对杭州市中级人民法院（2009）浙杭行终字第249号《行政判决书》的意见

1、《行政诉讼法》第一条规定：为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。但是一审、二审法院的判决，不仅没有保护好合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，反而让法律成为一纸空谈。之所以这么讲，是因为我的这起案件是互联网侮辱诽谤攻击案件，全国人大常委会、国务院、公安部都已对互联网违法犯罪制定了相关法律，公安机关配备了专业机构专门负责互联网的违法犯罪事件，因为一些违法工作人员的渎职和滥用职权，导致这个案件被违法移送没有互联网事务管辖的下城区公安分局作出处理，经过两审法院的审核判决，公安机关滥用职权的行为不仅没有得到纠正，反而让违法事件继续存在并发展。作为立志要行使公民监督权的我来说，我觉得我很对不起社会，对不起“公民”这个称号，因为我没尽好这个责任。如果我做得好的话，不但能够让法官履行好职责，尽量少犯错误，还应该能够唤醒法官一言一行以法律为准，对社会和审判机关都会尽到应有的职责，至少走在我们公民前面，领导我们真正走进法治社会，维护法律、履行监督职责。

今天，我申请到承办法官判后答疑，主要是请求释明被上诉人对于互联网案件是否具有适格的行政主体资格、案件性质如何认定以及相应的法律授权文件或者行政主体授权文件。因为根据《全国人大常委会维护互联网安全的决定》第四条规定，为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权益，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任（一）利用互联网侮辱诽谤他人或者捏造事实诽谤他人。中华人民共和国公安部令第33号《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第十九条规定公安机关计算机管理监察机构应当负责追踪和查处通过计算机信息网络的违法犯罪行为和针对计算机信息网络的犯罪案件，对违反本办法第四条第七条规定的违法犯罪行为，应当按照国家有关规定移送有关部门或者司法机关处理。本案被上诉机关并无设置网络监察机构而受理上级机关内设的网络监察机构移交的案件明显违反法定程序，徇私舞弊，滥用职权。但两审法院都未能依据互联网案件事实以及相应的互联网法律依据作出判决，排斥相关事实和相关法律。

2、你院认为“2006年3月1日起施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：‘……县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。’据此，对于治安案件的管辖，法律已授权公安部门作出规定。”你院的认为是错误的。宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”《刑法》第二百四十六条 以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。既然是刑法上规定的罪名，公安机关接到报案后应该按照《公安机关办理刑事案件程序规定》立案调查，并且因为互联网的特殊性，周彦、沈洪民对申请人的侮辱诽谤，是建立在违反互联网公共社会秩序的前提下进行的，具有“严重危害社会秩序和国家利益”情节，因此，应该在调查终结后移交检察机关公诉。你院不但错误地将一起刑事案件作为治安案件认定，并且惘顾中华人民共和国公安部第33号令《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第三条、第十九条的规定，将互联网案件判定为下城区公安分局作出处理，并对公安机关未能提供调查固定“保留有关原始记录”进行司法监督。二审法院将案件定性为治安案件，减轻违法犯罪行为的法律责任，显然是与法律相悖的。网监分局将互联网案件以《公安机关办理行政案件程序规定》移送下城区公安分局是个非法的行为，其一，网络违法犯罪案件性质以及办案程序的依据错误，应依法刑事立案；其二，公安机关的内设机构根据《公安机关办理行政案件程序规定》超越职权范围；其三，杭州市上城区人民法院（2008）上行初字第6号生效《行政判决书》所认定“杭州市公安局公共信息网络安全监察分局作为杭州市公安局的内设机构，无权作出不予处罚决定”，因此作为内设机构也无权作出移送决定，应呈报设立该机构的独立主体机关作出决定。

 3、你院认为“杭州市公安局公共信息网络安全监察分局经法院生效判决确认无治安管理处罚职权”没有事实依据。生效判决认定杭州市公安局公共信息网络安全监察分局超越职权范围，与你院“确认无治安管理处罚权”不一致。并且，根据《浙江省公安机关计算机信息网络刑事案件管辖分工暂行规定（试行）第二条第一款规定，计算机信息网络刑事案件管辖分工以有利于案件侦办为原则，主要犯罪行为产生于计算机信息网络的刑事案件，由网警部门管辖；

4、周彦和沈洪民是共同违法犯罪行为人，且周彦是向沈洪民捏造事实传播、教唆、提供用户名并认可沈洪民攻击的主要责任人，你院认为“公安机关是否认定沈洪民之外的人员有违反治安管理行为及是否予以处罚，不能否定对沈洪民处罚的合法性，故一审原告申请调取该证据的证明内容与本案不具有关联性吗，一审法院不予准许亦无不当；”你院在明知周彦捏造事实传播教唆提供用户名授意对我进行侮辱诽谤攻击的情况下而不调查，明显存在事实不清。

5、被上诉人没有申请相关执法人员上庭作证，执法人员是否具有合法身份以及执法人员在履行职责中是否合法合理无法证明，存在事实不清。

6、根据相关法律和杭州网论坛规定“发帖后，本网站会记录您的IP地址。请注意，根据我国法律，网站会将有关您的发帖内容、发帖时间以及您发帖时的IP地址的记录保留至少60天，并且只要接到合法请求，即会将这类信息提供给有关政府机构。”但案件事实中缺乏最起码的相应证据。上诉人也在法庭上提及到这类问题，即公安机关未能提供查证案件事实网络数据，存在事实不清。

7、被上诉人自2009年2月10日受案后，拖延两个月作出杭州市公安局下城区分局作出（2009）第480号《公安行政处罚决定》明显程序违法。

8、互联网案件依法应由杭州市公安网监分局刑事立案，调查事实，侮辱诽谤上诉人应依法作出处理，对于严重危害社会秩序和国家利益的应移交检察院公诉，杭州市公安局网监分局作行政移送案件超越职权，徇私枉法；下城区公安分局巡特警大队违法受理移送案件，作出杭州市公安局下城区分局作出（2009）第480号《公安行政处罚决定》事实不清，程序违法，法律适用错误，滥用职权，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。

综上，你院作出的杭州市中级人民法院（2009）浙杭行终字第249号《行政判决书》审查错误，适用法律错误。未能纠正杭州市下城区人民法院（2009）杭下行初字第19号《行政判决书》的错误。未能依法审查认定杭州市公安局下城区分局作出（2009）第480号《公安行政处罚决定》滥用职权、徇私枉法的违法行为。经过判后答疑之后请求你院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款院长依职权监督程序提交审判委员会予以再审纠正。以维护互联网法律，维护公民合法权益，监督公安机关依法履行法定职责，打击利用互联网违法犯罪行为。

呈请

杭州市中级人民法院

                                               上诉人： 杨澧群

                                               2010-1-22