第1章 绪论
要懂得关乎司法解释的诸多问题，即使是要理解为什么会有这些问题，都有必要了解一下司法解释的起源；而如果是以思辨的方式来追溯其起源，这本身也就是一个法理学问题。法理学讨论的是关于法律的问题，而司法解释又与法律的运行休戚相关，因此，围绕司法解释的那些具有普遍性、基础性以及深刻复杂性的问题自然就标志着它们都是些哲学问题。譬如，司法解释是什么？它产生于成文法语言的局限性吗？或者是填补法律漏洞的需要催生了它？它是法官造法的同义语吗？司法解释与立法之间的界限在哪里？这样的界限实际存在吗？如果存在，这样的界限是否清晰可辨？另外，司法解释的方法有哪些？这些方法之间是否存在冲突而导致殊不相同的解释结果？出现冲突时有没有一个选择适当方法的规则？司法解释的方法与法律解释的方法在具有共相的同时其殊相何在？最后，如果将司法解释放在一个更为宏大的语境中，它与政治权力的分配理论是否存在抵牾？它是否是仅仅满足法律的变化性需求而与法律的稳定性需求无涉？凡此种种诸多问题都是些很折磨人的问题，看上去，这些“问题总是那些只要有点基本常识并且要养家糊口的人连一分钟也懒得去想的问题”。[1] 这些问题无一例外都是些法理学问题或者说法哲学问题，至于提出这些问题的价值，可以引用伯特兰·罗素为哲学的雄辩来作出回答：
“如果没有一点哲学味，一个人的一生就只是为各种偏见所囚禁，这些偏见来自常识，来自他的年龄和民族的习惯性信仰，来自在他大脑中生长起来却没有得到他的思维理性之合作或同意的内心确信。对这样一个人来说，他的世界趋向于变得确定、有限和明显；普通物体不能引起他发问，而他不熟悉的可能性又被轻易否弃了。而一旦我们开始哲学思考，与前面的描述相反，我们就会发现……即使是最常见的事物也会引出一些无法给予非常完整答案的问题。尽管哲学不能确定地告诉我们什么是对由此引出的怀疑的正确答案，却可以提出许多可能性，使得我们的思想增长，并摆脱习惯的暴虐制约。因此，尽管它削弱了我们关于事物是什么的确定感，它却大大增加了我们关于这些事物也许是什么的知识；它会清除那些从未经历过自由怀疑的人们的某些傲慢的教条，并且从不熟悉的方面展现了熟悉的事物，从而使我们的惊喜感保持了勃勃生机。”[2]
本文分四章展开叙事，其目的均致力于为司法解释建立一个令人满意的法理学基础。第一章为绪论，提出了作为法理学问题的司法解释这一文章论题，宣示了本文哲学式的论证进路。第二章集中讨论司法解释的本体论理性问题，中心问题是：关于司法解释有些什么东西在那里让人们去知晓。笔者将循着：什么是司法解释；司法解释的流变；司法解释的制度外观——以中国法为例这样三个问题逐次展开言说，以期尽量为本文的论题划定一条讨论的边界。第三章主要论说司法解释的价值理性问题，致力于批判性地证实司法解释的实质合理性。它将围绕着：司法解释价值理性的理论基础；对司法解释价值理性的制度批判；对司法解释价值理性的应然性探讨等问题进行考察，力图在第二章限定的讨论范围内尽量抽取出司法解释中的创造性因素，并在一定程度上激活它们。第四章将在司法解释方法及其理论的流变中动态地研究并比对它们，因此具有工具理性的价值。笔者将针对：司法解释的方法及方法论追求；超越解释这样两个问题展开讨论，目的是尽量为各种司法解释方法在法律运行当中的具体运用制作一个简便的操作指南，以便优化它的工具价值。
本文无意揭示所谓的客观真理，也无力对司法解释这一问题展开教科书式的哲学讨论。笔者只是试图把对司法解释这一法律问题的粗浅认识凭藉本文的写作更进一步。因此，它的价值取向是开放性的，并无任何确定的结论可资向读者呈现。但如果这样做了之后，读者仍然得出结论认为，本文的问题性远远大于它的结论性，那么我就请他们想一想，当年有人指责伏尔泰只是抨击了基督教，而没有提出一个替代，而伏尔泰对此的回答是：“我从凶残的野兽口中救了你们，而你们却问我以什么替换这个野兽！”[3]
司法解释是一个法律概念，而按照法律共同体内约定俗成的做法，有概念则必有其定义。那么，随便翻开一本国内的法理学著作，便会轻易找到这个问题的答案。譬如在张文显教授主编的《法理学》一书中这样写道：“司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。它包括审判解释、检察解释、审判、检察联合解释。”[4] 但是，只要稍稍对这一定义加以考察，就会发现它是在1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的基础上做出的，而后者依照我国的立法体制，在法律渊源中具有法律的地位。
因此，上述定义在某种程度上只是对法律文本的照本宣科，缺乏一定的原创性。它顶多描述了在我国的法制语境下司法解释的法权事实，与法理学著述在讨论问题时所应当具有的普遍性、基础性以及深刻的复杂性的使命并不相配，它无力且无助于为司法解释问题的讨论营造一个法理学的叙事场域。而本文试图采取一种描述性而非定义性的进路来考察这一问题，即通过古——今和中——外两条线索尽量勾勒出司法解释的法理学问题之外观，进而尝试着把对这一问题的认识向前推进一步。尽管所采事例难免挂一漏万，然而受陈兴良教授“片面的深刻”观点的鼓励，笔者就权把以下的言说当作是初生牛犊的勇气罢了。
要谈论司法解释，必然要涉及成文法的产生。因为“皮之不存，毛将焉附”，人们通常认为在成文法产生之前是没有司法解释的必要的[5]。的确，从法制史的角度看，法律的发展经历了一个由秘密的不成文法到公开的成文法的过程。按传统的说法，奴隶社会早期，由于强调法的阶级镇压功能，统治阶级为便于任意出入人罪，强化君主作为奴隶主阶级总代表的威权，必然讲求法应当威不可测，因而世界各地的法均是不成文的、秘密的。君主言出法随，草民关于法律却是概莫能知。不过，依笔者管见，除上述显而易见的原因以外，世界法制文明的秘密法阶段也应该还有其他的一些生成原因。譬如，初民社会，世界各国、各民族的文明化程度普遍不高，而作为文明标志之一的语言文字也处于草创阶段，因此对于准确描述作为行为规范的法律规则显然力有未逮。这一点也可以从初民社会的先贤们往往述而不著的事实中显现出来。苏格拉底和孔子的学说均是由后世的人们记述而成的事实就说明了这一点。他们述而不著在笔者看来非不为也，实不能也，而与所谓谦虚谨慎的治学态度无关。于是乎法律也很自然地“述而不著”了。
另外，从中国的情况看，当时所谓的“国”所管辖的地域范围还相当有限，“王”以下的诸侯国君实际上往往治理着一个个“百乘之国”。尽管在统一国家的层面上有“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”的说法，但这只不过是对土地国王所有的一种强调罢了。应该讲，当时的国家集权化程度普遍不高，还处于所谓“等级代表君主制”的阶段，亦即由于普遍存在的裂土分疆而使地缘政治意义上的国家还远没有形成。那时候，无论是东方的农耕文明，还是西方的海洋文明都还处在所谓的“熟人社会”阶段。因此，从信息传递的实际效果看，法律即使不见诸文字，仅以声口相传的方式来执行也大抵不会出现太大的问题。
几乎是在同一时期，在中国，郑国的子产“铸刑书于鼎”，而古罗马也将十二表法熔铸成了成文的法典，世界法制文明因此进入了公开的成文法阶段。但这里需要提请注意的是，无论是子产的刑书，还是古罗马的十二表法，在内容上均不是原创的法律。或者换句话说，它们均未对那一时代的法律规范做出内容上的增加或者变更。子产无非是将郑国实际通行的刑法以文字记述下来，十二表法也不过是对古希腊的法律规范进行某种程度的复述罢了，法律的变化只是形式上的。
郑国的刑书，古罗马的十二表法虽然标志着法律的载体由口头语言向书面语言的转变，但是作为法律文化现象的不成文法与成文法之间的界限却远非人们所理解的那般泾渭分明。因为语言的变迁比文化的变迁慢得多，文字的变迁比语言更慢。譬如汉代结集的《说文》里的文字就并不都是汉代造的，它所代表的意识也不全是汉代的社会形态。我们不能根据《说文》里的“斩”字就断定汉代还通行车裂的惨刑，同时也不能根据甲骨文的“臣”、“奚”等字就断定奴隶社会到殷代才开始。应用语言文字来考证历史，最要紧的还是要联系当时社会的其他情况。[6] 笔者在此搬出上述事例只是想藉此说明，法律在刑书、十二表法的前后其成文或不成文也许只是一个比例的问题，法律共同体视它们为成文法与不成文法的界标可能有点夸大其词。然而“语言为解明文化的次第给咱们一种‘累计的基层’；它对于文化历史的关系，粗略地说，就像地质学对于古生物学似的”。[7] 因此，在法律文化的层面上，刑书、十二表法对于我们仍然具有知识考古的价值。
