程民科律师

外事咨询

2011年10月21日，接待法国女士Mashaul咨询。

杨喜利是怎样当上联防队员的？

河北凌翔律师事务所程民科

联防队员杨喜利手持警棍闯进王某家，一通乱砸后对她进行一小时毒打和强奸。他的丈夫则躲在几米开外的角落里眼睁睁看着自己的妻子遭此横祸后一个小时才报警。

看到这则消息，我的第一反应是震惊，震惊到头皮都感觉发麻，既而感觉嗓子好像被什么东西堵住了，想大声喊，可是发不出声音，愤怒、抓狂、发疯，真想用脑袋往墙上撞……这是一个什么世道，现在都什么年代了，怎么还会出现这样骇人听闻的事件！

这样的事情，小时候到现在一直是在小说或电视剧里才听说，而且大抵最后的结果是受害者踏遍千山万水，寻访名师，学成一身好武艺，最后结果了奸人狂徒的性命，得以报仇雪恨。

本案的情形与小说里描述的情节何其相似，我恨杨武，为什么那么懦弱，不拿菜刀出去杀了垃圾联防队员杨喜利。可是转眼一想，小说里叙述的故事背景大都发生在乱世，国家的政治法律已经失去作用，在当事人不能通过国家政权保护自己的人身和财产权利的时候，不得已采取这种近似于自杀式的复仇方式。可是，我们现在是什么时候呀，21世纪了，人类的文明已经累积了几千年，不管是人性的进步，还是道德的进化或者是制度的设计，无论如何也不至于再出现这样的事情呀，可是，我们出了，为什么？

我陷入了深深的恐惧，联防队员杨喜利，像这样的垃圾和败类是怎么混进联防队员的队伍里面去。随着该案的进一步深入调查，受害人陈述说杨喜利在9月份已经对其实施过强奸。而且杨喜利爱喝酒，喝完酒后打人毁坏财物是家常便饭。这样的素质，他的单位不知道？做一个守法公民尚不够格，还怎么能去执法。说明了一个问题，我们国家某些机关单位的用人制度产生了严重的问题。不是任人唯贤，而是有别的标准。更说明，如果国家机关的工作人员不受人民选拨和监督，他永远不会对人民负责，他永远是两眼往上看，两脚往人民头上踩。所以，我建议，不仅应当依法追究杨喜利的刑事责任，更应当彻查杨喜利背后的腐败分子。斩草不除根，春风吹又生。

同时，我们还应当想，如果杨武在杨喜利对妻子施暴的时候拿出菜刀去砍杨喜利，会落一个什么样的结过。第一种情况是杨武打不过杨喜利，被杨喜利打倒，那结果比现在还惨。第二种情况，杨武将杨喜利砍死或重伤。这种情况在法律性质上会产生两种倾向，一是杨武属于正当防卫，根据中华人民共和国刑法规定，面对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸，当事人有无限防卫权，可以将行凶强奸者当场杀死。二是杨武故意杀人，妨害公务。这也是刑法规定的条文。实事求是的讲，该事实性质上绝对属于正当防卫，可是，法律最怕歪嘴和尚念经，门口的两个跟杨喜利一起来执勤民警在当时情况下是唯一证人，大家以为他们会向谁说话，会实事求是的说出真相吗？而且报案后第一出现在现场的派出所也必然会是杨喜利所在的派出所，他们会大义灭亲、秉公办案吗？我本人从事律师工作多年，对这几个问题的答案，没有任何信心。

或许杨武能做的，要么就是忍气吞声，要么不顾家小，拔刀自卫，做一个堂吉诃德式的英雄。除此之外，作为一名律师，我找不出办法，找不出解决问题的途径。

青少年法制报告会

2011年11月8日，受廊坊市关心下一代工作委员会委托，为廊坊市第二中学的学生做了一场法制报告，时长一个半小时，反响很热烈。会后学生们提了很多问题，一一进行了解答。他们是祖国的未来，民族的希望，希望他们努力学习，健康成长！

为什么政府解决不了你的问题？

程民科按语：我每天上班都从市政府门口路过，看到的一个景象是，几乎每个月都有老百姓堵到市政府门口，有的打着横幅，有的哭天抢地，有的散发传单。比如，8月份，有妇女在廊坊某医院分娩死亡，一家亲属到市政府门口哭喊着要求政府严惩该医院。大概也是前些日子，四位妇女穿着同样的白色体恤在市政府大门前站成一排，体恤的前胸后背上写着某厂倒闭，讨要拖欠工资字样，她们大概在市政府门口站了两三天。昨天，因为临近国庆长假，一群农民工围在市政府门口，大概是让政府出面帮他们讨要工钱，民工实在太多，市政府大门被堵得水泄不通，政府不得不抽掉警力来维持秩序。今天早晨我上班时，竟然发现仍然有五六位农民工身披棉被在清晨阴冷的秋风中站在市政府大门前，徘徊，等待……

