平民律师

强制猥亵、侮辱妇女罪立案标准和犯罪构成

    强制猥亵、侮辱妇女罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他方法，猥亵妇女或侮辱妇女的行为。
    我国刑法第二百三十七条规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。
    一、立案标准
    1、违背妇女意志；
    2、行为人实施了暴力、胁迫或其他手段；
    3、对妇女进行了强制性的猥亵和侮辱。
    本罪是在妇女不能、不敢、不知、不及反抗、防备时进行的。
    这里的强制性主要体现为行为的性质而不是手段的性质。
    二、犯罪构成
    1、犯罪主体要件
    强制猥亵、侮辱妇女罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成强制猥亵、侮辱妇女罪的主体。
    2、犯罪主观方面
    强制猥亵、侮辱妇女罪在主观方面表现为故意，通常表现出刺激或者满足行为人或第二者的性欲的倾向，但不具有强行奸淫的目的。
    3、犯罪客体要件
    强制猥亵、侮辱妇女罪侵犯的客体，是妇女的人格、尊严。
    4、犯罪客观方面
    强制猥亵、侮辱妇女罪在客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女，或者侮辱妇女的行为。
    首先，行为人猥亵、侮辱妇女具有违背妇女意志的本质特征。违背妇女意志，即未经妇女真实同意。如果妇女对于行为人的行为表示同意，自然不能成立强制猥亵、侮辱妇女罪。妇女同意行为人所进行的各种淫秽下流的动作，如采用下流的语言调戏的，自然也谈不上侮辱妇女的行为。
   其次，行为人采用暴力、胁迫或者其他方法实施了强制猥亵、侮辱妇女的行为。
    所谓暴力，是指对被害妇女的人身采取殴打、捆绑、堵嘴、掐脖子、按倒等侵害人身安全或者人身自由的强暴方法，使妇女不能反抗。
    所谓胁迫，是指对被害妇女采取威胁、恐吓等方法实行精神上的强制，使妇女不能反抗。例如，以杀害、伤害、揭发隐私、毁坏私誉、加害亲属等相威胁：利用收养关系、从属关系、职务权力以及使被害妇女处于孤立无援的环境进行挟制等。
    所谓其他手段，是指暴力、胁迫以外的其他使妇女无法反抗、不知反抗的手段。例如，利用封建迷信进行恐吓、欺骗或者利用妇女患病、熟睡之机进行猥亵；利用酒灌醉、药物麻醉、药物刺激等方法对妇女进行猥亵；利用或者假冒治病对妇女进行猥亵等等。
    所谓猥亵，是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为。猥亵既可以发生在男女之间，也可以发生于同性之间，但是只有猥亵妇女，才构成本条规定的犯罪。所谓猥亵妇女，是指对妇女的抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫等行为。
    所谓侮辱妇女，是指用下流动作或淫秽语言调戏妇女的行为。
    侮辱妇女的行为与猥亵妇女的行为很相似，两者的主要区别在于：猥亵妇女，一般是以刺激或满足性欲为目的，而侮辱妇女，一般是以追求精神刺激为目的，损害妇女声誉；猥亵妇女，必须采取暴力、胁迫或其他方法才构成犯罪，而侮辱妇女无此限制。
    三、司法实践中需要注意的
    1、强制猥亵与一般猥亵界限
    首先，要将强制猥亵、侮辱妇女行为与非强制性猥亵、侮辱妇女行为区分开来，本法只惩罚以强制方法猥亵、侮辱妇女的行为，对于非强制性的猥亵、侮辱妇女行为不能视作犯罪。其次，并非任何强制猥亵、侮辱妇女的行为都构成强制猥亵、侮辱妇女罪。本条对强制猥亵、侮辱妇女罪的构成虽然未规定“情节严重”之要件，但不能将情节显著轻微、危害不大的强制猥亵、侮辱妇女行为亦视作为犯罪。
    2、无法抗拒的状态的定性
    强制猥亵妇女一般都是利用暴力手段使妇女不能抗拒，或者对妇女采取胁迫，即精神上的强制，使妇女不敢抗拒的手段来实施的。
    3、职权、教养关系、从属关系犯罪
    我们认为，正确认定利用职权、教养关系、从属关系实施的强制猥亵妇女罪，关键是查明行为人是否利用了特定的关系对妇女进行胁迫。这一点，与在强奸罪认定中区分利用特定关系强奸与双方基于互相利用而通奸的界限是一样的。在强制猥亵罪的认定中，不能把有教养关系、从属关系和利用职权猥亵妇女的行为都视为强制猥亵。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用而容忍行为人对其猥亵的，不能认定为强制猥亵妇女罪。
    4、侮辱妇女罪与侮辱罪的界限
    以妇女为侮辱对象的行为与侮辱妇女罪很相似，两者都可以采取暴力、胁迫或其他方法，区别在于：（1）对象情况不同。侮辱妇女罪，一般是以不特定的妇女为对象；而侮辱罪中侮辱妇女的行为，是针对特定的对象实施的；（2）目的动机不同，侮辱妇女罪对妇女进行的侮辱行为，一般是出于闹事取乐，寻求精神刺激；而侮辱罪中对妇女进行的侮辱，一般是出于个人恩怨、嫉妒或报复，目的是贬损特定妇女的人格和名誉。