自从法律规范见诸于文字，法律便由文本表见，从解释学上看，这就面临着要理解文本，就需有解释的问题。反过来，司法解释的对象也自然就是这些有约束力的文字。这样，以法律文本为对象的法学，与神学、史学、哲学、语言学、文学同属文本科学。因为文本，甚至世界本身是由语言表现出来的，而语言具有多义性、不确定性、可变性；其次，文本的言说者、作者与听众、读者处在不同时空之中，致使即便文本语言是单一确定的，听众、读者也可能不知所云。[8] 所以，从公开、成文的法律甫一产生，司法解释便与之如影随形，须臾不可或缺，由此便触及到一个司法解释的起源问题。
尽管如本杰明·N·卡多佐所言：“追溯起源、由起源开始演绎，并不总能达到真理。只有盯住目标，我们才能达到目的地。”[9] 然而，愚意以为如果不探寻司法解释的起源，则断然无法对其形成一个完整的把握。
司法解释是法律解释的一种样态，而法律解释又是解释学的重要研究对象之一，因此首先让我们简单回顾一下解释学的产生过程。相传，最早的解释者为古希腊神话中上帝的信使——hermes，他专司传递上帝指令之职，为使凡人能理解，他对上帝的指令进行解释，并翻译成人间语言。这是一种文本解释的技艺，旨在字句疏通，释疑解惑，帮助理解难懂的文本，与训诂相通。早在古希腊就存在解释技艺的萌芽，诡辩派将之用于诗歌的解释，在此，它与修辞学相关甚紧。还有对荷马史诗的解释。但这一解释技艺的大量适用，首先发生在中世纪后期的神学中，因为在那里存在着对上帝意志进行解释的需要，具体就是如何理解《圣经》，但此时诠释学不单是技艺，还是信仰。解释学与法学结缘始自11世纪前后大量罗马法资料被发现，由于年代久远，不易理解，需要疏义，这便产生了注释法学派。[10] 但是我们应该看到，上述对解释学历史的梳理仅具有学术史上的意义，而实践意义上的解释活动是自人类产生语言以来就必然始终存在的。
有文本就有解释，解释像一座桥梁，沟通着作者的彼岸世界与读者的此岸世界。但本文既然专门讨论司法解释的相关问题，自然应当在不同类型的解释中挖掘出隐藏在共相当中的司法解释的殊相来。为此，让我们首先来讨论一下法律解释与一般文本解释的分殊。
众所周知，法学与具有强制约束力和有效性的法律、判决、合同等相连，藉此有别于其他文本科学。法律解释不同于文学文本理解，而与对历史文件，神学文本，尤其是宗教典籍的解释相似，它不是自由的，要受到法律文本的约束。另外，法律文本中语言表达之含义，还要受制于制订者（言说者、作者）和接受者（听众、读者）所处具体不同环境的影响。[11] 因此，不受法律文本的约束而任意地解释法律，尤其是任意地进行司法解释必然会使法律的运行如脱缰的烈马，无法实现法律的安定性价值。
一种法学，如果不是不断与一些客观的或外在的标准相联系，就会引出衰退为德国人称之为“情感法学”——一种仅仅是情感或感觉的法学——的危险。当人们说到一个司法判决时就像戏剧《维罗纳的两位绅士》（第一幕第二场）中所说的那样：“除了一个女人的理智外，我什么也没有；我之所以认为他如此，是因为我认为他这样。”这个案件就出了大问题。[12] 由此可见，司法解释不应是任意司法的帮凶，它应当而且必须是法官们戴着镣铐的舞蹈，它应该张持有度，应该在约束与自由之间正确把握自己的立场。
“一个法官如果打算将他自己行为癖好或信仰癖好作为一个生活规则强加给这个社区的话，那么他就错了。为了说明这个问题，让我们假定有这样一个法官，他认为上剧院看戏是一种罪孽。在这个法律规则尚未确立的领域，如果他允许自己的这一确信——尽管他知道这与占主导地位的、关于正确行为的标准相冲突——来支配他的决定，难道这种做法是正确的吗？我自己的观点是，他有义务服从人们已经接受的这个社区的标准，服从这个社区的道德风气”。[13] 由上述例证可知，作为司法能动主义的杰出代言人，同时作为实用主义法学先驱者的卡多佐大法官，在这类问题上仍然坚决选择了司法克制的立场。它说明了司法解释（法官释法）必须受制于一种必然性支配下的妥协。
在1889至1904年之间，（法国）沙托—蒂埃里的一审法院，在其院长马格劳德的领导下，发起了一个对现存法律秩序的造反。该法院的成员以好法官——“令人满意的法官”——而为人们所知晓。他们看起来是在每个案件中都自我发问，一个善良之人在这些法官所面临的情况下会希望怎样做，并据此提交他们的判决；而这样做有时在外观上就与制定法不一致。[14] 1919年，热尼在其辉煌巨著《后记》的最新版中，专章讨论了这一以“马格劳德现象”而为人们所知晓的试验。他将这一试验称之为最糟时的“司法上的无政府主义” 体制或最佳时的“司法上的印象主义”体制，并严厉谴责了这样的做法。
卡多佐就此评价道：“确实，曾经并且在我们自己的时代都有过一些运动，即要用这种个人对法律以及道德中的正义直觉作为正确与错误的唯一标准。”[15] 应该指出，这种挣脱了法律文本羁绊的司法过程，这种经由自由地司法解释而实现的“正义直觉”应当缓行！它会令法律沦为一个个具体命令，而人们对法律的稳定预期也将无法实现。司法解释应当被置于司法能动与司法克制这两极之间，由此体现它有别于其他类型文本解释的特点。
现在让我们重新回到司法解释这一概念本身，并对其作一番制度学上的考察。很显然，司法解释在我国的法律共同体内具有非常确定的含义，即它是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。这一点毫无争论的余地，因为我国现行法律就是这样规定的，它是一个事实而显非问题，属于实然的范畴。
但是，要弄清楚司法解释是什么，我们就必须后退几步，尽量远距离地观测我们所要考察的对象，以避免“只缘生在此山中”的视觉盲区。因此，将司法解释这一法律问题放在东西方法治文明的大背景下进行详细地探究便很有必要了。
但凡对西方，尤其是英美法系法学论著有所涉猎的人都会觉得，在他们的法言法语里，很少或者几乎找不到司法解释这一概念。他们更多地会提到司法经验主义、司法能动主义、司法克制、司法审查、法官造法、法官释法等等这样一些概念，这是什么原因导致的呢？难道司法解释是我国的一个独有概念？如果是，它与上述西方的概念有什么不同？这种不同是否会折射出迥异的法治背景？
依笔者愚见，在西方，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，三权分立学说早已将司法独立形塑成了一个不争的事实，而司法独立的逻辑结果必然是法官独立。尽管在判例法国家有“遵循先例”的传统，在制定法国家也有上级法院以复审形式对下级法院进行的法律监督，然而如我国这般由最高审判机关以“解释”的形式发布规范性文件，进而约束各级法院及其法官的审判活动是断难想见的，因为这样做会严重背离司法独立的理念。司法独立不仅表现为司法机关独立于立法机关、行政机关；在司法系统内它还意味着一个法院、一个法官独立于另一个法院、另一个法官，哪怕它（他）具有更高的位阶。而我国这样一种以国家最高司法机关的名义所进行的专门性解释活动是非常具有中国特色的司法能动主义。这样一种司法能动主义在当下的中国饱受学界的诟病，人们将非难之指直接指向了司法解释的“合法性”基础，即作为审判机关的最高人民法院有权力“出释入造”、直接创制对各级人民法院均具有普遍约束力的抽象性法律解释（规范）吗？毕竟我国还是一个制定法国家啊！
但从制度现实来看，中国的司法解释制度已然具备了完整的制度外观，在法律运行的过程当中起到了举足轻重的作用，这是一个不争的事实。
早在1955年，在我国法律、法规的数量还相当有限的情况下，全国人大常委会就以专门的决议对法律解释制度进行了规定。1955年《关于法律解释问题的决议》即对两个方面的问题予以明确：其一是立法机关与司法机关解释法律的权限划分，其二是立法解释权专属全国人大常委会，司法解释权专属于最高人民法院。由于国家从50年代后期开始进入政治动荡阶段，立法趋于停滞，法律解释自然处于无法可释的状况。自1955年决议奠基的法律解释制度，也就失去了进一步发展的环境和必要性。十年动乱结束以后，以五届全国人大二次会议为显著标志，我国立法进入了全面恢复时期。法律解释制度也重新获得发展空间。1979年的《人民法院组织法》第23条规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。全国人大常委会1981年6月通过的《关于加强法律解释工作的决议》，在1955年决议的基础上为法律解释制度确立了新的框架，增加了最高人民检察院为司法解释的主体，规定该院有权就检察工作中具体应用法律问题进行解释。[16] 由此，我国的司法解释基本具备了法制化的制度框架，在实定法的保驾护航下蓬勃地发展起来。
如果详细加以探究，上述实定法指的是宪法、立法法、人民法院组织法的有关条款，全国人大常委会的相关决议、最高人民法院、最高人民检察院自己颁布的关于完善司法解释制度的文件（譬如最高人民法院1997年颁布的《关于司法解释制度的若干规定》，最高人民检察院1996年颁布的《司法解释工作暂行规定》等文件）。所以应该讲，司法解释制度在中国已然确立无疑。