作为一个土生土长的中国人，我很同情这些善良的老百姓，我也知道，如果不是走投无路，他们也绝不会打扰政府。我更深知，在我们国家目前的体制下，老百姓有冤屈，找政府找市长确实比找法院打官司，效果来得更快更直接，可是，政府到底能帮跟他们解决多少问题，这个过程，他们又付出了多少，背负了多少？

宣传经常说，有困难找政府！但事实上，我们个人真的遇到什么困难去找有关部门，政府往往不能解决我们的问题。常常是奔波往返，耗钱费力，无功而返，问题依然存在，让人很沮丧。为什么政府解决不了我们的实际问题呢？

在现代社会中，个体与政府打交道的时候，面对的是一个庞冗机械、高度科层化制度化的官僚机构。你是一个自然人去面对一个可怕的庞然大物。而接待你、处理你问题的是这个机构中一个最基层，甚至是最低级的普通公务员。在整个官僚机构中，他（她）的权力恰恰是最小的，除了能给你解释相关的制度、规定，暗示各种潜规则，好心的话耐心做一下思想工作外，他（她）解决不了你的问题。他把你的“大麻烦”、利益攸关的问题，处理成一条几十个字甚至几个字的信息，从最底层输入整个官僚体制，就不再负责处理，也无权处理了。至于这个信息在官僚体制中会经历什么样的“旅程”，什么时候能够返回，返回什么样的结果，他和你一样，茫然无知。

如果这名基层公务员足够热情、高度负责，或者你和他有特殊的关系，他会在职权之外、利用业余时间，甚至发动他在整个体制中的人脉去追踪你的问题。高度制度化、法律化的现代官僚体制已经机械地将你的问题划分成了不同的部分，归口到多个部门，要走多道手续。任何一个想帮你解决问题的公务员都要花费不菲的成本才能追踪、解决这件事情，而且往往不能掌控结果。他值得花费高额成本，去为他人解决一个不能掌控的问题吗？

古代老百姓可以直接去衙门击鼓，或者干脆拦轿喊冤，通常能直接见到当地最高的行政首长，最起码也能见到对应的负责人。他的问题能在短时间内得到处理。但我们不可能返回古代社会。古代政府结构相对异常简单，层级少，和现代政府相比完全是个扁平化的组织。随着社会日益复杂、事务繁多，机构的扩张和高度制度化是政府发展的客观趋势。在现代，我们的政府已经不可能扁平化了。

所以，你不要梦想政府能够解决你的问题。这和政府的宗旨无关，和经手公务员的道德也无关，而是官僚体制在作祟。绝大多数政府解决不了的个人问题，其实并不应该去让政府解决，甚至就不该让政府插手。

比如，你的邻居养了好几条狗，叫声扰民，排泄物污染环境。你制止邻居养狗未果，于是去找街道办事处，要求基层政权出面制止邻居的不友好行为。街道说，业主在自己家养狗，是他的权力，街道没有权力制止，只能劝说。你说，如果劝说有用我就不来找你们街道了，你这是在推卸责任，不为我作主！

比如，你在一家商店申请了会员卡，预付了一大笔钱，结果预付款没花完商店却倒闭了。你心疼钱财损失，又找不到店主，就联合同样遭遇的难兄难弟去找街道办事处，找派出所，找工商局，要求政府抓骗子、补偿损失。街道说，这事牵涉部门太多，我们街道管不了；派出所说，这事没有立案，我们不能随便抓人；工商局说，这是正常的市场行为，市场经济有风险。总之，没有部门赔偿你的损失，更不会去抓人。于是，你冲着几个部门的办事员大喊：你们还为不为纳税人办事啊！

再比如，年轻的你，收入中等，既买不起商品房，又超过了申请保障房的标准；谈过几个女孩子，结果都眼睁睁地看着她们不是嫁给了官二代，就是投入了富二代的怀抱。结果，你年纪老大不小了，没有房子、没有妻子，日子虽然过得去，焦虑和不满情绪和如今的物价一样，在不断上涨。你可能会批评政府，不考虑像你这样的收入“夹心层”的住房情况，批评政府不为年轻人的婚恋创造良好的环境。