强奸罪立案标准和犯罪构成

    强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。
    我国刑法第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
    （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
    一、立案标准
    1、侵犯了妇女享有的一种拒绝与其不具有合法婚姻关系的男子发生性交的独有的权利；
    2、采用以暴力、胁迫或其他方法，违背妇女意志而与妇女发生性交的行为。
    二、犯罪构成
    1、犯罪主体要件
    本罪的主体是特殊主体，即年满十四周岁具有刑事责任能力的男子，但在共同犯罪情况下，妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处。
    2、犯罪主观方面
    本罪在主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的，即是指犯罪分子意图与被害妇女发生性交的行为。如果犯罪分子不具有奸淫目的，而是以性交以外的行为满足性欲的，则就不能构成强奸妇女罪，如抠摸、搂抱的猥亵行为，构成犯罪的，则就以强制猥亵罪论处。
    以明知妇女是不能正确表达自己意志的精神病人或有严重痴呆的人而与之性交的人，不管犯罪分子采取什么手段和被害妇女是否表示“同意”或“反抗”，都应视为违背妇女意志，构成强奸罪；对患有间歇性精神病妇女在精神病没有发作期间同意与之发生性交行为的，不构成强奸罪；对确实不知道妇女是青春型精神病患者，在妇女的勾引下与之发生性交行为的，一般不宜以强奸罪论处；对确实不知道妇女患有较轻微的痴呆症，在女方自愿或者在女方主动要求下与之发生性交行为的，不宜以犯罪论处。
    3、犯罪客体要件
    本罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利（又称贞操权），即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。犯罪对象是所有女性。
    4、犯罪客观方面
    （1）强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。
    所谓暴力手段，是指不法对被害妇女的人身行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不敢反抗的手段。
    所谓胁迫手段，是指对被害妇女进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女不敢反抗的手段，胁迫的核心是足以引起被害妇女的恐惧心理，使之不敢反抗，从而实现强行奸淫的意图。既可以直接对妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁，既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫，既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。需要注意的是，利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女发生性交的，不能一律视为强奸。问题的关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。
    所谓其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。司法实践中常见的其他手段有：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或者情夫进行强奸，利用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；假冒治病强奸妇女；组织利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等
    （2）须违背妇女意志
    违背妇女意志是强奸罪的本质特征，但是不能把“妇女不能抗拒”作为构成强奸罪的基本特征，它只是判断是否违背妇女意志的客观条件之一。
    由于犯罪分子在实施强奸时所采用的手段和所造成的客观条件不同，对被害妇女的强制程度也相应的有所不同，因而被害妇女对犯罪行为的反抗形式和其他表现形式也是不一样的：有的不顾一切进行剧烈的反抗；有的胆颤心惊地进行挣扎或者哀求，反抗不明显；有的则瞻前顾后，没有进行反抗，等等。所以，不能简单地以被害妇女当时有无反抗表示，作为认定强奸罪的必要条件。对妇女未作反抗或者反抗表示不明显的，要通观全案，具体分析，精心区别。
    认定是否违背妇女意志，也不能以被害妇女作风好坏来划分。如果行为人使用暴力或者胁迫手段强行与生活作风不好的妇女发生性行为的，仍应以强奸罪论处。
    三、司法实践中应注意的
    1、罪与非罪的界限
    强奸罪与通奸行为
    在男女发生性行为前，既不违背妇女意志，又无勉强女方就范的行为，双方从内心到外部表现形式完全自愿，属典型的通奸行为。即使事后，因被揭穿，女方为保住自己的脸面而告男方强奸，或因女方事后反悔而告男方强奸，均不能定强奸罪。
    要注意的是：
    （1）有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能定为强奸罪。在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处。
    （2）第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。
    （3）犯罪分子强奸妇女后，对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。
    （4）男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。
    办理强奸案件要严格分清哪些罪与非罪、此罪与彼罪的界限，把强奸同未婚男女在恋爱过程中自愿发生的不正当性行为加以区别
    2、既遂与未遂的界限
我国司法实践中是以“插入”为认定标准的，即男子的生殖器插入到女子的体内为犯罪既遂。至于是否射精与既遂未遂无关。但有一个特例，如果强奸的是幼女，则以“接触”为认定标准，即男子的生殖器与幼女的生殖器接触就算犯罪既遂。
    3、丈夫强奸妻子是否构成“强奸罪”
    通说观点认为，由于有合法的夫妻关系的存在，一方有权利要求另一方履行性行为的义务（同居义务），即使丈夫的行为对妻子的性自由权利有侵害也不构成犯罪。
    在夫妻关系不睦而分居，甚至是离婚诉讼进行期间，夫妻关系并未因分居、离婚诉讼而解除，夫妻间性生活的权利依然得到法律的认可。强奸罪中妇女的拒绝权主要是针对合法配偶以外的男子而言。
    但对于丈夫不顾妻子反对当众强行与之发生性关系，可以以强奸论罪。

何等境界——我们汗颜

同治十一年(1872)三月十二日，六十二岁的曾国藩在儿子曾纪泽的搀扶下散步，他说：“我这辈子打了不少仗，打仗是件最害人的事，造孽，我曾家后世再也不要出带兵打仗的人了。”忽然，他连呼“脚麻”，倒在儿子身上，瞬时已不能说话了。临危之际，他抬手指了指桌子上早已写好的遗嘱，大意如下：
我做官三十余年，官至极品，而学业一无所成，德行一无可许，老人徒伤，十分惶恐惭愧。今将永别，特立四条以教汝兄弟。
一是慎独则心里平静。自我修养的道理，没有比养心更难的了。心里既然知道有善恶，却不能尽自己的力量以行善除恶，这是自己的表现。内心是不是自欺，别人无从知道。孟子所说的上无愧于天，下无疚于心，所谓养心一定要清心寡欲。所以能够慎独的人自我反省时不感到愧疚，可以面对天地，和鬼神对质，绝对不会有行为无悔恨而心却退缩的时候。人假如没有可以愧疚的事，面对天地便神色泰然，这样的心情是愉快平和的，这是人生第一自强之道，是最好的药方，修身养性的第一件大事。
二是主敬则身体强健。在内专一纯净，在外整齐严肃，这是敬的工夫；出门如同看见贵宾，对待百姓像行大祭祀一样崇敬，这是敬的气象；自我修养以让百姓平安，忠实恭顺而使天下太平，这是敬的效验。聪明智慧，都是从这些敬中产生的。庄重宁静则一天比一天强，安闲敬纵则越来越懒惰，都是自然的征兆验效。如果不论人多人少，事大事小，都以恭敬之心相待，不敢懈怠，那么身体的强健，还有什么令人怀疑的呢？
三是追求仁爱则人高兴。一般的人生下来，都得到天地之理以成心性，得天地之气以成形体，我和民间万物根本是同出一源的。如果只知道谋求私利，而对百姓不知道宽仁，对万物不知道爱护，这是和同出一源道理相违背的。至于高官厚禄，高居在百姓之上，就有拯救百姓于水火、饥饿之中的责任。读书学习，粗浅地知道了大义所在，就有使后知后觉的人觉悟起来的责任。孔子教育人，莫大于求仁，而其中最要紧的，莫过于“欲立立人，欲达达人”这几句话。人有谁不愿意自立自达，如果能够使人自立自达，就可以和万物争辉了。人有不高高兴兴地归附的吗？
四是参加劳动则鬼神也敬重。如果一个人每天穿的衣服吃的饮食，与他每天所做的事所出的力相当，则看到的人会赞同他，鬼神也会加以称许，认为他是自食其力的人。倘若农夫织妇终年勤劳，才能收获数担粮食数尺布，而富贵人家终日安逸享乐，不做一事，却每餐必是美味佳肴，穿必锦衣绣袍，高枕而眠，一呼百应，这是天下最不幸的事，鬼神也是不赞同的。这样怎么能长久呢？古代的圣君贤相，无时无刻不以勤劳自勉，为自己打算，则必须操习技艺，磨炼筋骨，在困境中奋力前行，殚心竭虑，而后可以增加智慧增长见识。为天下人考虑，一定要使自己饥饿，自己陷于水火之中，把民贼强盗不被擒获视为自己的过失。大禹治水十三年三过家门而不入，墨子摩顶放踵以有利于天下，都是极俭朴以修身、极勤劳以救百姓的实例。所以勤劳能使人长寿，安逸能使人夭亡；勤勉则人尽其才，安逸则无能而被人抛弃；勤能够广济百姓，而神灵敬仰，安逸对人无好处，鬼神也不羡慕。
此四条为余数十年人世之得，汝兄弟记之行之，并传之于子子孙孙。则余曾家可长盛不衰，代有人才。
曾国藩的遗嘱对其子孙后世的影响是十分深远的，其子曾纪泽在曾国藩死后才承荫出仕，从事外交；曾纪鸿一生钻研数学；孙子曾广钧中进士后，终老翰林；曾孙、玄孙辈中大都出国留学，曾氏后代子孙没有一个加入到行伍之列，甚至也极少有人出仕。曾家后裔恪遵先祖遗言，远离尔虞我诈钩心斗角的政界、军界，洁身自好，大隐于世，实现了曾氏“长盛不衰，代有人才”的遗愿，倘若曾国藩九泉有知，也定会捻须颔首微笑的。