另外，从司法解释的类型上看，现有的司法解释文件不外分为两类：一种是具体化的司法解释，或可以称作个案解释，它指的是最高司法机关将法律的概括性规定适用于具体案件的一种解释情形；一种是抽象化的司法解释，或可以称作规范化的司法解释，概括性、条款化的司法解释，这类司法解释文件并不针对具体个案，它往往单纯从文字上阐述法条的含义，从（法条）的共性到（解释条款）的共性，对于各级人民法院具有与法律规范无异的规范指引作用。
在我国当今的法制系统内，如果对司法解释制度作进一步的考察，则会发现在广义的司法解释概念当中还隐藏着一个案例与判例的关系问题。譬如，最高人民法院在其《公报》中会定期公布一些典型的案例。然而，正如《公报》公布的案例说明所明确指出的那样：案例“是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”（着重线为笔者所加，下同）1985年的《公报》也曾声明，该判决“可供各级人民法院借鉴。”“指导”、“借鉴”便是对最高人民法院《公报》公布的案例作用的界定。由于这些案例既不属于司法解释，也不是法律，更不能被引用，因此，它对各级法院的影响极为有限。虽然这些案例是经过最高人民法院审判委员会讨论通过的，具有权威性，但由于它没有法律效力，因此许多法官无视它的存在。[17]
但是，有一些案例却具有判例的效力。需要明确指出的是，判例与案例是两个概念。简单说，案例不具法律约束力，判例具有法律约束力；案例不能被以后的判决所引用，判例则可以；案例只带指导性，判例则是法律文件。上述的判例在我国具体而言有两类：一类是最高人民法院以文件形式下发的案例。如《关于破坏婚姻罪的四个案例》[法（研）发（1985）16号]；1986年3月5日最高人民法院、最高人民检察院、卫生部、公安部联合发文印发《张承月等6人贩卖安纳咖毒品案》案例。这5个案例均具有判例的效力，各级人民法院均需遵照执行。另一类是在司法解释中涉及的案例，即上文中提到的个案解释。这类案例比比皆是：如《关于掘获的白银应归埋藏人所有一案的批复》（1988年4月20日）等，这类司法解释一般均简要交代案情，并提出处理意见，这些处理意见在处理同类案件时各级法院均需执行。这类案例在司法解释中占有很大比重。
以上便是我国实定法意义上的司法解释制度。然而，实然法与应然法的关系始终是法律共同体内一个亘古不变的讨论话题，它在无数法律人的额头上刻下深深皱纹的同时又为法律制度的发展指明方向。我国的司法解释制度也不例外，它一经产生，便饱受人们的诟病与责难，这样的诟病与责难也折射出人们对司法解释功能与目的的不同理解。
法律一旦制定就要保持其相对的稳定性。但是，在千变万化的社会中，法律规范时常捉襟见肘、不敷使用，在千变万化的现实面前显得苍白无力。这是根源于“法律的局限性，具体表现为不合目的性，不周延性，模糊性，滞后性”。[18] 在具体的个案中，法院（法官）又不能以法律缺乏相应的规定为由拒绝实施法律。因而，法律规范条文只能通过实施者的理解、运用才能发挥实效，才能与现实对接，这个理解法律并加以运用的过程就是法律解释。
张志铭先生认为，法律解释主要是指在具体的个案的司法裁判过程中与法律适用相联系的一种活动。[19] 因此，法律解释不是一种权力，仅仅是实施法律的一种手段和辅助方法。我国现行的法律解释体制——立法解释、司法解释、行政解释，是在《中华人民共和国宪法》、1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》的框架下形成的。这种法律解释体制符合了逻辑学上对称性的要求，但是否合理却大有探究的必要，笔者在下文中便试图在一定程度上扭曲这种对称。
我国的法律解释体制呈现出以下四个方面的特点：第一、法律解释分为立法解释、司法解释和行政解释，立法解释居于支配地位；第二、法律解释的形态是抽象解释而非具体解释；第三、司法解释权高度集中在最高人民法院和最高人民检察院，地方各级法院和检察院没有解释权；第四、立法解释和行政解释在中央和地方再次进行分工，实行“谁制定，谁解释”的原则。[20]
我国学界一直对立法解释是立法还是解释存有争议，张志铭先生认为：“立法解释作为抽象解释的一种，主要是描述性的，并以展示解释对象的固有含义为目的，而对于法律的补充规定尽管具有事后性，却因为其不是描述性的，而是像其他任何形式的立法一样具有规定性、创制性，其目的在于给补充对象注入、限定或选定某种含义。”[21] 因此，立法解释就是立法，而与解释无涉，即便解释，在操作上也很难与立法活动相区别。另外从道理上讲，有权制定法律的机关，并不应该亲自解释法律；而有权解释法律的机关，也不应该有权制定法律。
从另一方面看，司法解释却大有存在发展的必要。因为在法律运行过程中，法律解释的必要性总是与具体个案中的法律适用或司法裁判联系在一起，因而总是产生在法律适用领域。法律适用的核心问题是将抽象的、带有普遍性的规则适用于具体的带有个性的人和事。从法律适用的具体过程来看，一端是法律文本，它由整个规范性文件系统组成，更多地体现法律的稳定性价值；另一端是具体个案，它千差万别，错综复杂且与时俱进，在执着追求个案正义的同时呼唤着法律的变化性价值。以司法裁判为载体的司法解释在某种意义上正是沟通上述两端的桥梁，它在法律的稳定性需求和变化性需求之间谋求着恰当的比例。
当今的法律共同体已经取得如下共识：从立法的角度上看，由于作为法律载体的语言本身存在的局限性、“客体运动的连续性和它们之间类属性态的不明晰性，致使立法者难以做到以精确化的语言截然界定它们的性态和类属边界，而不得不求诸模糊性语言”。[22] 而“语言的模糊一方面损害了法律的明确性，另一方面又具有相当的包容性和开放性，可以通过适当的解释适应多变的社会需求”。[23] 在现代法的意义上，人们把法律本身明确化的任务交给了裁判具体案件的法官而不是立法者，因为立法者不能奢望“甘蔗两头甜”——将法律的稳定性和变化性这两种南辕北辙的价值同时熔铸于法典的文本之中。
亨利·梅里曼认为：“离开司法就无从谈论司法解释权，司法解释的来源就在于此，在一个典型的法典中，几乎没有一条法规不需要作司法解释。”[24] 当人们必须在一个刚性且呆板的法典范围之内进行司法的时候，或者当人们必须根据那些在严格法阶段固定下来的习惯法进行司法的时候，在尚不存在人们所畏惧的那种立法革命的情形下，人们惟一可以诉诸的手段便是通过解释来发现现有法律律令没有提供但却是法院在司法实践中所需要的那些规则。[25]
司法解释的存在具有来源的正当性。立法机关有权立法但不直接适用法律，司法机关适用法律却无权制定法律。制定法与社会生活条件之间总是会有或多或少的脱节，具有滞后性。因此，在单一稳定的法律适用于具体多变的复杂案件时，法官不得不解释法律；法律的表现形式是文本，文本与其表达的东西并不相同，人们可以从文本的存在中去理解，把握其所意味的东西——法规范的意义，这在法官裁判案件的过程中表现得最为明显。特别是在现代社会批量性、政策性立法加剧了法律自身的不确定性和开放性；成文法固有的不确定性，抽象语言的模糊性等缺陷，使得法官在面对错综复杂的个案时必须解释法律，然后利用法律进行案件的裁判。[26]
最后，我国的法律解释体制中还有所谓的行政解释，它是指国务院及其主管部门和省、自治区、直辖市人民政府主管部门关于行政法规、地方性法规的解释。然而按照狭义的法律解释概念或按《宪法》中关于法律解释的规定可以得知，行政解释不属于法律解释的范畴。它只是1981年《关于加强法律解释工作的决议》为满足逻辑对称性的要求而创制的一个产物，在陷入概念法学的泥潭而不能自拔的同时也给法院系统的独立司法带来了难以克服的障碍。
综据上述，我国的法律解释体制之所以饱受法律共同体的责难，乃是由于这一体系内部的逻辑难以自洽，在解释实践中也存在诸多问题。现在是到了瓦解这一体系的时候了，那种抱残守缺，一味坚持这一体系的守旧观点可以休矣！记得卡多佐在《司法过程的性质》一书中为我们总结了法官适用法律判案的四件利器，即哲学的方法、历史和传统的方法、社会学的方法和遵循先例的方法，但是他最后仍然讲道：“最后，当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”[27]
在此，笔者再以台湾地区为例对上述问题加以说明，以期管窥出大陆法系“司法解释”的一鳞半爪。众所周知，台湾地区秉承着深厚的大陆法系传统，他们的六法全书源远流长，制定法的权威自然勿庸置疑。那么，他们的司法机关又是如何进行“司法解释”的呢？笔者通过详细考证王泽鉴先生的八卷本《民法学说与判例研究》，基本厘清了台湾地区的司法解释体制，在此作一番初步的介绍。
2.3.3.1 判例与判决