政府要怎么解决这些问题呢？如果街道办去你邻居家里，强制不让他养狗。那么，有邻居向街道办检举你每周五深夜都看《快乐女生》，你听得如痴如醉邻居家却难以入眠；又有邻居抱怨你每天六点钟就起来晨读，让晚起的他受不了，怎么办？你希望街道办到你家来，郑重其事地禁止你看《快乐女生》，不让你晨读吗？

如果要杜绝市场活动风险，保障你的每一笔活动利益，政府即便不废除市场经济，也必然要对市场进行严密管控。禁止预付消费，禁止非直接交易；废除住房商品化，取消房地产行业，国家控制土地和其他资源，建设、分配公房；取消差别收入，大家重新吃“大锅饭”，你富我也富，我穷你也穷。这样，就不会有富二代、不会有市场纠纷，你论资排辈，也能盼上有住房了。你真的希望生活在这样的环境中吗？你曾经爱过的那些女孩子，纷纷嫁给了官二代、富二代，这的确有问题。但它是个人的选择，也是社会风气的问题，不是政府干涉能解决的。其实，你的很多抱怨，是觉得自己处在现有游戏规则的不利地位，你的很多问题，是可以通过个人努力、或者对现有规则进行微调而得以解决的。甚至可以说，不少个人问题是个人的“宏伟梦想”和自身现实脱节导致的，是个人不脚踏实地、不埋头苦干自力更生的问题。

那么，问题在哪里呢？

问题在于，社会不应该只有个人和政府两个角色，还应该有其他角色，比如固定的社区聚会、强大的媒体、独立的司法、健全的社会组织、善良的教会等等。不同的问题找不同的角色。小区内养狗、看电视、晨读等问题，可以在社区内协商公议；市场经济的受害者、失败者，可以向相关的社会组织寻求帮助；无处不在的记者和摄像头，对涉及民生和个人权益的新闻，始终有浓厚的兴趣。找不到爱情的你，可以聚齐和你情况相似的年轻朋友们，组织类似“非诚勿扰”之类的团体，说不定你还能在其中赢得事业和爱情的双丰收。

基督教会在欧美国家力量强大，千百年来作为独立角色，处理了许多个人问题，甚至接纳了无数西方人的灵魂。西方人遇到法律之外、情理之中的问题，常去找教会。中国人在历史上就普遍没有信仰，没有中国社会缺失了教会这个角色。但是，我们传统社会中有“宗族”的角色。同姓之人组成一个集团，推举年长德高的、读过书当过官的士绅当宗族领袖，扶弱济困，主持男婚女嫁，处理宗族内外纠纷等等。多数古代中国人一辈子都没进过城，没见过县官，更没踏入衙门半步。随着近代化的开启，尤其是之后的历次政治运动，宗族逐渐退出了中国社会。同样的，中国古代城市中传统的“行会”角色，曾经庇护了城市工商业阶层，进入近代之后也渐渐消亡。之后取而代之的是“单位”的角色。一度时间，在个人和政府之间，还有单位。一个城市居民，一辈子可能都生活在单位家属区里，人际交往的圈子都是围绕单位形成的，生老病死、婚嫁子女、工作娱乐，单位都能够提供方便。“居委会大妈”曾经是中国人口中调侃中带有温情的常用词，她们处理了大量的个人问题。改革开放之后，单位角色不适合市场经济的一面被扩大，它也逐渐被抛弃了。可惜的是，随着农村城市化、城市不断拆迁重建、市场经济飞速发展，并没有产生一个新的社会角色来取代“宗族”、“单位”。于是，中国社会进入了个人与政府的对峙状态。个人遇到问题找政府，政府解决不了，个人就只能埋头寻求自己解决，再困难、再解决不了，也只能自己杠着。问题就产生了。

还有一些人，一方面在声讨政府权力过大，警惕公权力的扩张，一方面在遇到问题的时候又指责政府不作为、不施以援手，甚至是批评政府无能。在大多数情况下，他们的言行自相矛盾，背后的逻辑南辕北辙。平安无事的时候，要求政府不干涉、不打扰，希望拥有自由宽松的环境；一旦自己遭遇风吹草动，就幻想政府像超人一样及时出现，像多啦A梦一样拿出各种法宝来帮助自己，天底下哪有这般好事？

