深圳涉外律师　许刚翎

关于对5月1日即将生效的《劳动争议调解仲裁法》的解读（汇总版）

根据第八十号主席令，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》即将于今年5月1日起正式生效并实施。这部法律较之以前的相关法律、司法解释及部门规章等，均做出了重大修改，本律师以执业律师的角度，将分若干期对这部法律进行解读。

　　一、法律适用范围。新法规第二条规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法”。此条规定的有些问题。

　　即此处的“中华人民共和国境内”到底是谁的定语，有疑问。是指“中华人民共和国境内的用人单位”还是指“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者”？境外的企业与境内劳动者发生的劳动争议，是否适用本法？境内的用人单位与境外的劳动者之间的劳动争议，是否适用本法？

　　二、新法将“因……社会保险……发生的争议”列入可提起劳动争议仲裁的范围，突破了以往的限制；以往绝大部分劳动争议仲裁委员会和人民法院是不受理因社会保险而发生的争议的；但因住房公积金发生的争议，仍未明确列入可提起劳动争议仲裁的范围。

　　三、新法第六条再次强化了用人单位在劳动争议案件中的举证责任。

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条亦有类似规定。将来司法机关或会在这两个司法解释的基础上，根据本法进一步强化用人单位的举证责任。

　　四、新法第七条将共同仲裁请求的要求提高，即将“三人”调整为“十人”，并且将“应当”（义务）修改为“可以”（权利），等于把选择权还给了劳动者。

　　五、新法第十四条对于调解协议书的效力，进行了模糊的规定。即规定了调解协议书有法律约束力，但另一方面，从第十条四条的规定来看，如果当事人不执行调解协议，似乎又没有过多的不利后果。同时，从第十四条第三款来看，当事人不可以在申请解调的同时申请仲裁。

　　六、调解过程中的让步如何对待？

根据该法第十五条规定，“达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。”

但其中的问题随之而来，当事人在调解过程中，为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，是否会在今后劳动争议仲裁或法院诉讼中成为对其不利的证据，存有疑问。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”但此条只适用于在法院进行诉讼而进行的调解，是否可以适用于本法所述的调解，存有疑问。

七、支付令

该法第十六条规定，劳动者在相关劳动纠纷达成调解协议后，用人单位不履行调解协议书约定的义务的，劳动者可以持调解协议书向法院申请支付令。

本法在《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的基础上，进一步扩大了人民法院就劳动争议可以发出支付令的范围。但要指出的是，支付令仍然属于督促程序范围内，用人单位在法定期限内提出书面异议即可产生终止支付令的效力。

八、劳动仲裁委的设置

根据该法第十七条规定，现有的劳动仲裁委将不按行政区划层层设立，由以前的应当设立，变成为现在的可以设立。估计这条规定会导致地区与地区之间的劳动仲裁委设置出现不同情况。

九、劳动争议案件的管辖权

根据该法第二十一条规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。

本条明确劳动争议仲裁委员会管辖权划分的问题，是新增条款。估计将来会产生争论的是“劳动合同履行地”及“用人单位所在地”这两个地点如何具体确定的问题。

例如对于一间北京公司，其在广州有分公司，则在广州分公司工作的劳动者，其“用人单位所在地”是指北京还是指广州？估计会有争论。当然，劳动者还可以主张广州是“劳动合同履行地”，从而无须到北京提起劳动争议仲裁。

又如，对于跨地区劳务派遣的情况，劳动者或可主张用工单位（实际用人单位）所在地是“劳动合同履行地”，从而减少以往跨地区劳务派遣给劳动者维权带来的不便。

本律师估计此条的立法本意就是为了方便劳动者维权。

十、劳动争议案件的共同当事人

根据该法第二十二条第二款规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

本条明确了劳务派遣单位与用工单位为共同当事人，从程序上保障劳动者的权益。

十一、劳动争议仲裁的时效、时效中断及特殊规定

该法第二十七条对现存的劳动争议仲裁案件的时效规定进行了重大的修改，值得关注！
与目前实施中的制度相比，本条是本法几个重要变化之一，主要体现在：

1、将劳动争议申请仲裁的时间延长为一年，而目前是60日（《中华人民共和国劳动法》第八十二条），但起算日仍然是“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起”（“劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知”第85条）；另外，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的还不受一年的限制；也就是说，只要劳动者与用人单位之间存在劳动关系的，因为拖欠报酬而发生的争议是不会有申请仲裁的时间限制，但一旦劳动关系终止（个人理解这里的“终止”应作广义理解，包括了劳动合同的解除），劳动者仍须在一年内提出；