首先，台湾地区法院的判决与判例是被严予区分的。简要言之，台湾地区虽不实行判例法制度，但判例制度是存在的。凡收入《判例要旨》的判例，即便并非是“最高法院”的判决，也代表着整个法院系统的观点，因而具有法律约束力，可以被以后的判决所引用，是规范性法律文件。相反，即使是被收入《司法院公报》的“最高法院”判决，也不具法律约束力，不能被以后的判决引用，只能是具体化的司法命令，仅具有“可供参考”的价值。而在判例与判决之中，法官（法院）的解释是随处可见的，如：“法院系采客观说，一九五三年台上字第一二二四号判例谓：第一八八条第一项所谓受雇人因执行职务不法侵害他人之权利，不仅指受雇人因执行其所受命令或委托之职务或执行该职务，所必要之行为而不法侵害他人之权利而言，即受雇人之行为在客观上足认与其所执行职务有关，而不法侵害他人之权利者，就令其为自己利益所为，亦应包括在内。”[28] 很显然，该判例将受雇人执行职务的范围做了所谓的“扩张解释”。又如：“诚如上开一九八四年台上字第三三九八号判决所云：‘不当得利之请求权，系以使得利认返还其所受利益为目的，非以相对人（损失者）所受损害之填补为目的，故与损害赔偿请求权不同。’。”[29] 此项判决对得利人须返还之利益做了所谓的“目的解释”，虽不能被以后的判决所引用，但它仍然具有一定程度的说服力。
根据上述，台湾地区的法院在形成判决与判例的过程中经常适用法律解释的各种方法，又由于判例制度的广泛推行，所以存在于判例中的解释已然具有司法解释的特征。这种司法解释与司法机关的审判职能密切结合，是法院行使审判权的体现，因而是一种针对个案的司法解释。
2.3.3.2 大法官会议决议
另外，台湾地区的“最高法院”还可以声请大法官会议对具体案件的法律适用做出具体的司法解释，以澄清法律的疑义。在此，笔者试举一例“最高法院”呈文和大法官会议解释以资说明，两个司法机构之间就解释而形成的互动关系就非常清楚了。
“‘最高法院’声请大法官会议解释之呈文中，略谓：‘查某甲以其所有之不动产一笔，为某乙设定抵押权后再出典于某丙，嗣某乙声请拍卖抵押物，因有典权存在无人承买，此际，执行法院可否将典权除外，仅拍卖抵押所有权，以所得价款清偿抵押权。如所余价款已不足偿还某丙典价时，其典权是否仍归消灭，而由执行法院径行通知地政机关，涂销某丙之典权登记（另由某丙向某甲请求损害赔偿），抑仍应由某乙于拍卖前，以抵押权人地位，或由拍定人于买受后，以所有权认地位向某甲与某丙提起涂销典权登记之诉，事关法律疑义，理合呈请钧院解释示遵。’”。[30]
由上可见，虽然台湾地区民法第八六六条设有明文，不动产所有人设定抵押权后，仍得于同一不动产设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。但法院在具体适用该条文的过程中，遇到了操作上的障碍，于是通过申请解释来加以克服，而不同的解释必然会导致法院对该法律条文迥异的理解适用。台湾地区民法第八六六条规定清晰明了，然而大法官会议仍需进行所谓的“利益衡量和价值判断”，可见司法解释的必要性须臾不可或缺。
接着，“对于‘最高法院’所提出之疑义，大法官会议议决释字第一一九号，作有如下解释：‘所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此而受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记在后之权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。’”。在此，大法官会议显然适用了法学方法论上“利益衡量和价值判断”的方法以顺利实现顺序在先的担保物权。王泽鉴先生遂对上述解释作如下评价：“此项解释合乎法理，兼顾事实，诚属妥适。”[31] 由上可知，即便再清晰明白的法律条文，在具体适用的过程中都会滋生疑义而有解释的必要。台湾地区大法官会议的解释针对具体案件而设，赋予法典条文以“利益衡量和价值判断”的生命力，以期实现个案正义的功能是没有什么疑问的。另外，这种类型的司法解释因不是抽象性的规范性文件，因而仍然属于个案解释的范畴。
2.3.3.3 民（民刑）庭庭推总会议（联合）决议
除此之外，台湾地区尚有所谓民庭庭推总会议决议以及民刑庭庭推总会议决议来对法律适用的具体问题作出“司法解释”，这种决议无一例外也都是个案解释。如：“一九六四年二月二十五日民刑庭总会乃作成决议谓：‘……子女之财产如系由父母以其子女之名义购置，则应推定（下划线为笔者所加）系提出财产为子女作长期经营，故父母以子女名义置产后，复在该价额限度内，以子女名义承担债务，提供担保，不能概谓为无效。’前引一九七一年度台上字三0四三号判决，亦持相同论点。此项见解旨在缓和无效说之弊端，用意虽佳，但在法律解释学方法论上，似有疑问。”[32] 显然，上述民刑庭总会的决议以“推定”揣测立法者的意图，应属“目的解释”方法的具体运用无疑。在此，王泽鉴先生“似有疑问”的评价仅属于学术讨论的范畴，而台湾地区民庭庭推总会议的决议以及民刑庭庭推总会议的联合决议对以后类似案件的判决当然具有规范的指引作用。
综据上述，在台湾地区，司法解释仅针对个案作出，判例、大法官会议议决、民庭庭推总会议决议以及民刑庭庭推总会议决议概莫能外。这些司法性质的解释性文件与我国大陆地区所谓的司法解释区别明显，因为后者更多是抽象性的解释条文，在形式上与法典文本区别不大，这也是我国大陆地区司法解释饱受学界诟病的症结所在。
对于刚性适用法律文本的弊端，罗马文豪、政治家及法学者西赛罗曾经道出过“法之极、恶之极”的格言。因为在罗马法因格式诉讼的僵化，导致法律的严格性，于是在后古典时期由法务官发展出衡平法以资缓和，而具有三种功能，即以衡平作为批评法律的准则，作为解释的方法及补充法律的不备，使法官得依衡平而为裁判，以适应个案的情形，避免造成所谓的“法之极、恶之极”。[33]
今天的人们往往认为，普通法和制定法似乎有深刻的差异，最根本的区别就在于一个是概念系统，而另一个是文本系统。看上去这种区别会使得解释成为制定法的核心，而就普通法而言，解释只是沾点边，甚至是毫不相关。[34] 其实这种观点显然是一种误解，因为判例法同样存在大量需要解释的情形。就普通法这一典型的判例法而言，如果将“遵循先例”的逻辑推向极限，则那样的法律系统恐怕早已沦为个别调整的一个个具体命令了。实践证明，先例在普通法的传统内往往只是法官解释法律的起点。衡平法也不例外，它从诞生之日起就与国王的僧侣们对人类良知的解读有关，历史上它甚至曾造成过所谓“衡平依大法官的脚之长短而异” 的弊端，[35] 直至今日，它身上自由裁量主义的胎记依然清晰可辨。
上个世纪美国轰轰烈烈地进行了大规模、系统的法律重述。从严格意义上讲，重述虽然并不具有法律上的拘束力，但是它强大的说服力正是立基于普遍而广泛地运用法律解释的各种方法。在判例法传统内它是对法律规范性调整功能的复归，是压抑已久的解释法律需求的集中爆发。从某种意义上讲，它就是对美国法律的集中解释，虽不是法院的一己之见，却分明是法院和法学院、法官和法学家长期交流并取得共识的结果，只不过是由法学家们捉刀代笔罢了。随着法律重述的一个个出台，我们明显能够觉察到美国整个法律系统各个要素之间的褶皱在解释的作用下被逐渐熨平的过程。
应该讲，自成文法问世以来，司法便始终以实践的眼光严格审视着法律与现实的接合部，一次次用判决之锤悉心而不失谨慎地敲击着上述结合部的毛刺，在定纷止争的同时尽量以理服人，完成那个由亚里士多德提出的关于良法的理想。
霍姆斯说过：“毫不夸张地说，对法院实际将做什么的预测就是我所说的法律。” 吴经熊博士对这句话的含义做了进一步的解释：“因而，法律不过是一种预期。它并非像萨茫德所定义的那样，是由已为人们认识的以及被奉行的规则组成；它由法院可能承认或尊奉的规则组成……从心理学上讲，法律完全是一门有关预期的科学。它主要与我们的未来利益相关；人们研究案例不是为了愉悦，而是为了预期将来诉讼发生时，法院将做些什么。的确，人们经常将过去的案例作为大部分法律的仓储所，但是，在做最终的分析时，人们总是想显示：有足够理由令人相信法院将来会作出同样行为或者按同样的方式行事。”[36] 上述言论揭示了美国实用主义法学的创始人霍姆斯大法官关于法律片面但不失深刻的观点。它出自司法本位的立场，在为司法能动主义开辟通路的同时，也从侧面表达了对先例和制定法这样一些成文法渊源抱有一种极不信任的态度。
任何单一的规范调整模式都不是自足的。卡多佐说过，法律由公正来补充；刻在木牌上的法律由国王的敕令来补充；法律由衡平来补充，习惯由成文法来补充；规则由自由裁量来补充。[37]一旦法制这台庞大的机器运转起来，在一个不断试错的过程中，处于司法过程中的法院和法官便会尽力对先例或制定法做出种种新的解读，力求悄然改造法律的规则系统，以顺应时势的需求。