政府权力一旦扩大，能够解决所有的个人问题，个人必然丧失自由宽松的环境。同样的，政府也不要老想把社会的方方面面都管起来，不要号召人们有困难就找政府。那样只会导致政府机构的极端膨胀，导致包括公务员在内的个人自由的完全丧失，大量的人力和资源会被耗费在机构内部，消耗在不必要的行政上。公务员们会更忙、更累，却依然解决不了人民的绝大多数问题，依然遭致责难。

个人和政府都得认识到：有问题，不能只想到找政府。

政府并不能解决个人的所有问题，而且个人的很多问题也不应该由政府插手，不应该寄希望于政府。让政府回归政府的角色，个人的问题个人解决，遇到困难该找谁的就找谁，该找谁的能找到谁，这才是解决问题的正确之道。

来源：中国新闻周刊

关于焦某涉嫌寻衅滋事案的辩护词

案情简介：

焦某、张某、羸某、相某、马某、帅某一起吃饭时与邻桌四人发生口角，进而发生殴斗，邻桌三人不同程度受伤，其中童某鼻梁骨骨折，经法医鉴定为轻伤。公安部门认定焦某、张某、羸某、相某、帅某构成犯罪，将焦某和羸某依法拘留并逮捕，其他四人负案在逃。检察院以寻衅滋事罪提起公诉。该案于2011年9月16日在河北省大城县人民法院依法开庭审理。因为被告人焦某犯罪时不满18周岁，法庭进行了不公开审审理。本人受焦某父亲的委托，担任焦某的辩护人依法出庭为其辩护。本案是一起共同犯罪案件，打架的双方互不认识，所以按寻衅滋事罪确定罪名还是正确的。难点在于如何从众多的嫌疑人中找出对被告人罪轻的证据。本人通过会见被告人，阅卷研究，发现没有一份证人证言直接指认被告人直接实施了殴打他人的行为，而且被害人的供述里有隐约含有指认的痕迹，且有对被告人罪轻的信息。另一方面，本人收集了三份证据，在开庭时一一做了宣读，并提交法庭质证。应该说，这三份证据，对证明案件事实起到了至关重要的作用，有力的支持了辩方观点，进而为下一步的量刑起到了很好的作用。

关于焦某涉嫌寻衅滋事案的辩护词

尊敬的审判长、审判员：

河北凌翔律师事务所接受本案被告人焦某的父亲焦父的委托，指派本人担任被告人焦某涉嫌寻衅滋事一案的一审辩护人。在发表辩护意见前，作为辩护人，本人首先对被害人及其家属所遭受的伤害表示同情。根据我国《刑事诉讼法》第35条的规定，出庭前，本辩护人仔细阅读了公诉机关移送给人民法院的全部卷宗，会见了被告人焦某，又参加了今天的庭审调查。现根据本案已查明的事实和相关法律，发表以下辩护意见：

我们认为，被告人焦某构成犯罪，但是情节显著轻微，危害不大，建议免除刑事处罚。

一、公诉机关指控被告人焦某构成寻衅滋事罪，对此罪名及定性，辩护人没有异议。

二、被告人焦某犯罪情节显著轻微，构成从犯。

根据公诉机关移送的案卷材料和今天的庭审调查，虽然能够确认被告人焦某参与了x年x月x日大城县开发区w大街的打架事件，但是没有证据证明被告人焦某直接对被害人童某实施了加害行为。对此，被告人羸某在公安机关提取的讯问笔录中是这样回答的：问：你们是怎么打得对方？答：我不知道，我喝多了。证人张某的证言为：当晚7时左右，我和我妻子、刘某还有童某在吃饭，我们旁边的桌子上有人打架，酒瓶子飞了过来差点砸着我妻子，我就站起来对他们说，别反了，这边有孕妇。随后他们有人过来要和我们喝酒，我们没喝，准备走，刚走到门口，出来一个17、8岁的女孩，手里拿着棍子骂骂咧咧的过来打了我脑袋和胳膊各一棍子，随后他们就打我，一个男的用棍子打我脑袋，童某、刘某过来拦架，他们一共五个男的，三个男的把童某按在地上打。问：对方有几个人，他们的体貌特征是什么？答：七个，五男两女，最开始打我的那个女的个子不高，长头发，胖乎乎的，别的我记不清楚了。证人李某的证言为：我们下楼后对方的人追了下来，其中对方人群中有个烫头的女的拉住张某，问他刚才的话什么意思，我们说没什么意思，那个女的不干，就打我们，然后我看见对方三四个男的将童某打倒了，具体怎么打的没看清。证人刘某的证言为：我们出了门口那几个人就追了出来，追到我们后就有一个男的用棍子打了童某一下，把他打倒在地，又过来两个男的一个女的一起用棍子打用脚踹。证人马某的证言为：在我们隔壁吃饭的一个男的让我们说话小声点，吵架的这两个男的就急了，我就跟吵架的这两个男的说，哥们，你坐下，我跟对方说去。然后过去跟他们说了几句好话，他们就下楼了。吵架的这两个男的和一个女的就追出去了，这个女的说，不行，今天非打他们不可，说完就将饭店门口的墩布把踹折了，拿着墩布把追打对方的人，我看见羸某他们和对方的几个人打起来了，怎么打的没看清。被害人童某的陈述为：问：你身上的伤是怎么造成的？答：鼻子和脑门的伤是“朝”打的，其他的伤是我倒地后他们对我拳打脚踢造成的。