过失致人重伤罪立案标准和犯罪构成

    过失致人重伤罪，是指过失伤害他人身体，致人重伤的行为。
    我国刑法第二百三十五条规定：过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。
    一、立案标准
    1、致他人受到伤害而且是重伤害，是故失，而非故意；
    2、有受重伤害的事实，且与行为人的行为有因果关系。
    二、犯罪构成要件
    1、犯罪主体要件
    本罪的主体为一般主体。凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
    2、犯罪主观方面
    本罪在主观方面表现为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。前者是指应当预见自己的行为可能发生被害人重伤的结果，由于疏忽大意而没有预见；后者是指已经预见而轻信能够避免，以致发生被害人重伤的结果。过失重伤罪的本质特征在于：行为人既没有杀人的故意，也没有伤害的故意，只是出于疏忽大意或者过于自信，才造成被害人重伤的结果，如果事实证明行为人对白己行为引起的重伤结果的发生并没有预见，而且根据实际情况也不可能预见，则属于意外事件，行为人主观上没有罪过，因而对重伤不负刑事责任。
    3、犯罪客体要件
    本罪侵犯的客体是他人的身体权，身体权是自然人以保持其肢体、器官和其他组织的完整性为内容的人格权。其客体为身体即自然人的躯体，包括四肢、五官及毛发、指甲等。假肢、假牙等已构成肢体不可分离的一总分，亦应属于身体，但可以自由装卸的则不属于身体。
    4、犯罪客观方面
    本罪在客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为。
    认定非法损害他人身体健康的行为需要注意两点：
    一，构成过失重伤罪，法律不仅要求行为人的行为必须造成他人实际的伤害结果而且要求这种伤害只有达到重伤的程度，才构成犯罪。如果过失致人轻伤，则不构成犯罪，行为人只承担此事赔偿责任。这也是本罪和故意伤害罪的重要区别之一。
    对重伤的认定，应当依照刑法第95条的规定，并参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《人体重伤鉴定标准》，由法医正确地加以鉴定。过失重伤罪的鉴定依据、鉴定程序、审查原则和认定标准同故意伤害罪中对重伤的鉴定是相同的。
    二、构成过失重伤罪，还要求行为人的行为与结果之间有直接因果关系。即行为人的行为直接地、必然地造成了这种重伤结果，行为人的行为是造成这一重伤结果的决定性的、根本的原因。如果重伤结果的产生，并不是由该行为人的行为所直接决定的，也就不能追究行为人过失重伤罪的刑事责任。
    三、实践中需要注意的：
    1、过失致人重伤与意外事件致人重伤的区别
区别的关键在于行为人对他人重伤的结果是否能够预见、应否预见。这需要根据行为人的实际认识能力和行为当时的情况来考察。
    2、本罪与过失致人死亡罪的区别
    在司法实践中，有人往往将过失伤害致人死亡的案件定为过失伤害致死，尤其是对于因过失当场致人重伤，但由于伤势过重经抢救无效而死亡的案件，更容易被认定为“过失重伤（致死）罪”。我们认为这种做法不仅于法无据，而且也不符合犯罪构成原理。“过失伤害致人死亡”，实质上就是过失致人死亡罪，无非是在这种案件中，行为人对他人重伤、死亡的结果都是存在过失。过失致人重伤罪与过失致人死亡罪的区别，在于过失行为最终引起的结果是重伤还是死亡。是重伤的定过失致人重伤罪，是死亡的定过失致人死亡罪。
    3、本罪与故意伤害罪的区别
    如果行为人以轻伤为故意，而“过失”地导致了他人重伤的，应认定为故意伤害罪，而不应以过失致人重伤罪对行为人定性。