这种由司法能动主义所驱策的司法过程无疑只能以“司法解释”来实现。尽管各个法域对司法解释的称谓殊不相同，然而其实质内容却是别无二致的。只是通过“解释”来改造法律的力道有所不同，形式有所差别罢了。那种认为司法解释只能紧扣法律文本作逐字逐句地注释的观点已经相当陈旧了，而那种认为法律就是法院（法官）在司法过程中肆意造法的偏颇之见也早已被人们的共识所否弃，真正的司法解释只能存在于上述两个极端之间，类似的观点赢得了人们的信任。因此笔者讲到，不同法域司法解释的差别只是力道上的和形式上的。
严格来讲，普通法系国家并不存在我国的那种司法解释，它们的“司法解释”乃是建基于法院在其判词中就法律解释的一般原则和方法的讨论，而非学术界中法理学家所创建的理论。卡多佐大法官的经典著述《司法过程的性质》就说明了这一道理。在这该书中，他详尽地探讨了法官在适用法律、形成判决的过程中需要斟酌考量、比对筛选的不同方法，而这些方法无疑均是解释性的。由于英美法系国家素来对文本化的法典心怀拒斥，又由于在它们那里法院（法官）独立的理念早已深入人心，所以在这些国家中断难想象如我国那般存在一个由最高司法机关制定并拘束各级法院审判的规范性司法解释系统。对它们而言，制定法、先例拘束的原则以及审级制度的制约机制就足以规范各级法院（法官）的司法活动了，“司法解释”更多的是各级法院（法官）自己的事情。至于是应用更多的自由裁量还是更多的严格规则，这要看司法能动与司法克制之间此消彼长的动态关系而定。
从某种程度上讲，在不是十分过分地冒犯制定法的条件下，法律正是在法官的解释之下得以成长，从而完成一个法律渐变的过程。当然，实现法律的突变永远都只能是立法机关的专属任务，是不容司法权力任意染指的。正是在这一机制之下，法律的稳定性需求与变化性需求都得到了一定程度的满足。
法律需要成长。实践证明，现代法律往往在法官的手中实现渐变，在立法者如椽的巨笔下得以突变。如此的法律成长模式已然获得了人们广泛的共识，这种模式也确保了司法权力不致过分肆虐，而被圈囿于一定的界限之内，保持了对立法者的传统尊重态度。毕竟，法律得以成熟地发展乃是一项复杂的系统工程，绝非司法机关一己之力可以促成，“司法解释”也仅能助一臂之力而已。以英国侵权法的发展为例，王泽鉴教授作有如下评释，笔者深以为然：“现代英国侵权行为法正在使用着古老的工具应付新的时代的社会需要，逐渐增加侵害隐私权等新的侵权行为，并经由制定法的修正与普通法的调和，藉重法院判例与学说的协力，而继续不断的发展。”[38]
十八世纪，资产阶级启蒙思想家为这个世界政治权力的运行设计了权力分立与制衡的机制。1787年，美国的缔造者们将这一理念具体落实到根本法的文本之中。自此，立法、行政、司法这三种权力视同寇仇，彼此之间产生了难以逾越的鸿沟。那是一个偶像的黄昏时代，一个个手执权杖的君王从神坛上轰然倒地，市民因之成为国家政治生活的主人，民意随即成为检验真理的唯一标准。可以想见，在那个普遍追求自由、平等、安全和幸福的时代，刚刚从君主制的桎梏与枷锁下解脱出来的民众是何等地敌视政治国家的权力。于是，就连宪法也被称为“人民自由的圣经”（马克思语）。
民意通过民众的喉舌——立法机关——表达出来，成为定夺是非曲直的唯一尺度，制定法因此被奉为轻易不可更易的金科玉律。那是一个严格规则主义盛行的时代，甚至连对法典的解释都被视为是离经叛道的行为而严格予以禁止。徐国栋先生在《民法基本原则解释》一书中道出了上述现象的政治、经济以及意识形态方面的根源。在此，笔者无意过多赘述，因为详细探讨这个问题将超出本文的范围。但仍然需要指出的是，在欧洲，一部部法典在经过大革命烈焰的煅烧之后，又被理性主义的寒冰所浸淫，早已被民众捧上了王座。然而，它在取代了世俗君王的同时是否会成为另一个颐指气使的暴君呢？
杰罗米·边沁“恶法亦法”的叫嚣证实了上述的担忧不无道理，它在否弃了亚里士多德关于法律的格言的同时，最终也与民意本身决裂。于是，历史将边沁连同他的学说一并无情地埋葬了。自此，人们开始尝试将立法者的严格规则与司法者的自由裁量有机地结合起来，一个法官们手执法律解释的利刃小心翼翼地切割剪裁法典文本的时代徐徐拉开了序幕。
从理论上说，有法律，就有对法律的理解和解释活动。法律解释的历史同法律存在和发展的历史同样久远。[39] 但是，司法解释在法律解释体制中最终获得主导地位却是二十世纪以后的事情了。从历史上看，把解释法律作为一种权力，并把这种权力归诸少数法定的主体，实际上反映了一种对法律解释活动的垄断或控制观念。这样一种做法，在中外历史上都有很长的渊源。中国古代商鞅变法，为贯彻其“壹刑”思想，树立法律权威，首创官方释律制度。在西方，设立法律解释权主要是大陆法系传统的一种实践。公元1世纪前后，罗马皇帝奥古斯都鉴于罗马共和政体后期法律解释的自由发展导致法律适用的混乱，损害法律的安定性，首创了法律解答权制度。他授予一些业绩优异的法学者解答法律问题的资格，从而使法学者的解释活动与国家权力联系起来。[40]
之所以解释法律的权力从立法者、学者的指尖滑落到法官们的手中而成为后者实现社会正义之公器，乃是由于司法机关总是处于个案争议的台风眼上，需要不断以“活法”来定纷止争的使命使然。为解决规则不敷使用的问题，在大陆法系，有的国家甚至规定“无法从本法得出相应规定时，法官应根据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。[41] 就英美法系“司法解释”的情况，卡多佐说：“在这永恒的流变中，法官们所面临的实际是一个具有双重性的问题：首先，他必须从先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡—的路径或方向。”[42] 它同样道出了法官“造法”的事实。奥斯丁也一语道出了解释的造法功能：“那些被称为解释的东西，实际上只有一小部分是对制定规则时的意图所做的真正探索。”[43] 那么，上述情况是否说明，我们今天已将更多的立法工作交给了司法机关，将也许较少的工作留给了立法者呢？我们是否可以毫不迟疑地说，立法与司法之间的裂痕正在弥合，鸿沟正被填平呢？现在作出这样的结论还为时尚早。实践证明，就法律的成长模式而言，每隔十年就有变化，这是如冰川移动的那种变化。
在此，笔者只是想表达这样一种观点：立法可以实现法律的成长，通过司法过程同样可以做到这一点，只不过它是在解释的外衣下，在法律的罅隙中低调地实现着法律的渐变。与此同时，它会对立法权保持礼让，翘首期盼后者来点燃法律变革的熊熊烈焰。回想当年，查士丁尼曾命令禁止对查士丁尼法典编纂者的作品作任何评论，而人们之所以还记得该禁令仅仅是由于这一禁令毫无结果。[44] 伟大的立法者拿破仑在《法国民法典》颁行之后也武断地禁止过一切解释该法典的行为，甚至有学者因触犯该条禁令而身陷囹圄，然而在岁月无情的风蚀下该法典到现在也已经面目全非了。王泽鉴先生说得好：“所谓无需解释只是解释的结果而已！”沧海桑田，立法者追求亘古不易的永恒法典的梦想破碎了，它被光阴之箭射中，破碎在法官们的手中。
过去的那个时代，法学家毋需考虑法律应是什么，这种观念源自下列神话：法律是一个完善、封闭的体系，法官和法学家们仅仅是记录其意志的自动机器或是宣告其规定的留声机。而现在的这个时代，你可以用各种各样的镣铐和老虎钳束缚法律的手脚。身怀绝技的法官总能出其不意地使它获得自由。施塔姆勒说过：“法典仅仅陈述一般性原则，填补罅隙则是法官的工作。”[45] 无独有偶，庞德也讲到：“对《阿桂利亚法》所做的解释最终改变了整个不法行为责任的理论，科克（大法官）通过解释《大宪章》和爱德华一世所颁布的制定法而进行了法理学立法。”[46] 两大法系，两个巨人，在此问题上殊途同归。
规则必须具有弹性，才能将不断变化的事物囊括其中，因之而有法官解释规则乃至“造法”的空间。然而，需要提请注意的是，“法官的工作与其说是一个撕裂过程，毋宁说是一个侵蚀过程。这儿侵蚀一点，那儿侵蚀一点。我们后来举目四望，看！曾经荒凉的土地已变成良田”。[47]
卡多佐说：“现行的规则和原则能确定我们目前的位置、航向以及经纬度。过夜的小旅馆绝非行程的目的地。法律，就像一个旅行者，必须准备翌日的旅程。它亟需一个成长的原则。”[48] 罗斯科·庞德在《法律史解释》一书中开宗明义地讲到：“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础，进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是，社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断作出新的调整。”[49]
要探讨法律的成长理论问题，是一部专著的任务，显非笔者力量之所能及。多少法学先贤就此问题笔耕不辍，皓首穷经。其中，伟大的大法官卡多佐以《法律的成长法律科学的悖论》一书傲立于群峰之巅。然而，从这一问题中笔者试图抽取出与司法解释相关的问题展开力所能及的讨论，以增进对司法解释问题的认识。