这几份证人证言、被告人供述及被害人陈述，没有一份证据直接指认是被告人焦某对被害人童某实施的加害行为。恰恰相反，被害人童某是因为鼻骨骨折而被鉴定为轻伤，而且被害人童某在陈述当中能够明确指出他的鼻子是“朝”打的。又根据2011年9月13日本辩护人在大城县看守所对被告人焦某所做的会见笔录，焦某明确指认是祥某、精某、召某三人动的手。由此，足以排除被告人焦某动手殴打被害人童某并致其鼻骨骨折的后果。

因此，作为共同犯罪的参与人，被告人焦某只是卷入了这场年轻人因为年少气盛引发的滋事争斗，但在共同的犯罪行为中，没有策划倡议滋事行为，也没有实施殴打他人的具体行为。情节显著轻微，危害不大，可以考虑按从犯处理。

三、被告人焦某犯罪时未满十八周岁，应当从轻或减轻处罚。

被告人焦某1993年9月21日出生，犯罪行为发生时尚不满18周岁，根据《中华人民共和国刑法》第17条第三款规定，应当从轻或减轻处罚。

四、被告人焦某由于年少无知，监护人没有尽好监护责任，在学习年龄阶段过早的脱离学校的教育。而且，从被告人焦某自身的一贯表现来看，被告人以前从未被司法机关处理过，也没有其他违法犯罪记录，属于初犯，应当以“教育为主，惩罚为辅”，这样，才能更有利于未成年被告人的改造。

五、被告人焦某愿意承认错误，其家属愿意向受害人家属致歉并赔偿被害人损失。

最后，无论是被告人的父母，还是被告人居住地的村委会都请求让这个涉世未深的被告人给予免除刑事处罚，并表示愿意对其加强监管，这体现了社会的温暖和爱心。辩护人相信，被告人在这种环境下接受的教育和改造肯定优越于监狱或看守所的教育改造。

综上所述，请求法院给予被告人焦某构成寻衅滋事罪，但是情节显著轻微，危害不大，免予刑事处罚的刑事判决。

此致

大城县人民法院

辩护人：程民科

2011年9月16日

案例：关于劳动关系的主体资格

案情介绍：当事人王某原来是一家工具厂的工人，一直从事会计工作。50岁退休，后被一家玻璃厂聘用，双方签订了劳动合同，继续从事会计工作。2011年4月12日在去税务部门报税途中被机动车撞伤骨折，后经鉴定为十级伤残。当事人王某要求玻璃厂认定其为工伤并享受工伤待遇。双方协商不下，对簿公堂。本律师代理玻璃厂参加诉讼，法院采纳了本人意见，使这场纠纷得以化解平息。

精解：本律师认为，不能按工伤处理。

首先，要认定构成工伤，双方必须建立劳动关系。而劳动关系的建立，必须符合建立劳动关系的主体资格条件。对于劳动者而言，该资格须符合法定的年龄条件。目前我国法定的劳动用工年龄是16周岁以上，未达到退休年龄之前。（我国的法定退休年龄为男60周岁，女干部55周岁，女工人50周岁）。就本案而言，当事人已经年满50周岁，尽管和新单位签订了劳动合同，但由于不具备建立劳动关系的主体资格，所以该劳动合同是无效的，因此，双方并没有形成劳动关系。

那么，双方到底形成的是什么法律关系，应该适用什么法律规范呢？本律师认为双方形成的是雇佣关系，应当适用《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定来处理。具体到本案，当事人可以请求肇事司机承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。当然，雇主玻璃厂承担赔偿责任后，有权向第三人，即肇事司机追偿。

