以明轻,对于在先的未注册商标,使用人当然不得改变商标的形态,这应无疑义。除非是为了附加区别性标识,而与在后的注册商标相区分。

  对于商标的使用主体,按照上述通知不得转让或者许可他人使用,一般认为只能连同企业一并转让,而不能单独转让或使用许可。因为商标在先使用权制度是对在先使用商标和注册商标既存状态的一种维护,如果允许在先使用权人授权或者单独转让其使用权则会破坏此种既存状态,也会改变先使用权人和商标注册人之间的竞争关系,如将该商标转让给商标权人竞争对手的做法。

  对于商标的使用项目,在先商标的知名度限于原有的商品或服务,继续使用的范围也仅能及于原有的商品或服务,不能扩张到类似的商品或服务。在新商标法施行之后,原有的商品应该认定为已经使用未注册商标的商品类别,重点在于类别。

  对于使用的地域范围限制:

  在先使用的地域范围局限于原有的范围,同时在商标注册制度下,不注册商标就有这样的风险,使用人也应有一定的避让和容忍义务;而且需要注意的是,该地域范围并不等同于专利先用权制度中的原有范围,即原有的生产规模,其所考量的是商标认知度的地理范围,在其原有知名度所辐射的地域范围内,对使用该商标的商品或服务的经营规模并不加以限制。

  同时,一个更为迫切的现实可能是,电子商务的出现突破了物理意义上地域范围的限制,原有的地域范围该如何界定?在传统的经销模式下,销售网络在地理上的覆盖范围,直接反映了接受商品或者服务的消费者的范围,而在电子商务模式下,网站或者网络店铺是否可以看作是一个销售网点,相关消费者的范围就是接触该网站或网络店铺的人群,即限定在原有的网站或网络店铺中销售使用该商标的商品。

 

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