过失致人死亡罪立案标准和犯罪构成

    过失致人死亡罪，是指行为人因疏忽大意没有预见到或者已经预见到而轻信能够避免造成的他人死亡，剥夺他人生命权的行为。
过失致人死亡行为可以分为作为的过失致人亡行为和不作为的过失致人死亡行为两种情况。
    我国刑法第二百三十三条规定：过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
    一、立案标准
    1、是过失致人死亡的行为；
    2、要有死亡的事实。
    要注意的是：行为人的行为一定要与被害人死亡的结果之间具有因果关系。
    二、犯罪构成
    1、犯罪主体要件
    本罪的主体要件为一般主体，凡达到法定责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
    2、犯罪主观方面
    本罪在主观方面表现为过失，即行为人对其行为的结果抱有过失的心理状态，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。
    疏忽大意的过失是指行为人主观上对自己的行为可能造成他人死亡的结果应当预见而没有预见，应当预见是法律对行为人实施某种有意识的行为时，可能造成他人死亡结果的主观认识上的要求。根据一般人的能力和行为时的客观条件，行为人能够预见并防止危害结果的发生，只是因为其疏忽大意才未预见，以致发生严重危害结果，他就应当对此结果负法律责任。
    过于自信的过失，是指行为人对自己的行为可能造成被害人死亡的结果已经预见，但却轻信能够避免这种结果的发生。由于行为人已预见到自己的行为可能发生他人死亡的结果，进而产生了避免这种结果发生的责任，他却没有有效地防止他人死亡结果的发生，没有尽到自己应尽的责任。因此，行为人应对自己因主观上的过于自信所造成的危害结果负刑事责任。
    轻信能够避免他人死亡结果的发生，是过于自信的过失致人死亡区别于间接故意杀人的界限。
    3、犯罪客体要件
    本罪侵犯的客体是他人的生命权。生命权是自然人以其生命维持安全利益为内容的人格权。其神圣不可侵犯。剥夺他人生命权的行为，无论是故意，还是过失，均具有社会危害性，应受刑法打击。
    4、犯罪客观方面
    本罪在客观方面表现为因过失致使他人死亡的行为。构成本罪，客观方面必须同时具备三个要素；
1、客观上必须发生致他人死亡的实际后果。这是本罪成立的前提。
    2、行为人必须是过失致人死亡的行为。在这里，行为人的行为可能是有意识的，或者说是故意的，但对致使他人死亡结果发生是没有预见的，是过失，本罪属结果犯，行为的故意并不影响其对结果的过失。这同有意识地实施故意剥夺他人生命行为的故意杀人罪不同。
    3、从行为人的过失行为与被害人死亡的结果之间必须具有因果关系，即被害人死亡是由于行为人的行为造成的。这里死亡包括当场死亡和因伤势过重或者当时没有救活的条件经抢救而死亡。否则行为人不应承担过失致人死亡罪的刑事责任。如果行为人的过失行为致人重伤，但由于其他人为因素的介入（如医师未予积极抢救或伤口处理不好而感染）致使被害人死亡的，只应追究行为人过失重伤罪的刑事责任。
    三、实践中需要注意的：
    （一）疏忽大意的过失致人死亡与意外事件的界限
    1、客观上行为人的行为都引起了他人死亡的结果：
    2、主观上行为人都没有预见这种结果的发生。
    区分这两者的关键在于要查明行为人在当时的情况下，对死亡结果的发生，是否应当预见，如果应当预见，但是由于疏忽大意的过失而没有预见，则属于过失致人死亡。如果是由于不能预见的原因而引起死亡的，就是刑法上的意外事件，行为人对此不应负刑事责任。
    （二）本罪与故意杀人罪的界限
根据司法实践经验，区别过失致人死亡罪与故意杀人罪，主要有以下几个问题应注意：
    1、过于自信的过失致人死亡与间接故意杀人
    过于自信的过失致人死亡，是行为人已经预见到自己的行为可能发生他人死亡的结果，但凭借一定的自认为能够避免他人死亡的结果发生的因素，如行为人自身能力方面的技术、经验、知识、体力等因素，或他人的行为预防措施，以及客观条件或自然力方面的有利因素等，轻信他人死亡的结果不会发生，以致他人死亡的结果最终发生了。
    间接故意杀人，是指行为人明知自己的行为可能发生他人死亡的结果，但对这种结果的发生采取听之任之、有意放任的态度，从而导致他人死亡的行为。
    过于自信的过失致人死亡与间接故意杀人的相似点在于：两者都发生了被害人死亡的结果；行为人都认识到自己的行为可能发生他人死亡的结果，且都不希望这种结果发生。
    两者的显著区别在于：
    第一，在认识因素上，对他人死亡结果发生的主观估计不同。二者虽然都是预见到自己的行为可能使他人死亡，但间接故意杀人中行为人对可能性转化为现实性并未发生错误的认识和估计，因而在可能性转化为现实性即他人死亡结果发生的情况下，行为人的主观认识与客观结果之间并未发生错误，主观与客观是一致的。
    而过于自信的过失致人死亡中，行为人在主观上认为，由于他的自身能力、技术、经验和某些外部条件，实施行为时，他人死亡的结果可以避免，即对可能性转化为现实性的客观事实发生了错误认识，在他人死亡结果发生的情况下，其主观与客观是不一致的。
    第二，在意志因素上有重要区别
    过于自信的过失致人死亡与间接故意杀人中的行为人虽然都不希望他人死亡结果的发生，但深入考察，二者对他人死亡结果的态度是有明显差别的。间接故意杀人的行为虽然不希望他人死亡结果的发生，但是对于他人死亡结果的发生并不持有反对态度，而是听之任之。过于自信的过失致人死亡罪中，行为人不仅不希望他人死亡结果的发生，同时也不放任这结果发生，而是希望这种结果不要发生，希望避免这种结果发生，即排斥、反对他人死亡结果的发生。在预见到自己的行为可能发生他人死亡结果情况下、行为人仍然相信能够避免危害结果的发生，并因而实施了该种行为。
    2、过失致人死亡罪同“误杀”的故意杀人行为
    过失致人死亡罪的构成要求的是行为人对其行为造成被害人死亡的结果存有过失心理态度。在司法实践中，不应将行为人在故意杀人中因打击错误误杀其“针对对象”（即行为人追求的杀害对象）以外之人的行为认定为过失的致人死亡罪。
    3、不作为致人死亡行为的定性
不作为致人死亡不仅可以成立故意杀人罪，而且也可以成立过失致人死亡罪。
区分这两者的关键在于，行为人对其不作为行为导致他人死亡的结果是否具有故意心态，包括直接故意和间接故意。在司法实践中，尤其要注意这样一种情况，即：行为人先前意外地或过失地导致了他人死亡的危险，行为人能抢救而不抢救，放任他人死亡结果发生的，对行为人不应以过失致人死亡罪定性，更不能认为是意外事件而认定行为人无罪，而应对其以间接故意杀人罪追究刑事责任。其次，再从犯罪客观方面来看，出于被告人的伤害行为造成了被害人可能死亡的危险状态时，被告人就负有防止这种危害结果发生的特定义务，但他基于上述心理因素，不仅不采取积极的抢救措施，反而一声不吭甚至一走了之，从而导致了被害人因贻误抢救时间而死亡。
    4、过失致人死亡后，行为人为逃避罪责又将尸体误为活人加以“杀害”以灭口的行为，不应只定过失致人死亡罪或故意杀人罪一罪，而应对行为人以过失致人死亡罪和故意杀人罪（对象不能犯未遂）定罪，实行数罪并罚。
    （三）二人或二人以上的共同过失行为造成他人死亡结果时的刑事责任的确定
    本法第25条第2款明确规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”因此，二人或二人以上的共同过失行为致人死亡的刑事责任的确定应把握以下几点：分清各过失行为人的责任大小。由于不存在共同过失犯罪，因此，也就无所谓主犯、从犯，对于几个过失行为人的过失行为共同导致他人死亡结果的，应查明各过失行为人的行为与死亡结果之间的因果关系，并据此确定确应承担刑事责任的人各自的责任。确定各过失行为人的责任，必须遵循两条原则：其一，部分责任原则。因为各过失行为人的行为相互作用造成了他人死亡的结果，因此，不能要求某个过失行为人承担全部责任。罪刑相适应原则要求，每个过失行为所承担的刑事责任之和，必须同所造成的他人死亡结果的刑事责任相对应，因此每个过失行为人只能承担造成他人死亡结果的部分责任。其二，作用分担原则。从客观实际出发，各过失行为人在对他人死亡结果所起的作用上，不会是完全相同的。因此，必然存在对危害结果承担不同的刑事责任的问题，这也是罪刑相适应原则的要求。由于过失犯罪中不存在主犯、从犯问题，所以，认定各过失行为人作用谁大谁小就成了正确确定其刑事责任的关键。司法人员必须根拥有关案件事实，客观地加以认定，才能做到罪责自负，罚当其罪。
    （四）过失致人死亡行为向故意杀人行为转化的问题
    1、行为人过失致人重伤，客观上被害人已经达到无法救治、必然死亡的程度，由于行为人误认为只造成了重伤，为逃避罪责而逃之夭夭，这种情况下，行为人基于过失行为而负有紧急抢救的义务，如果及时进行抢救，虽然被害人仍然死亡，行为人的行为属于过失致人死亡罪。而行为人故意逃避抢救义务，主观上放任被害人死亡结果的发生。因此，行为人主观心态和客观行为均发生了由过失致人死亡罪向间接故意杀人罪的转化，应以间接故意杀人罪定罪处罚。
    2、行为人的过失行为，已经造成了被害人死亡的结果，其自己只认为被害人受了重伤并因怕被害人事后揭露其罪行，而故意实施杀害已经死亡的被害人的行为。在这种情况下，行为人的对象认识错误，不影响其后面实施的故意杀人罪的构成，应对其以故意杀人罪定罪处罚。