河北凌翔律师事务所

律师程民科

一起建筑纠纷案及法律思考

(程民科按语)在建筑市场竞争异常激烈的今天，处于劣势的施工企业如何才能更好的利用合同保护自己的合法利益，是一个非常严峻的现实问题。对此，施工企业必须高度重视并认真研究。如果签约时对潜在的风险认识不够，以致盲目签约，将可能会给日后的收款工作带来极大的困难，甚至造成巨大经济损失。下面笔者就结合具体的案例来说明谨慎签约的重要性。

一、基本案情：

原告：北京某建筑工程有限公司

被告：山东某市商贸有限公司

2005年11月23日，原告与被告签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定：原告承包被告发包的天浩酒店装修改造工程，承包范围是室内、室外、水电、消防、弱电等，详见预算书。承包方式为：包工包料；工期为2005年11月25日至2006年5月1日；工程合同价为4902471元，此价格为可调价格，最终以实际发生的工程量进行结算。本工程验收合格后，一个月内付总工程款的95%，其余5%作为质量保证金，一年内不出现质量问题一次付清。

另外，合同还约定：工程竣工后，原告将结算报告交给被告，被告自收到结算报告后50天内作出答复，如在50天内不答复，视为被告对结算报告的认可。

同日，原告与被告签订《协议书》约定：工程完工后，被告不付款，原告可以不退场。

2005年12月5日，原告与被告双方又签订了《补充协议》，约定了工程款的支付事宜。

施工过程中，因被告提出了大量的设计变更及工程增项的要求，以及第三方施工造成损失等原因，致使工程延至2006年6月初竣工完成。

原告分别于2006年6月6日和2006年7月6日先后两次向被告提出竣工验收申请均被无理拒绝。

2006年10月9日，在未经验收的情况下，被告强行使用了该工程。

鉴于被告的不诚信和严重的违约行为，也为了早日收回垫付的几百万元工程款，迫于无奈，原告依合同约定向当地中级人民法院提起了诉讼。

原告提出以下诉讼请求：

1、请求依法判决被告支付工程款7869070元；

2、请求依法判决被告支付违约金700000元；

3、诉讼费由被告承担。

为了证明其主张的成立，原告向法庭提交了以下证据：工程合同、协议书、补充协议、工程洽商、增减项、竣工图、误工证明、委托书、材料表、验收记录表、验收申请、收据、借据、变更签证来往函件等。以上证据均有被告驻工地代表签字。

被告提出以下答辩意见：

1、《补充协议》上的公章是假的，被告对《补充协议》的真实性和效力不予认可；

2、原告自己编制的决算书不能作为认定工程造价的依据，被告提出工程造价鉴定申请；

3、被告不支付工程款的原因是原告施工质量存在严重问题，至今未达到验收条件所致，并非被告违约；

4、原告未在约定的工期内完成合格的工程，属原告违约。

原告针对以上答辩意见进行了反驳：

1、公章是被告驻工地代表李某盖上的，这个事实已由被告另一个驻工地代表黄某的证言所证实，所以原告认为《补充协议》是真实的；

2、决算书虽然是单方编制的，但其是依据工程合同、协议书、补充协议、工程洽商、增减项、竣工图、误工证明、委托书、材料表、验收记录表、验收申请、收据、借据、变更签证、来往函件等现场发生的一系列工程资料而获得的，这些工程资料都是由被告签字确认的，是客观存在的。决算书只是对工程价格的汇总。

3、工程质量问题：被告自己承认2006年10月9日强行使用了该装修工程，从法律意义上来说，其行为是对工程质量的认可；

4、关于违约问题：强行使用就意味着对工程质量的认可，视为对工程进行了验收。按照合同约定，被告的行为已构成违约。

一审法院经过开庭审理后作出以下认定：

根据原告提交的证据足以认定其主张的成立。

被告提出造价鉴定申请后，不按照法庭的通知和法律规定足额交纳鉴定费，致使鉴定机构拒绝出具鉴定报告，故此，被告应承担举证不能的法律后果。

并判决如下：

1、被告支付原告工程款7869070元；

2、被告支付原告违约金151583.59元。

本案诉讼费全部由被告承担。

以上各项相抵，被申请人共支付申请人7914526.16元，于本裁决送达之日起十日内一次性履行完毕。

判决作出后，被告不服，提起上诉。

上级法院经过开庭审理，依法作出二审判决：驳回上诉，维持原判。

由于在判决书确定的期间内被告未履行支付义务，原告依据该生效的判决书向一审法院申请强制执行。

同时，原告对被告的财产状况进行了调查，发现以下事实：

1、被告从成立至今未经营过一笔业务；

2、400万元注册资本不知去向；经查：该公司有两个股东，吴某是公司大股东，占80%股权，即320万元；另一股东张某占20%股权，即80万元。吴某为该公司的法定代表人和实际控制人。