有关稳定必要性与变化必要性之间的协调问题，从某个方面来看，变成了一个在规则与自由裁量权之间进行调试的问题，变成了一个在根据确定的规则执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员的直觉进行司法之间进行调试的问题。而自由裁量权与司法解释（包括法官解释）之间显然存在着一种体用关系，因此，与法律的成长理论联系起来观照司法解释的法理学问题便会使后者自然同样带有某种变革法律的因素。
在不同的历史场域内，就法律成长理论的探讨自然会呈现出不同的时代特点。1814年，冯·萨维尼为辩驳蒂博教授《论制定一部统一的德国民法典的必要性》一文，发表了奠定其学术史地位的恢弘巨著——《论立法与法理学的当代使命》。关于法律的制定，当时的德国存在两种观点，一种观点倾向于恢复旧有制度，另一种观点则倾向于为德国诸邦制定一部统一的法典。具体而言，施密特以《德国的复兴》主张立即继受奥地利民法典，蒂博则以前文倡言制定一部新的民法典。冯·萨维尼就此问题讲道：“对于法律来说，一如语言，并无绝然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其最为始初的情形，循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性的丧失而消亡。” 因此，“民族的共同意识，乃是法律的特定居所”。[50] 很显然，萨维尼是以此论说来反对通过借鉴《法国民法典》来制定德国的民法典。
乍一看来，上述例证仅是在立法的层面上对法律的成长模式进行讨论。但它毕竟表明了，即便是在立法范畴内，同样面临法律亟待成长的使命，但人们的观点竟如此轩轾。今天，萨维尼的时代已经过去近两百年了，沧海桑田，围绕法律成长模式的争论也早已发生了巨大的变化。
现在，人们已不认为立法只是立法者的立法，法官在司法过程中同样可以制造法律；在大陆法系国家，人们也不再认为通过定期地对法典进行重新编纂就是发展法律的唯一途径，在英美法系国家，人们同样也不再认为“遵循先例”仍旧是促进法律稳定的力量；人们更不会认为通过法官逐字逐句地传达立法者的意图就可以令正义得到确定的实现，一种司法能动主义支配下的法律成长模式正呈现出勃勃的生机。法律需要成长，“当西奈山上的犹太人厌倦了尊奉上帝律法之时，他们迫不及待地铸造了一头金牛，真正的律表随即被摔成碎片”。[51]
对于司法性立法，“大众对法官的看法还是认为，法官应该，并且总的来说确实在解释法律而不是创造法律——尽管偶尔也存在‘滥用’现象——而法律职业界的主要观念（尽管不断受到挑战）却认为，法官必须要而且应该创造法律”。[52] 勿庸置疑，这种外行的热闹和内行的门道之间的差异动摇着现代司法权的基础。然而庞德代表法律共同体就此辩护道：“没有人逼我们相信，他们（法官）制定规则和建立法律制度是凭空捏造。除了上帝造人，创造不可能无中生有。创造行为汲取材料，并赋予它们新的形式，使其可用于那些未成形材料需要被修正的地方。”[53] 而“‘一个经过深思熟虑、充分一致的、稳定的权威解释过程，就是公共意志必然会支配个人意见的一个证明’，尽管这个原则也可能存在例外，‘会存在可能会超越先例所有权威性的……例子’。”。[54]
不过，法官在通过司法解释、运用司法经验不断地创造着法律的同时，按卡多佐的观点，应当服从于如下四种力量，应当运用如下四种方法，即：逻辑或者类比的力量，为法官带来哲学的方法；历史的力量，指示着历史的或进化的方法；习惯的力量，产生了传统的方法；正义、道德和社会福利的力量，宣示或显现为社会学的方法。大法官的格言为我们明确厘定了司法自由的空间与界限，为我们架设了一条法官造法的确定轨道。这样一来，在法官的手中，正义得到理性的补充，法律得到公正的补充，规则得到人道例外的补充。与此同时，法律也得以稳定而坚实地成长起来。
乌尔比安说过：“法学是有关人与神的知识，一门有关正义与非正义的科学。”那么，当我们用“正义的法律规范”这类语词来替代“法律”时，就应当看到，法官不可能仅仅运用自己的力量，一步到位地使法律实现这一崇高的理想。譬如，“美国政府的缔造者们并没有把人性简单地看成邪恶的，是不可救药的，但是他们深信人——所有的人——都不能被授予过多的权力”。[55] 而“‘过多’的权力是一个弹性很大的概念，但是它审慎地权衡了对权力的需要和提供权力的各种可行方法，考虑了提供有效制约手段的可能性。在这个权衡的过程中，法官当然也被包括在内，因为他们也具有人性的弱点”。[56]
的确，没有立法机关的帮助，意图改革创新的进步都会因过于激动而不能一举完成。毕竟，立法者才是沟通市民社会与政治国家的直接桥梁。因此，司法机关对立法者应始终保持适度的礼让与尊重，将自己在司法过程中形成的对社会正义的新的理解交由立法机关进行甄别和判断，与此同时，立法者也应该懂得规则只有具有一定的弹性才能包容更多社会事实的道理，为法官们的创造性司法活动预留下一定的空间。
如果抛开大陆法系和英美法系这两大法律传统的区别来一般地讨论司法过程的性质问题，则很难获得清晰的论证线索。众所周知，普通法的力量来自它对具体争议的解决，而它的对手，现代罗马法的力量则在于抽象概念的逻辑发展。因此，一旦普通法法官直接或间接的实施法律，他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件，而不会将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架中。[57] 但是应该看到，庞德说：“今天，在接受了罗马法的国家里，意义最为深远的运动乃是从拜占庭观念，即一套法官只能机械地适用封闭的法律规则体系的观念向法官通过对案件的判决进行立法的普通法的观念转变。”[58] 因此，就司法过程的性质而言，两大法系所代表的法律传统之间的差别正在逐渐消弭。
在此，笔者以《民法基本原则解释》（徐国栋著，以下简称《解释》）和《司法过程的性质》（卡多佐著，以下简称《性质》）这两本书为例，尽量揭示不同法律传统下的法学家对司法过程的性质的不同理解，从而加深我们对这一问题的认识。徐国栋教授在《解释》一书中的核心思想是：在法律运行的过程中，无论是奉行绝对的严格规则主义还是极端的自由裁量主义，均非适当之举，只有将严格规则与自由裁量两种因素在司法过程中有效地结合起来，才能使案件得到正确的裁判。而制定法中基本原则（如民法基本原则）的设置则正是有效调和上述两种因素的最佳手段。就对于法律成长的贡献而言，《解释》一书显然是将重担放到了立法者的肩上。而卡多佐大法官则以《性质》一书表明下述观点：在司法过程中，法官通过综合运用哲学的方法、历史或进化的方法、传统的方法和社会学的方法，在实现司法机关定纷止争功能的同时，在法律的空隙中造法，进而推动法律的成长。由此可以得出结论，法律的成长只有在议员和法官们的共同推动下才能得以实现。
现在，笔者将我国的司法解释放到司法过程中进行观察，从渊源和形式两个方面来看它对我国的法律成长作用如何。
人们习惯于将我国的司法解释视为最高司法机关制定的规范性文件，然而从它出自最高人民法院审判委员会的特点来看，把它看作是我国大法官们的法律解释也未尝不可（因此仍属于法官解释的范畴）。1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》明确规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释（在此不拟对所谓检察解释进行讨论，以免论证分散）。但我国的司法解释往往并不针对具体个案作出，而是以规范性文件的形式体现出来。因此，在司法过程中它的作用与制定法无异，这也表明了我国的大法官们在一定程度上分担了一部分立法者的工作。它对于各级法院的法官们不啻为严格规则，对于最高法院的大法官们又的确是不折不扣的“自由裁量”，只是裁量的客体不是个案，而是法典文本。因此，我国的司法解释可以理解为一定程度的司法放任，它侵越了立法机关的职权，对法律的成长弊大于利。
但是要知道，司法中所说的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学阐释学意义上的解释存在于任何人类活动之中，因此必然存在于任何案件审理之中。但是司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时法官或学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理的过程概括为“法律解释”，其中包括类比推理、“空隙立法”、剪裁事实、重新界定概念术语乃至“造法”。法律文本的解释是狭义上的法律解释。因此，如果把我国的司法解释理解为整个司法系统对法典的统一理解适用，那么由于它仅限于对法律文本的解释，所以从这一角度看也同样很难对法律的成长有所助益。进一步讲，大法官们不论对法典文本进行严格解释还是自由解释，各级法院的法官们都只能奉行严格的规则主义，对他们而言，在制定法的拘束之外又多了一副司法解释的镣铐。试想一下，戴着双重镣铐来跳舞会是怎样的一种情形？法官们的能动性将受到极大的限制，这样一来，真正的法官独立将断难实现，法官自身也有沦为行政官僚的危险。反面观之，大法官们进行的司法解释又脱离于司法过程之外，不能从后者中汲取直接的司法经验，如果对法典文本做严格解释，则难免陷于机械地复述法条含义，对法律的成长意义不大；如果对法典文本做自由解释，又容易逾越司法权力的界限，直接侵夺立法部门的立法权力，从而与宪法及我国的立法体制发生抵牾。