给各位拜年了

大年初一，给各位拜年了。
    龙年吉祥，龙凤呈祥，龙腾虎跃，……
    赞美龙的词太多了，只因为“龙”对于中国人来说：是灵异神物，亦乃万兽之首。
    龙是伟大的，因为它得到了所有炎黄子孙的尊敬；龙又是虚无的，因为它只是一种精神，而不是一种物质。
    赞美龙，就是赞美龙的精神。
    龙的精神——多元一体、综合创新的中国文化基本精神，这是中国龙形象、龙文化的最深层文化底蕴。
    龙年的第一天，阳光满大地，喜庆的鞭炮不绝于耳——好兆头。
    愿中国龙给中国人民带来灵气、喜气、福气。
    愿中国龙给我的当事人带来平安、健康。
    愿中国龙个我自己带来——事事顺利。

今天，忘掉一切的烦恼，去享受生活，享受中国龙带给我的吉祥和愉快。

逃避商检罪立案标准和犯罪构成

    逃避商检罪，是指违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的行为。
    我国刑法第二百三十条规定：违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二百三十一条规定：单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
    一、立案标准
    最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)第八十三条规定：违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
    (一)给国家、单位或者个人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
    (二)逃避商检的进出口货物货值金额在三百万元以上的;
    (三)导致病疫流行、灾害事故的;
    (四)多次逃避商检的;
    (五)引起国际经济贸易纠纷，严重影响国家对外贸易关系，或者严重损害国家声誉的;
    (六)其他情节严重的情形。
    商品检验是国家保证进出口商品质量、维护社会主义市场经济秩序、维护对外贸易发展的必要手段。根据《进出口商品检验法》及其实施条例的规定，《刑法》以第230条的形式，将违反《进出口商品检验法》的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的行为规定为犯罪。由于《刑法》第230条明确规定，逃避商检的行为，必须是情节严重才构成本罪，因此制定逃避商检案件的追诉标准，主要是如何具体界定逃避商检行为的“情节严重”。此次制定《立案追诉标准（二）》增加了“逃避商检的进出口货物货值金额在三百万元以上的”、“多次逃避商检的”、“引起国际经济贸易纠纷，严重影响国家对外贸易关系，或者严重损害国家声誉的”等应予立案追诉的情形。
    司法实践中，具体适用本罪案的立案追诉标准时，应注意把握：
    (1)本标准第一种情形，逃避商检，“给国家、单位或者个人造成直接经济损失数额在五十万元以上的”，应予立案追诉。此规定是作为逃避商检“情节严重”的情形之一来考虑的。衡量经济损失数额巨大的标准是造成直接经济损失50万元以上。
    直接经济损失，是指由于行为人的行为造成进出口商品的合同、订单被取消后，导致我方无法索赔数额或者外商向我方索赔数额。
    (2)本标准第二种情形，“逃避商检的进出口货物货值金额在三百万元以上的”，应予立案追诉。实践中，对于“直接经济损失在五十万元以上”很难证明，对直接和间接经济损失的认识分歧也很大，因此办理此类案件难度很大。与之相对应的是，一些逃避商检的犯罪行为，尤其是在出口环节的逃避商检行为，由于产品质量问题给国内特定领域的出口产业造成巨大的负面影响，甚至引起国际贸易争端，因此为了打击此类犯罪行为，此次制定《立案追诉标准（二）》特别增加了此项情形。
    (3)本标准第三种情形，取消了2001年《追诉标准》中“或者造成其他严重后果”的内容，修改为“导致病疫流行、灾害事故的”。根据《立案追诉标准（二）》的规定，逃避商检“导致病疫流行、灾害事故的”，应予立案追诉。此规定是作为逃避商品检验“情节严重”的情形之一来考虑的。
    (4)本标准第四种情形，“多次逃避商检的”，应予立案追诉。为了有力打击此类犯罪行为，此次制定《立案追诉标准（二）》特别增加了此项情形。这里的“多次”，是指三次以上，包括本数。
    (5)本标准第五种情形，“引起国际经济贸易纠纷，严重影响国家对外贸易关系，或者严重损害国家声誉的”，应予立案追诉。一些逃避商检的犯罪行为，尤其是在出口环节的逃避商检行为，由于产品质量问题给国内特定领域的出口产业造成了巨大的负面影响，甚至引起国际贸易争端，因此为了有力打击此类犯罪行为，此次制定《立案追诉标准（二）》特别增加了此项情形。
    （6）本标准第六项情形，取消了2001年《追诉标准》中“造成恶劣影响”的表述，沿用了《刑法》表述，增加了第六项“其他情节严重的情形”的兜底性规定。
    二、犯罪构成
    1、犯罪主体要件
    本罪主体是特殊主体，即有义务报商检机构检验进出口商品的个人和单位。没有报检义务者不构成本罪。
    2、犯罪主观方面
    本罪主观方面必须是故意，过失不构成本罪。
    3、犯罪客体要件
    本罪侵犯的客体是国家对进出口商品检验的管理秩序。本罪的对象必须是根据进出口商品检验的商品种类表和其他法律、行政法规规定必须经商检机构检验的进出口商品，对于不在这一范围内的商品的擅自销售、使用的行为，不构成本罪。
    4、犯罪客观方面
    本罪在客观方面表现为违反国家进出口商品检验法的规定，逃避国家对进出口商品的检验，情节严重的行为。
    具有违反国家进出口检验法的行为是本罪成立的前提条件。依照进出口商品检验法的有关规定，逃避检验的非法行为是指下列3种行为：
    （1）对应当进行检验的进口商品，未报经检验而擅自在境内销售或使用的；
    （2）对应当进行检验的出口商品，未报经检验合格后就擅自出口的；
    （3）经过商检机构的抽查检验，认为是不合格的商品而擅自出口的。
    违反进出口商品检验法的行为必须是情节严重的行为，才能构成本罪，情节严重主要是指造成重大经济损失，所谓重大经济损失，一般是指直接经济损失达到巨大的。

出具证明文件重大失实罪立案标准和犯罪构成

    出具证明文件重大失实罪（取消中介组织人员出具证明文件重大失实罪，刑法第229条第3款），是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的单位及其人员。不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的行为。