3、原告装修的房屋产权不是被告的，其产权在被告法定代表人即该公司大股东吴某名下。

4、该公司无其它可供执行的财产。

原告委托律师经过进一步调查得知：400万元注册资本已被该公司大股东即法定代表人吴某全部抽逃。

原告终于明白：在签订合同之初，被告就已经为原告布下了一个陷阱，被告其实是一个没有任何财产的空壳。

原告以《中华人民共和国公司法》第二十条为法律依据，以被告大股东即法定代表人吴某滥用公司法人独立地位和股份有限责任损害公司债权人即原告的合法利益为理由，申请追加吴某为被执行人。得到法院的答复是：一、新修改的公司法刚刚颁布，该条法律规定很原则，没有相关的进一步的司法解释或案例做参考，该怎样理解和执行，法院无所适从。二、即使可以依据该条规定追究股东吴某损害债权人利益的法律责任，法院认为原告也应在诉讼阶段追加，而不应该在执行阶段追加。不能以执行代替审判，否则，违反法律程序。三、按照公司法的原则和司法实践，被执行人无财产清偿债务，其设立时投资人投入的注册资金不实或者抽逃注册资金的，在执行阶段可以裁定追加其投资人为被执行人，在注册资金不实或者抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。因此，股东吴某和张某只在抽逃的400万元注册资本范围内向申请人承担责任，不能要求吴某和张某对本案全部债务承担责任。也就是说最多只能在400万元范围内追究吴某和张某的责任。这样，还有3869070元工程款没有着落。

装修的房屋产权在法人代表、股东吴某名下而不在被告名下，该房产不属于被告财产，所以不能执行。

股东只在出资范围内承担责任，不能用股东其它财产来偿还公司债务。

至此，执行工作陷入僵局。

二、本案签约过失和应该采取的风险防范措施：

本案在执行阶段遭遇的困境，完全是由于原告疏于防范，缺乏风险意识和抵御风险的能力，签约不慎而导致的。

试想，如果在签约前原告对被告的资信状况和支付能力进行调查，了解其经营范围和经营状况，就会事先发现一些问题，签约时如果有针对性的采取有效措施，就不会走入今天的困境。

对于本案，笔者认为至少可以采取以下措施来防范或降低签约风险：

1、签约前应查证被告的资信状况：如工商档案、注册资本、股东出资情况、经营范围，或通过当地朋友了解发包人的经营状况和信誉情况等；签约前要站在有利于诉讼和执行的高度考虑问题，以便于占据诉讼优势和执行优势；

2、应查清楚装修房屋的产权人是谁，如果属于发包人，还要查清楚该房屋是否设定抵押等。如果属于发包人并被抵押或产权不属于发包人，可要求发包人提供支付担保或要求跟产权人签订合同。否则，宁肯放弃这一机会，也不要冒着血本无归的巨大风险承揽该工程。尤其是发包人租用他人房屋做经营场所类装修工程更应坚持以上原则；如工程已竣工发包人不及时给付工程款，要迅速起诉，列发包人和真正的业主或担保人为共同被告，并保全所建工程和真正业主或担保人的其他资产。

3、尽量不垫资。如非垫不可，一定要求发包人提供支付担保或分阶段结算。尽量避免一垫到底，工程完工后再结算，结算后再支付的方式；尤其是对于发包人租用他人房屋做经营场所类装修工程更应如此；

4、工程款支付：按阶段或已完工程量支付，如发包人违约，承包人可停工、解除合同并可要求赔偿利润损失；如采取分阶段结算方式，应注意分段结算的时间间隔不要太长，保持适当，以勤结算方式保证权益，降低风险；

5、以诉讼手段来弥补签约过失。

笔者是在执行阶段接手本案的，没有参与本案的诉讼。

从理论上来讲，本案在诉讼阶段虽然可以以产权人为真正的发包人或以产权人不当得利或以委托关系等为由起诉吴某，要求吴某支付工程价款，但这种做法没有足够的事实根据和法律依据做支撑，而且司法实践中也鲜有此类案例，能否获得法庭支持，全赖法官大人手里的自由裁量权如何行使。