综据上述，如果把我国的司法解释与司法过程联系起来进行考察，就会发现两者之间并没有形成良性的互动关系。司法过程缺乏必要的能动性，不能有效地缓解发展的时势对法律所施加的压力，因此整个司法解释的机制很有加以改造的必要。
“法律必须稳定，却不能静止不变”。[59] 庞德首先提出了这一法律共同体所面临的千古谜题；“我们总是面临这一巨大的悖论。无论是静止不变，还是变动不居，如果不加以调剂或不加以制约，都同样具有破坏力”。 [60] 卡多佐接着道出了解决这一悖论的现实压力；从法制运行的具体实践来看，司法解释业已成为上述法律的稳定性需求与变化性需求的调节器，因为解释紧随法典之后，修订紧随解释之后，这一工作永无尽头。[61] 将（制定法的）规则或原则适用于事件组合的不断变化，需要法官的创造性劳动。既然国家权力的分立机制将立法的权力交给了立法机关，只给法官们留下了适用法律的权力，那么解释法律往往就成为法官们改造法律以因应时代需求的工具，这早已不是什么秘密。只有因循刻板的迂夫才会视制定法为不可更易的金科玉律，逐字逐句地“翻译”法律创制者的原意。孰不知当初“用成文法替代判决，其实只是转移了权威的中心，却并没增添智慧”。[62]
但是，概括性、条款化的司法解释只是从（法条）共性到（解释条款）共性，对共性（法条）过渡到个性（案例）的连接作用是有限的。通过立法具体化、细致化无法达到的目的，通过制定概括性的司法解释同样难以达到。[63] 因此，司法解释中需要注入明智的法官更多创造性的工作，申言之，就是要求最高司法机关的司法解释与具体法院（法官）的裁判解释之间形成建设性的互动关系，这也是司法能动主义的要义所在。卡多佐说：“随着不断出现的众多新事务或新事件，迫切需要追寻令人确信不疑的公正，这要求我们涂抹规则，修正规则，限制规则，甚至删去规则，尽管它们墨迹未干。”[64] 这是司法系统共同肩负的使命。如果法官们仅仅是立法机关的代言人，表达和实施的是立法机关确立的明白无误的思想和命令时，其行为的实质是行政的而非司法的。只有在疑问出现的地方，司法功能才开始发挥作用。[65]
正如俄国著名象征主义诗人瓦列里·勃留索夫所言：“艺术的真正道路在死板地再现现实与同样死板地脱离生活之间。”[66] 司法解释的真正道路则是在司法能动主义与司法克制（如果换一种说法就是绝对的自由裁量主义和绝对的严格规则主义）之间。它们是程度不同的问题，即在何种程度上法官（法院）适用法律被恰当地认为是在执行立法者的意志，而没有渗入任何法官（法院）自己的政治信仰或者政治倾向。
如果一个法官，一个法院，甚至一国之内的整个司法系统均被严格规则主义所禁锢，则他们必然经常性地陷入如下的困境当中：“在不通人情的逻辑刀锋之下，法官似乎没有选择余地，经常得出冷酷无情的结论。他们会因这种牺牲仪式感到痛惜，却深信手起刀落乃职责所在，尽管举刀的那一刻，目光会变得游离。牺牲者被摆在规律性的祭坛上，奉献给法学之神。”[67] 此时此刻，普遍的社会正义和福利所支配下的社会舆论一定希望，在解释制定法时，法官要假定立法者是为获取合乎情理之公利的合乎情理的人。要么他应拒绝强制实施那种不合情理的立法；要么应按照自己认为是最好的方式来行动，即确信立法者（同法官自己一样，也是合乎情理的人）也会希望法官这样行动。特别是在处理往日的制定法时（如同立法者可能的那样理解），法院的优势就在于它拥有立法者起草制定法时无法考虑到的一套经验，因为人们的远见总有限。[68]
如上所述，从某种角度来看，制定法就更像是先例，而不像是命令，是对法律概念的一种临时性表述，因此法院可以相对自由地根据该法颁布之后的经验予以修改。
当今的政治实践表明，制定法经常是各派或各利益集团之间竞争妥协的产物，而（法官的）目的性解释有可能很轻易地破坏了这种妥协。设想立法机关颁布了一个制定法，禁止证券欺诈，但并没有授权受害者对违反该法者提出赔偿诉讼（这种情形正好在我国发生过）；再设想有证据表明，如果允许提出这样的诉讼，会增加人们对该法的服从。我们是否应当说，作出允许这种诉讼的法律解释会有助于实现这一制定法的目的呢？制定法之所以不提任何赔偿之诉，也许是支持该立法者不得不付出的代价，因为该法是否明智受到了种种怀疑，又有来自证券公司的压力，或者有其他难以获得法定多数的情况，如果情况真是如此，目的性解释就会使某一派别获得他们在立法上未能赢得的优势。我们还必须考虑，立法者对法院会如何处理这种未提赔偿之诉的制定法有多少了解，这可能是因为法院对此没有前后一贯的处理方式。这就意味着，在是否允许赔偿之诉问题上，立法机关并没有达成一种妥协，而是把这个问题留待法院来处理。[69] 波斯纳正是想藉此说明，当制定法在时势的压力下对某一问题态度暧昧、刻意地语焉不详时，法院（法官）有义务分担立法者的压力，适时地道出法律对这一问题的明确态度。不过此时，法院（法官）也必须斟酌时势、考量利弊，在时机完全成熟之后，才以适当的解释来回应社会正义及社会福利提出的强烈要求。
如果回过头来考察我国的司法解释制度，则很容易发现，最高人民法院及其审判委员会在大量“生产”规范性司法解释文件的同时，已经非常类似于一个立法机关。与此同时，各级法院，包括最高人民法院的法官们则奉行着严格的司法克制，即在司法过程中按图索骥地适用司法解释，不敢越雷池半步。因此，在一定程度上法官已经行政官僚化了，这当然会对司法独立乃至法官独立的理念造成持续而缓慢的伤害。可以说，最高法院的大法官们所进行的“出释入造”并非一种严格意义上的司法能动主义，也谈不上任何形式的司法克制。它反映了一个深刻的悖论：法律解释化，解释命令化，法官官僚化，法院议会化。
法律需要解释，解释应当由法官在司法过程中完成。然而如果任由各级法院的法官们广泛而普遍地运用手中握有的自由裁量的利刃，法律的稳定性价值无疑会受到极大的伤害，这种“司法上的无政府主义”或“司法上的印象主义”早已注定其必然失败的结局。然而法官解释法律不可避免，因为法律作为一系列规则、原则和准则，为了某个目的，在适用于新的事物组合过程中，不断地被分门别类、被挑选、被铸造、被修改。在一个不断试错的过程中，判决形成了。在一个不断试错的过程中，决定了谁将获得再生产的权利。[70]
因此，法律在法官的手中成为活法，它不再是立法者笔下的纯粹概念系统。在不断满足当事人、他们所在的社区以及整个社会对于正义和福利的正当诉求的同时保持了法律作为一个规则系统的勃勃生机。以美国法律为例，庞德说过：“作为一种法律渊源，普通法之遵照先例原则之所以取得成功，主要在于它糅合了确定性与进化力之双重功能，而没有其他任何演进能够做到这一点。”[71] 众所周知，在“遵照先例”的过程中，英美法系法官们适用法的技术正是创制适用于“本案”的法律规则，亦即法官造法。那么，大陆法系的情况又如何呢？
一位中级人民法院的院长曾给笔者讲述了如下一则案例，在某种程度上鲜活地体现了一位主审法官在司法能动主义理念的影响下将冷冰冰僵死的法典文本改造成富有顽强生机的活法的过程。应该讲，通过解释，法律在他的手中得到了一定程度的发展。
某公安机关的刑侦人员对一名毒犯实施犯罪引诱，查获其用于交易的毒品海洛因300克。根据我国现行的刑法条文，他必死无疑。然而当案件摆到主审法官的案头，他却陷入了长久的深思之中。他在这一个案的事实以及法律规则的背后敏锐地察觉到了法律终极目的的强烈吁求，这种吁求如同推动冰川移动的那种力量向他施以极大的内心压力，致使他无法对此案形成判决所需的内心确信。翌日，他向审判委员会的成员们提出了如下一些问题：侦察机关的职责是什么？究竟是预防犯罪，惩罚犯罪还是制造犯罪？如果侦察机关可以任意实施犯罪引诱，如果在犯罪引诱的情形下每一个犯罪嫌疑人均受到刑罚“无偏私”地惩罚，那么谁能确保我们的由活生生的人所组成的侦察机关不会滥用权力，不会以此方式来任意出入人罪，甚至剥夺一个人的生命？毕竟孟德斯鸠那句被我们熟悉得近乎陈词滥调的名言已无数次验证了它是怎样一个颠扑不破的真理！最终，审委会及其指导下的合议庭取得了一致意见，该犯获刑有期徒刑十五年。两个月后，最高人民法院出台司法解释，规定对于在犯罪引诱下实施的犯罪行为原则上不适用死刑。