2、本条第二款引用了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十三条；第三款引用了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十二条。

十二、证据及申请方式

该法第二十八条增加了几种关于证据的新规定，同时也增加了仲裁申请的方式，主要是：
1、第一项新增了“年龄”和“性别”两项；第三项新增了“证据来源”这个要求；
2、新增了口头申请的方式。
十三、受理
该法第二十九条的变化主要体现在：
1、与《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十五条相比，本条将劳动争议仲裁委员会决定是否受理的日期由“七日”缩短为“五日”；但此处的“日”是指自然日，还是指工作日，不清楚；
2、按照《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议仲裁委员会对不予受理的劳动争议案件应制作不予受理通知书的通知》等规定的要求，如果劳动争议仲裁委员会决定不予受理的，应制作并出具《不予受理通知书》。

十四、仲裁申请书副本的送达

该法第三十条将劳动争议仲裁委员会向被申请人送达申请书副本的日期由
“七日”缩短为“五日”；将被申请人的答辩日期由“十五日”缩短为“十日”；同时新增规定要求劳动争议仲裁委员会将收到的答辩书副本送达申请人。

十五、开庭相关事宜

该法第三十五条将通知当事人“开庭日期、地点”的日期由“劳动部关于颁发《劳动争议仲裁委员会办案规则》的通知”第二十五条规定的“开庭四日前”提前为“开庭五日前”，并新增了当事人可以请求延期开庭的规定。

十六、该法第三十八条新增了在劳动仲裁中进行质证、辩论及最后陈述的程
序。
　　
十七、该法第四十一条规定了当事人可以在仲裁过程中自行和解。

但是，此种和解所导致的法律后果是不清晰的！如果和解协议不能履行，是否可直接申请人民法院执行和解协议？还是必须且可以重新申请仲裁？如果可以重新申请仲裁的，仲裁申请的期限如何计算？是否可直接到法院进行诉讼……等等诸多问题都是不明确的。
鉴于此，建议大家在进一步解释没有出台之前，不要轻易同意进行和解，除非对方当事人可以当场履行和解协议。

十八、该法第四十五条，规定了首席仲裁员在最后决定时的权力。

本条引入了《中华人民共和国仲裁法》第五十三条的规定；其中“仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出”是以往在劳动争议仲裁中所没有的规定。

十九、该法第四十七条，新增了“一裁终局”的规定，需要注意的主要有以下几点：

1、本条是新增条款，主要是对部分案件实行“一裁终局”的制度，但根据下面的条文，事实上并非完全的“一裁终局”。对劳动者而言，根据第四十八条，实际上此处提及的仲裁裁决不一定是终局裁决；
2、此处规定“裁决书自作出之日起发生法律效力”，而不是送达当事人之日起生效；

3、“当地月最低工资标准”中的“当地”的含义不明确。

二十、该法第四十八条，赋予了劳动者单方面向法院起诉的权利。此项规定明显偏向于劳动者，而对用人单位不利。

二十一、做为对第四十八条的回应，该法第四十九条在一定程度上赋予了用人单位对抗仲裁裁决的权利。用人单位应当注意。

本条赋予了用人单位申请撤销仲裁裁决的权利。要注意的问题包括：

1、只能向“劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院”申请；

2、对人民法院撤销仲裁裁决的裁定，是否可以上诉，本法没有直接提及。但从本法的条文来看，实际上并没有赋予当事人上诉的权利；类似的规定可以参考《最高人民法院关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复》；

3、本法只规定了撤销程序，没有提及是否可申请不予执行，这可能是因为本法只调整“劳动争议调解和仲裁”的程序；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，经当事人申请，人民法院是有权裁定不予执行劳动争议仲裁裁决的。

关于对5月1日即将生效的《劳动争议调解仲裁法》的解读（之四）

接上文：

十六、该法第三十八条新增了在劳动仲裁中进行质证、辩论及最后陈述的程

序。

十七、该法第四十一条规定了当事人可以在仲裁过程中自行和解。

但是，此种和解所导致的法律后果是不清晰的！如果和解协议不能履行，是否可直接申请人民法院执行和解协议？还是必须且可以重新申请仲裁？如果可以重新申请仲裁的，仲裁申请的期限如何计算？是否可直接到法院进行诉讼……等等诸多问题都是不明确的。