如果施工单位的运气好，能遇到一个同情弱者的法官，也许能得到一个有利的判决，承包人如愿以偿的弥补了签约阶段的疏漏；但是，如果施工单位的运气不佳，正好诉讼发生在一个地方保护主义和司法腐败猖獗的地区，承包人又没有足够的力量去撬动法官手里的自由裁量权的话，施工单位所遭遇的后果就不难想象了。这样的结果不仅不能弥补签约阶段的过失，还可能给地方保护主义和司法腐败者找到了很好的枉法借口，施工单位只落得一个哑巴吃黄连，有苦说不出的结局。因此，笔者认为，通过诉讼寄希望于法官的自由裁量权来弥补签约过失，无异于一场提心吊胆的赌博。

除以上签约过失外，本案原告还存在履约过失。如合同明确约定：工程竣工后，原告将结算报告交给被告，被告自收到结算报告后50天内作出答复，如在50天内不答复，视为被告对结算报告的认可。在被告无理拒绝验收后，原告本可以采取有效措施占据结算优势，但遗憾的是原告没有利用好这条有利的约定。

综上所述，在这样一个僧多粥少，业主占尽天时和地利优势的买方建筑市场，深入了解发包方的信誉和支付能力，签订一份考虑周全的合同，对施工单位来说是多么的重要和必不可少。（王文杰/文）

停工留薪期的法律适用

《工伤保险条例》33条，规定了工伤职工的停工留薪制度，本人结合处理过的案子，谈点看法，或许对职工有所帮助。

受伤职工在申请伤残鉴定的时候最好将停工留薪期一起申请认定，(停工留薪期一般不会超过12个月），停工留薪期应当从受工伤之日起开始计算，停工留薪期满后应当回单位上班工作，不能超期不上班，否则可能被老板开除，而且以职工具有重大过错为由不发经济补偿金。当然了，如果规定的停工留薪期满后伤病尚未恢复，除继续享受工伤医疗待遇外，职工应当请病假，告知单位。不能想当然的不打招呼在家养病，否则，有理就说不清了。

《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

2011年河北省交通事故赔偿标准

省公安厅关于印发河北省2011年度交通事故人身损害赔偿标准

有关参考数据的通知（冀公交[2011]89号）

各市公安局、冀中公安局：

　　根据公安部《道路交通事故处理程序规定》和河北省统计部门公布的2010年度有关统计数据，现将《河北省2011年度交通事故人身损害赔偿标准有关参考数据》印发给你们，请在交通事故人身损害赔偿调解中参照执行。

河北省公安厅

二0一一年四月二十六日

河北省2011年度交通事故人身损害赔偿标准有关参考数据

根据河北省统计部门公布的2010年度有关数据，确定河北省2011年度道路交通事故人身损害赔偿标准有关参考数据如下：

城镇居民人均年可支配收入　 16263元 (死亡赔偿金325260元)

农村居民人均年纯收入　 5958元 (死亡赔偿金119160元)

城镇居民人均年消费性支出　 10318元

农村居民人均年生活消费支出 3845元

职工年平均工资 32306元（丧葬费16153元，2692.16元/月），2010年全国城镇居民人均年可支配收入为19109元（工亡补助金382180元）

分行业职工工资

行　业平均工资（元）

农林牧渔业　 12432元（34.06元/天）

采矿业　 49729元

制造业　 27831元

电力、燃气和水的生产和供应业 50546元

建筑业　 24489元

交通运输、仓储和邮政业　 34208元

信息传输、计算机服务和软件业 48848元

批发和零售业 19965元

住宿和餐饮业　 17165元

金融业 54353元

房地产业　29108元

租赁和商务服务业　21221元

科学研究、技术服务和地质勘查业 50671元

水利、环境和公共设施管理业 22716元

居民服务和其它服务业　 35369元

教育　 34140元

卫生和社会保障福利业　31268元

文化、体育和娱乐业 26746元

公共管理和社会组织 30504元

《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）

（2011年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过,自2011年8月13日起施行）

为正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：

第一条当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。

当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二条夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

第三条婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。

第四条婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

第五条夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

第六条婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

第八条无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

第九条夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。

第十条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

第十一条一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

第十二条婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。

第十三条离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。

第十四条当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

第十五条婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

第十六条夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

第十七条夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

第十八条离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。

第十九条本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准