上述案例向我们生动地展示了一个法官释法——司法解释的良性互动过程，它使得法律规范得以成功地摆脱法典文本的羁绊而在解释的掩护下逐渐向法律的终极目标迈进的过程。法律需要发展，那种寄希望于立法机关可以一劳永逸地制定万古不易的法典的神话早已在两个世纪以前就破灭了，那种认为可以由立法机关通过不断地修正法律进而阶段性地重新制定法律的打算也已成为昨日黄花。实践证明，司法能动主义鞭策下的法官和法院才是促使法律发展乃至变革的始作俑者。“法官解释社会良知，在法律中实现它，这么做的同时，却也有助于其解释的社会良知的形成和修正。发现与创造相辅相成”。[72] 这句话直接道出了法官“出释入造”，发展法律的巨大作用。应该讲，正是通过司法解释，才使我们得以清扫遍布制定法地面的残骸，计算得失、追求平衡并重新启程。
在本章之中，笔者拉拉杂杂地罗列了一些与司法解释的价值理性有关的问题并进行了力所能及的讨论，意图是尽量发掘出司法解释中的创造性因素并证实其实质合理性。大致说来归纳如下：法律需要发展，同时又要保持稳定。运用司法过程中的能动因素恰当地解释法律是发展法律最有效的途径之一。就制定法的演进而言，往往是法官们首先发出变革法律的先声，而法院系统作为一个整体对此作出回应，回应的产物就是司法解释，它表明了司法对于成文法的态度。司法解释不应仅仅是一个文本系统，否则它便与制定法无异，司法解释的生命力在于蕴涵其中的司法能动主义精神。它重视文本而又不局限于文本；它欢迎能够促进法律进步的一切手段，包括判例的工具价值；它在秉承司法能动理念的同时并不偏废一定程度上的司法克制；它绝不会用制定法的方式弥补制定法的缺损，因此它与制定法保持着恰当的距离；它深谙判例法的局限，因此无意让细菌般疯狂生长繁殖的先例爬满筋疲力尽的法官们的案头；它保持克制，低调行事，避免与立法部门争权夺利，与此同时它又兼收并蓄，敞开开放的胸襟力求完成立法者未尽的事业。
梁彗星先生对解释与解释的方法予以了严格的界分：“关于法律解释适用的方法和规则，称为方法论。”而“运用法律解释方法针对判例事实或假设的案例，所提出的具体处理意见，称为解释论”。[73] 而法律解释的方法具有“普适性”，“无论司法解释、立法解释，解释中所用的一些方法、规则和理论，与裁判解释和学说解释是相同的。区别在于解释者，解释的根据，然后是针对性和解释的效力”。[74] 可见，司法解释的方法分享着法律解释的方法论成果。
法律的解释方法是一个古老的话题，这块园地也早已被无数法学先贤精耕细作过不知多少遍了，自然，放眼望去，处处都是硕果累累的良田。而在这一部分的讨论中，笔者会试图避免萧规曹随，尽量避开前人辟出的康庄大道。因为愚意以为，在走一些“小路”和“夜路”的过程中更有助于独立、深刻地思考。
“如我们所知，法律史的撰写始于萨维尼，一定意义上始于黑格尔。因此，黑格尔的理想主义的解释取代了‘大人物对历史的解释’，后者从未在法律文献中占据重要地位”。[75] 因此，笔者并不准备以人物为线索对法律解释方法的历史展开言说。一般而言，在讨论法律解释方法的时候，人们甚至会从上帝的信使赫尔墨斯讲起。然后，就像在哲学中无法绕开康德这座桥一样，在法律解释学中也同样无法绕开施莱尔马赫、狄尔泰、海德格尔、加达默尔，无法绕开萨维尼、利科尔、贝蒂、阿图尔·考夫曼、哈贝马斯……尽管高山仰止，但法律的解释方法本身才是我们考察的目的。
依笔者管见，解释学、法解释学、司法解释之间应该存在一种良性互动的关系。解释学由于囊括了各门学科的解释智慧，所以可以为法解释学供给养料（语言解释的方法被纳入法律解释的武器库即属其例）；反过来，法解释学又以自己独特的解释方法拓宽并丰富着解释学的一般方法。在法解释学内部，学说解释是法学家们针对具体的法律问题在解释过程中产生的洞见（譬如，在《古代法》一书中，亨利·梅因爵士那句著名的“从身份到契约的运动”就是对法律发展史进行解释的结果），学说解释因之会对法官们创造性地进行司法解释起到知识准备的作用；而司法解释在成为学说解释研究客体的同时又能够为学说解释提供丰富的实践素材。以卡多佐为例，他集法学家和大法官双重身份于一身，其研究成果（如《司法过程的性质》、《法律的成长法律科学的悖论》等著作）在对法律问题进行解释的同时也使解释本身带有了一种实践的品格。
就法律解释方法的体系性而言，“法律解释的方法史始于近代，一般可追溯至德国法学家萨维尼处。1840年，他在其巨著《当代罗马法体系》中，对当时德国法学中的方法论讨论作了总结，概括出了著名的、至今仍在沿用的解释四‘要素’：语法的、逻辑的、历史的、体系的解释”。[76]“萨维尼的贡献在于，他对这几种解释方法作出了定义，并使之连成一个方法的体系”。[77]
针对英美法系法律解释的方法，陈弘毅先生在《当代西方法律解释学初探》一文中提出了所谓“应用层次”的法律解释学概念，他指出这种法律解释学乃建基于法院（英美法系的法院）在其判词中就法律解释的一般原则和方法的讨论，而非学术界中法理学家所创建的理论。他认为，普通法系中的法官在判词中讨论法律解释问题时，常常交替地应用三种方法，即所谓文理解释、黄金规则和论理解释。其中文理解释是英伦法院实行严格规则主义的产物，它要求司法机关（法院）忠实地执行立法机关所订立的法律，在具体案件中不折不扣地实现立法者的意愿。随着时代的发展，英伦法制孕育了黄金规则和论理解释这两种对文理解释持批判态度的法律解释方法。其中，黄金规则可理解为对文理解释原则的修正，即当运用文理解释会导致个案的审理结果出现不公正时，法院应采用变通的解释。作为一种法律解释的中庸之道，黄金规则为英美法系的严格法阶段划上了一个承前启后的逗点。论理解释又称“弊端规则”或目的论解释方法，它要求在进行法律解释的过程中紧盯立法者的立法目的，对法律条文作较自由的解释，不必拘泥于条文的字面含义，而条文如果有缺陷或漏洞，法院甚至可以通过解释予以修正或填补，从而使立法机关立法时的意愿能够更充分地得到实施。[78] 通过对上述英美法系法律解释方法更迭发展的考察，我们可以清晰地观察出英美法系法律传统从严格规则主义向自由裁量主义的变迁历程。
梁彗星先生为中国的法官们撰写过一本小册子，叫做《裁判的方法》，深入浅出地讨论了民法解释学的方法问题。虽然仅涉及部门法的解释方法，也只谈到了我国的情况，但仍然能够部分地反映出大陆法系关于法律解释方法的诸多知识结晶。因为首先，在现代罗马法的范畴内部门法尤其是民法的解释方法从来就是法律解释方法重要的组成部分；其次，我国法学和法律的传统一直以来都受到大陆法系国家，尤其是德国和日本深刻的影响。
梁彗星先生认为，在司法过程中法官适用法律判案的前提就是“找法”，“找法的结果有三种可能性、三种情况：其一，有法律条文，则需要确定其适用范围，明确其内容意义，区分其构成要件与法律效果，这一套工作叫狭义的法律解释；其二，没有法律规定，这种情况叫做法律漏洞，需要由法官自己创设一个规则，创设规则当然要依据一些方法和理论，这一套工作叫法律漏洞补充；其三，虽有法律规定，但属于不确定概念，需要结合本案事实将不确定概念具体化，这一套规则叫不确定概念的价值补充。这三类工作加在一起叫广义的法律解释”。[79] 当然，这里讲的法律解释主要是针对法官解释（裁判解释）而言的，与我国正式意义上的司法解释存在差别。但是从我国的实际情况来看，裁判解释及其方法对最高司法机关的司法解释乃至对立法部门的立法活动均会产生一种建设性的“逆动”作用。具体而言，法官的判决如果在最高法院的公报上发表，如果他的裁判解释创造了一个规则，被别的法院参照执行，最后就会成为一个判例规则而具有法源的性质。由于这种判例规则被纳入到了最高人民法院的公报之中，所以表明了最高司法机关对它的认可，它所采用的解释方法相应地便具有了一种司法解释方法的地位，具备了相应的法律效力。如果上述通过解释创制的规则有幸被立法者吸收到法律中变成正式的法律条文，则更具有了法律的地位和效力。另外，在裁判解释及其方法与司法解释及其方法之间也可能发生上述“逆动”乃至“互动”的过程。其一，裁判解释的“智慧”积累到一定程度往往被吸收到最高司法机关针对一般性的社会关系而创设的司法解释之中；其二，判案法院（法官）在法律适用上有疑问时往往会请示最高人民法院予以解答，后者的解答本身便是一种针对具体案件的司法解释，当前者在请示中所提供的裁判解释方法被后者认可时，同样也具备了司法解释方法的地位和效力。可见，我国的司法解释乃至法律正是通过不断积裁判解释及其方法的“小流”和“跬步”才逐渐得以形成“江海”和“千里”的洋洋大观。
《裁判的方法》提出了法律解释的四个类型，十种方法。“四个类型是：文义解释；论理解释；比较法解释和社会学解释。其中论理解释包括七种方法：体系解释；立法解释；扩张解释；限缩解释；当然解释；目的解释和合宪性解释。加上各自成为一个类型的文义解释、比较法解释和社会学解释，总共是十种解释方法”。[80] 在此，笔者不拟