    我国刑法第229条第三款规定：第一款规定的人员，（承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员）严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
    一、立案标准
    最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)第八十二条承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
    (一)给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的;
    (二)其他造成严重后果的情形。
    在司法实践中，适用本罪案的立案追诉标准时，应注意把握：
    (1)本标准第一种情形，“给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的”，应予立案追诉。此情形是作为中介组织人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成直接经济损失数额巨大，造成“严重后果”情形之一来考虑的。衡量出具的证明文件有重大失实，造成直接经济损失数额巨大的标准为“在一百万元以上”，应予立案追诉。
    (2)本标准第二种情形，取消了2001年《追诉标准》“造成恶劣影响”的表述，沿用《刑法》表述，增加“其他造成严重后果的情形”的兜底性规定。在司法实践中，有下列几种表现形式：①由于出具的证明文件有重大失实，致使尚未达到公司注册资本最低限额的公司成立，公众因受欺骗，产生重大误解，作出错误投资决定而遭受重大经济损失的；②由于出具的证明文件有重大失实，导致公司、企业停产、停业或濒临倒闭的；③由于出具的资产评估报告不实，致使国有资产严重流失的；④由于工作严重不负责任，多次出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的；等等。
    二、犯罪构成
    1、犯罪主体要件
    本罪的主体为特殊主体，只有承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织及人员，才能构成本罪，其他单位或个人不能成为本罪的主体。
    所谓资产评估人员，是指法定资产评估机构中的注册会计师、资产评估师等承担资产评估职责的人员；
    所谓验资人员，是指法定验资机构中的注册会计师等承担验资职责的人员；
所谓验证人员、是指法定验证机构对公司财务报告的真实性、准确性和可信性进行审查、核实的人员：
    所谓会计人员，是指会计师事务所中的会计师；
    所谓审计人员，是指审计师事务所中对公司的财务会计报表、公司在合并、分立、清算时的审计业务以及法律、行政法规规定的其他业务进行审计的人员；
所谓法律服务人员、是指律师事务所中的律师以及其他从事法律服务的人员，至于承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织、则是指会计师事务所、审计师事务所及律师事务所等社会中介机构。
    2、犯罪主观方面
    本罪在主观方面必须出于过失，即应当预见自己严重不负责任的行为，可能造成证明文件的重大失实，并产生严重后果，却因疏忽大意没有预见或者虽有预见但却轻信能够避免，因而造成证明文件的重大失实并发生了严重后果。故意不能构成本罪，构成犯罪的，应以中介组织人员提供虚假证明文件罪论处。
    3、犯罪客体要件
    本罪所侵害的客体是国家有关市场的管理秩序，犯罪对象是指资产评估报告、验资证明、验证证明、审计报告等中介证明。
    所谓资产评估报告，是指资产评估人对公司的物产、工业产权、非专利技术、土地使用权等资产折抵资本经过评估所出具的报告，根据公司法规定，公同成立的发起人以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作为自己股款折资本的，其在公司中所持的股份数额，应由资产评估师评估；公司解散时，对其资产也应当评估。
    根据国务院1991年11月16日发布的《国有资产管理方法》规定，国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（1）资产拍卖、转让；（2）企业兼并、出售、联营、股份经营；（3）与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业；（4）企业清算；（5）依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。
    占有单位有下列情形之一，当事人认为需要的，可以进行资产评估：（1）资产抵押及其他担保；（2）企业租凭；（3）需要进行资产评估的其他情形。
    国有资产评估范围包括：固定资产、无形资产和其他资产。资产评估师在评估后应当如实提供评估报告或者证件。
    所谓验资证明，是指由验资机构及其人员在公司成立时，对股东是否出资、是否足额出资以及出资是否到位等核实查验后所出具的证明。所谓验证证明，是指法定的验资机构及其人员对公司的财务会计报告如资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书、招股说明书等文件就其真实性、准确性、可靠性进行审查后提出的证明。
    所谓审计报告，则是审计机构及其人员对公司的招股说明书，公司资产负债表、损益表、财务变动情况表，连续3年以来的经营状况，公司的合并、分立等依法进行审查、核实后所作出的报告。
    4、犯罪客观方面
    本罪在客观方面表现为严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的行为。
    首先、要有严重不负责任的行为，这是构成本罪的前提，如果工作认真负责，完全因受蒙蔽无法发现或确因水平、能力的限制而没有发现的，则不能以本罪论处。
    其次，必须造成了证明文件重大失实。失实，是指证明文件有虚假内容；重大失实，则是指内容与实际情况存在重大出入，与事实不符，如全部内容失实，重要内容失实等。
    最后，必须造成了严重后果。没有造成实际危害后果或虽造成危害后果但不是严重后果，也不能以本罪论处。
    所谓严重后果，主要是指给国家、公司、股东等造成重大经济损失的；造成极为恶劣的影响的；造成市场秩序甚至社会严重混乱的；等等。

