江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见

　　一、劳动关系的主体

　　第一条与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理：

　　劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别约定的除外。

　　第二条未依法领取营业执照或者登记证书的用人单位分支机构，受用人单位委托直接与劳动者签订劳动合同，双方发生劳动争议时，应当将委托其签订劳动合同的用人单位作为当事人。

　　第三条用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

　　第四条没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。

　　发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。

　　二、劳动合同的订立和履行

　　第五条劳动者不愿与用人单位签订劳动合同，用人单位依据《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的，应予支持。

　　用人单位不按《劳动合同法》与劳动者签订劳动合同，且以《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定为由请求与劳动者终止劳动关系的，不予支持。应当认定双方自用工之日起成立劳动关系。

　　第六条劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同，用人单位依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的，应予支持。

　　用人单位自劳动合同期限届满次日起一年以上未与劳动者续订书面劳动合同，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。

　　第七条用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续廷的，应视为双方重新订立了一次劳动合同，但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。

　　第八条用人单位的下列行为，应认定属于《劳动合同法实施条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形：

　　(一)用人单位以组织委派任命形式对劳动者进行工作调动的；

　　(二)用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的；

　　(三)用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的；

　　(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。

　　　

　　《劳动合同法实施条例》实施后，劳动者因原用人单位重组改制进入新用人单位，原用人单位已向劳动者依法支付了经济补偿的，劳动者的工作年限不连续计算。《劳动合同法实施条例》实施前，用人单位根据国家相关政策规定进行改制的，劳动者的工作年限计算应按改制时的政策规定处理。

　　第九条劳动合同期限届满后，因下列情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持：

　　(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

　　(二)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

　　(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。

　　第十条被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。

　　　

　　第十一条用人单位未按《劳动合同法》第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动合同，劳动者请求确认其与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。

　　用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同的权利义务内容不能协商一致的，按双方原劳动合同的约定或实际履行内容确定。原劳动合同对劳动报酬、劳动条件等约定不明确的，适用集体合同规定。没有集体合同或集体合同未规定的，按照同工同酬原则确定。

　　用人单位维持或提高原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者拒绝签订的，用人单位依照((劳动合同法》第四十四条规定即时终止劳动合同或依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定与劳动者终止劳动关系的，应予支持。

　　第十二条用人单位以劳动者违反服务期约定为由请求劳动者支付违约金的，人民法院、仲裁机构应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训进行审查。

　　用人单位对劳动者进行的上岗前培训和日常业务培训，不应认定为专业技术培训。

　　劳动者接受专项培训期间的基本工资，不应认定为专项培训费用。

　　第十三条用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。

　　劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准，劳动者请求按照((江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的，应予支持。

　　用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竟业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。

　　　

　　第十四条用人单位因生产经营困难、资金周转等原因而采取降薪保职、降薪休假等变更劳动合同措施，且与劳动者以相关文字记载或实际履行行为达成变更合意后，劳动者又以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的，不予支持。

　　三、劳动合同的解除和终止

　　　

　　第十五条劳动者单方解除劳动合同，除有《劳动合同法》第二十二条、二十三条规定的情形外，用人单位主张劳动者赔偿违约金的，不予支持。但劳动者违反诚实信用原则提前解除劳动合同，给用人单位造成实际损失，用人单位主张劳动者赔偿直接经济损失的，应予支持。

　　劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

　　第十六条因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。

　　第十七条用人单位单方解除劳动合同，未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。

　　　

　　用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持。

　　第十八条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法))第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。

　　　

　　用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。

　　　

　　有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。

　　第十九条用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院、仲裁机构应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。

　　第二十条《劳动合同法》第四十条规定的用人单位需额外支付劳动者的“一个月工资”，应按劳动者上一个月的应发工资标准予以确定。上月工资低于当地最低工资标准的，按最低工资标准确定。上月工资不能反映正常工资水平的，可按劳动合同解除前劳动者十二个月的平均工资确定，不满十二个月的，按实际月平均工资确定。

　　第二十一条劳动者达到法定退休年龄，劳动合同关系终止，劳动者主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。

　　第二十二条劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应以该法实施之日即2008年1月1日为界，对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算。

　　用人单位解除或终止劳动合同，劳动者请求将用人单位加付给劳动者的赔偿金计入经济补偿的计发基数的，不予支持。

　　四、工资争议的处理

　　第二十三条用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。

　　第二十四条劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。

　　对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算。

　　第二十五条劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议，不违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定有效，但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。

　　劳动者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列有工资或劳动报酬，但未列明是否包含加班工资，如果确有证据证明用人单位未支付加班工资，劳动者请求支付的，应予支持。

　　　

　　第二十六条劳动者与用人单位就加班工资发生争议的，对劳动者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据，人民法院、仲裁机构应审慎审查，综合分析，合理认定。

　　用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。

　　劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。

　　用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。

　　五、程序问题

　　第二十七条劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的，不属于劳动争议，但应告知劳动者向劳动行政部门和其他主管部门申请解决。

　　第二十八条劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬的，不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。

　　第二十九条本意见自印发之日起施行。

　　本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定；本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。

　　本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。

　　　　　　　　江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会

　　　　　　　　　　　　　　　二00九十二月十四日