非法出售增值税专用发票罪立案标准和犯罪构成

非法出售增值税专用发票罪，是指违反国家有关发票管理法规，故意非法出售增值税专用发票的行为。我国刑法第二百零七条规定：非法出售增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。一、立案标准最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 (二)第六十三条规定非法出售增值税专用发票二十五份以上或者票面额累计在十万元以上的，应予立案追诉。在实践中，具体适用本罪案的立案追诉标准的规定时，应当注意以下问题： 1、最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 (二)规定的本罪应予立案追诉的两种情形是并列、选择关系，行为人的行为只要具备非法出售增值税专用发票25份以上或者票面额累计在10万元以上其中任何一个条件的，即应予立案追诉。 2、根据有关规定，在具体计算非法出售的增值税专用发票的票面额时，应按以下标准进行：百元版以每份100元计算，千元版以每份1000元计算，万元版每份l万元计算，以此类推。二、犯罪构成 1、犯罪主体要件本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成，单位也可构成本罪。构成非法出售增值税专用发票罪的主体，原则上包括有权出售的单位主体及其工作人员，也包括无权出售主体的单位或自然人，即税务机关及其工作人员应包括在其中。但是，在具体构罪中，这种犯罪主体未必在非法发售增值税发票活动中均成立本罪。因为在我国刑法规范的税收犯罪中，除了一般规定税务机关及其工作人员非法出售增值税发票成立非法出售增值税专用发票罪外，还特别对税务机关人员另行设置了税收职务犯罪，即刑法第405条规定的徇私舞弊罪。这一规定属于税收职务犯罪的特别法，因此，在刑法第207条与405条竞合的情况下，必然优先于普通法，故非法出售增值税发票的行为未必均成立非法出售增值税专用发票罪。 2、犯罪主观方面本罪的主观方面是直接故意。只要行为人故意实施了非法出售的行为，则不论出于何种动机和目的，也不论其是否达到营利目的，均构成本罪。过失不构成本罪。如果税务机关的工作人员在发售发票中玩忽职守，致使国家利益遭受重大损失的，依本法有关规定定罪处罚。 3、犯罪客体要件本罪侵犯的客体是国家对增值税专用发票的管理制度。增值税专用发票具有直接抵扣税款的凭据作用，犯罪分子非法出售增值税专用发票可牟取暴利，所以非法出售增值税专用发票的犯罪案件就十分突出。这种犯罪严重侵犯了国家对增值税专用发票的管理制度，干扰了国家的税制改革，破坏了社会主义经济秩序。 4、犯罪客观方面本罪的客观方面表现为违反有关发票管理法规，非法出售增值税专用发票的行为。我国对增值税专用发票实行严格的管理制度。根据《中华人民共和国发票管理办法》和国家税务总局制定的《增值税专用发票使用规定》的规定，禁止倒买倒卖发票。凡经税务机关批准认定为一般纳税人者，可持批准的证件，向主管税务机关领购发票。增值税专用发票的发售单位只能是主管税务机关，任何单位和个人都无权出售增值税专用发票，非法出售增值税专用发票的行为就是犯罪行为。司法实践中，非法出售主要包括以下几种情况：第一、出售主体不合法，即除税务机关及其有关工作人员之外的任何单位和个人有出售行为的，如一般纳税人出售、一般纳悦人给他人出售、盗窃增值税专用发后出售等等就都属非法。第二，出售主体合法，即为有权出售的税务工作人员，如果明知购买人不符合购买条件而予以出售的，亦属于非法出售。这里要以明知为条件，如因工作马虎，严重不负责任而过失不知购买人不符合条件或者未经依法批准以及不按批准的数量向可以购买增值税专用发票的一般纳税人出售虽属违法行为，但不构成本罪，构成犯罪的，要以玩忽职守罪或者徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪论处。

这究竟是怎么回事

    一起涉及工程款的普通民事诉讼案，揭开一个鲜为人知的内幕：法院查封的土地被卖了。这份买卖协议有效吗？
    （有关详情可看有关报道
    http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/200611/20/t20061120_9498764_1.shtml
    http://news.sohu.com/20071108/n253134677.shtml )
    围绕“有效”还是“无效”，一场长达10年之久的诉讼拉开了序幕。其中的血腥、玄机、腐败、罪恶，让人瞠目结舌。
    有人为此送了命，有人为此丢了官，更有些国土部门的领导为此被判了刑。……
    台州中院2003年10月15日作出一审判决原告败诉。
    2004年6月10日，浙江省高院作出的“浙民一终字第280号”终审判决，台州中院一审判决被撤销。并认定转让合同无效。
    第三人申诉，被浙江省高院驳回。
    应最高人民法院裁定再审的民事裁定，2006年10月20日，浙江省高院作出“浙民再终字第4号”判决，将“浙民一终字第280号”撤销，维持台州中院一审判决。
    今年的6月18日，浙江省高院根据本院审委会的决定，再次提起再审。原因是本院审委会经对本案的讨论认为有问题，经审委会讨论决定，院长签字再审。
    作为本案被告海南昌台公司的代理律师，参加了6月18日的开庭。三方当事人围绕转让合同是“有效”还是“无效”，展开了激烈的辩论。
    2009年11月30日，浙江省高院（2009）浙民再终字第32号民事判决书撤销了2006年10月20日，浙江省高院作出的“浙民再终字第4号”判决书，并认定土地买卖合同无效。
     原以为，这个历尽8年之久的诉讼可以从此结案。没成想最高法院再次下达裁定直接“提审”。
     在最高院的法庭上，（最高院法官称：这不是开庭）我作为原审被告的代理律师指出：
    我们认为:
    一、本案围绕合同有效、无效已经四次判决，其中一次再审申请被驳回，两次再审开庭审理。实没有再次审理之必要。
    1、台州中院（2002）台民一初字第115号判决书，日期为2003年10月15日，认定合同有效。
    2、浙江省高院（2003）浙民一终字第280号”判决书，日期为2004年6月10日，撤销台州中院人民法院（2002）台民一初字第115号判决，确认转让协议无效
    3、浙江省高院（2004）浙民监字第258号驳回再审方辉等三人的再审申请，日期为2005年1月30日。（这是第一次申请再审）
    4、最高法院（2004）民一监字第438—2号民裁定书，日期为2006年3月9日。指令浙江省高级人民法院再审此案。（这是第二次申请再审）
    5、浙江省高院（2006）浙民再终字第4号民事判决书，日期为2006年10月20日。撤销浙江省高院浙民一终字第280号民事判决，维持台州中院（2002）台民一初字第115号判决。
    6、浙江省高院（2008）浙民监字第43号民事裁定书，日期为2009年1月4日。浙江省高院审委会经对本案的讨论，认为有问题，经审委会讨论决定，另行组成合议庭再审。（这是第三次再审）
    7、浙江省高院（2009）浙民再字第32号民事判决书，日期：2009年11月30日。一、撤销本院（2006）浙民再终字第4号民事判决；二、维持本院（2003）浙民一终字第280号民事判决。”即“确认昌台公司与方辉、方耀、陈国强于2001年5月9日签订的《关于临海市东洋镇红脚岩二期围区土地使用权转让协议》无效”。
    必须要说明的是，这一次的再审，是在浙江省政法委、省高院、省检察院、省公安厅成立联合调查组，在对方哲富（方辉之父）等人故意杀人、土地买卖等案展开调查时，查明了发生在这块土地上的血腥、腐败、罪恶。在判决和处理了当地多名法官和国土局的官员后，浙江省高院作出这一裁定和判决。
    二、原审第三人方辉等三人以畸低价取得2400亩土地，直接侵犯了海南昌台公司的众多债权人的利益；同时为了闯过临海国土局的关口，申诉人(方辉等三人)与王素萍串通谋划，分头对国土局的要人进行贿赂，打开了“国土门”，正如临海国土局地籍科尹科长在拘审中交代的那样，“他明知道这块土地被查封了，却装作不知道”，有了金钱的力量，国土局对于违法转让协议竟然能快速的在不到一个月的时间里，就将土地确权给了原审第三人方辉等三人。
    我国合同法第五十二条明确规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；合同无效。违反法律、行政法规的强制性规定；合同无效。
    本案历时九年之久，几经反复为何？今天我们找到了答案。王素萍提供的材料和临海市法院对林玉辉等的判决，以及一些法官和政府官员的落马，使我们清楚的看到了这一恶意串通背后的腐败和罪恶；也使我们明白了这一违法行为为什么能得逞的原因。
    天网恢恢疏而不漏，腐败和罪恶的揭露，使的这一违法行为得以得逞的真相大白于天下。
    三、对于本案的审理我们认为浙江省高院（2003）浙民一终字第280号”判决和浙江省高院（2009）浙民再字第32号民事判决，是正确的，即“确认海南昌台公司与方辉、方耀、陈国强于2001年5月9日签订的《关于临海市东洋镇红脚岩二期围区土地使用权转让协议》无效”
    （一）所谓昌台公司与方辉等人的土地使用权转让行为发生于法院对该土地使用权查封期间。依据我国民诉法和城市房地产管理法的有关规定：司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，是不得转让的。违反法律的强制性规定而订立的合同，当属无效合同。
    （二）浙江省高院（2006）浙民再终字第4号民事判决书以“再次转让登记行为发生在土地使用权解封以后”为据，而认定其有效。这是极其错误的认识。一个违法行为，其既已被认定和终止，那么，为此所做的一切都将被否定。王素萍和方辉等人的行为既因违法而属无效，则该行为已不再存在，对不存在的虚无行为，何能再有加诸任何作为的可能性？也就说，一个违法的、已被消灭的行为，不可能产生“正确”的结果。
    ( 三 )事实和证据告诉我们，2001年7月25日，临海市土地管理局发出临土发(2001)12号文件，收回了临土发(2001)5号关于红脚岩二期围区国有土地使用权的确认的通知。收回的原因即是因为这一买卖行为的违法。这一收回的决定实际上就是宣告了这一买卖的消灭，从而使得案涉土地恢复了原状，回归到海南昌台公司。而就在同一天，王素萍因犯罪被公安机关刑事拘留，直至同年的12月12日被判处缓刑才获得自由。我们百思不得其解的是，在这半年的时间内，方辉等人又是如何再次获得确权？临海市国土局又是如何给予确权的。
    基于以上的陈述和我国法律的规定，我们认为：原审第三人方辉等三人的再次申诉完全是一种缠讼，最高法院不应再予受理。
    最高法院的提审终以撤销浙江省高院（2009）浙民再字第32号民事判决书为结局。
    对于这么一个几经申诉，并多次判决的案子，最高院为什么还要直接“提审”？这里面究竟是否有什么名堂？我不得而知。不过有一句话我清晰地记得，当浙江省高院判决认定涉案土地买卖无效时，原审第三人方辉的父亲在浙江省高院大门外喊道：大不了再花200万。
    钱，真的是万能的吗！？