鉴于此，建议大家在进一步解释没有出台之前，不要轻易同意进行和解，除非对方当事人可以当场履行和解协议。

十八、该法第四十五条，规定了首席仲裁员在最后决定时的权力。

本条引入了《中华人民共和国仲裁法》第五十三条的规定；其中“仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出”是以往在劳动争议仲裁中所没有的规定。

十九、该法第四十七条，新增了“一裁终局”的规定，需要注意的主要有以下几点：

1、本条是新增条款，主要是对部分案件实行“一裁终局”的制度，但根据下面的条文，事实上并非完全的“一裁终局”。对劳动者而言，根据第四十八条，实际上此处提及的仲裁裁决不一定是终局裁决；

2、此处规定“裁决书自作出之日起发生法律效力”，而不是送达当事人之日起生效；

3、“当地月最低工资标准”中的“当地”的含义不明确。

二十、该法第四十八条，赋予了劳动者单方面向法院起诉的权利。此项规定明显偏向于劳动者，而对用人单位不利。

二十一、做为对第四十八条的回应，该法第四十九条在一定程度上赋予了用人单位对抗仲裁裁决的权利。用人单位应当注意。

本条赋予了用人单位申请撤销仲裁裁决的权利。要注意的问题包括：

1、只能向“劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院”申请；

2、对人民法院撤销仲裁裁决的裁定，是否可以上诉，本法没有直接提及。但从本法的条文来看，实际上并没有赋予当事人上诉的权利；类似的规定可以参考《最高人民法院关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复》；

3、本法只规定了撤销程序，没有提及是否可申请不予执行，这可能是因为本法只调整“劳动争议调解和仲裁”的程序；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，经当事人申请，人民法院是有权裁定不予执行劳动争议仲裁裁决的。

关于对5月1日即将生效的《劳动争议调解仲裁法》的解读（之三）

接上文

十一、劳动争议仲裁的时效、时效中断及特殊规定

该法第二十七条对现存的劳动争议仲裁案件的时效规定进行了重大的修改，值得关注！

与目前实施中的制度相比，本条是本法几个重要变化之一，主要体现在：

1、将劳动争议申请仲裁的时间延长为一年，而目前是60日（《中华人民共和国劳动法》第八十二条），但起算日仍然是“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起”（“劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知”第85条）；另外，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的还不受一年的限制；也就是说，只要劳动者与用人单位之间存在劳动关系的，因为拖欠报酬而发生的争议是不会有申请仲裁的时间限制，但一旦劳动关系终止（个人理解这里的“终止”应作广义理解，包括了劳动合同的解除），劳动者仍须在一年内提出；

2、本条第二款引用了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十三条；第三款引用了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十二条。

十二、证据及申请方式

该法第二十八条增加了几种关于证据的新规定，同时也增加了仲裁申请的方式，主要是：

1、第一项新增了“年龄”和“性别”两项；第三项新增了“证据来源”这个要求；

2、新增了口头申请的方式。

十三、受理

该法第二十九条的变化主要体现在：

1、与《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十五条相比，本条将劳动争议仲裁委员会决定是否受理的日期由“七日”缩短为“五日”；但此处的“日”是指自然日，还是指工作日，不清楚；

2、按照《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议仲裁委员会对不予受理的劳动争议案件应制作不予受理通知书的通知》等规定的要求，如果劳动争议仲裁委员会决定不予受理的，应制作并出具《不予受理通知书》。

十四、仲裁申请书副本的送达

该法第三十条将劳动争议仲裁委员会向被申请人送达申请书副本的日期由

“七日”缩短为“五日”；将被申请人的答辩日期由“十五日”缩短为“十日”；同时新增规定要求劳动争议仲裁委员会将收到的答辩书副本送达申请人。

十五、开庭相关事宜

该法第三十五条将通知当事人“开庭日期、地点”的日期由“劳动部关于颁发《劳动争议仲裁委员会办案规则》的通知”第二十五条规定的“开庭四日前”提前为“开庭五日前”，并新增了当事人可以请求延期开庭的规定。

关于对5月1日即将生效的《劳动争议调解仲裁法》的解读（之二）

接上文：

六、调解过程中的让步如何对待？

根据该法第十五条规定，“达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。”

但其中的问题随之而来，当事人在调解过程中，为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，是否会在今后劳动争议仲裁或法院诉讼中成为对其不利的证据，存有疑问。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”但此条只适用于在法院进行诉讼而进行的调解，是否可以适用于本法所述的调解，存有疑问。

七、支付令

该法第十六条规定，劳动者在相关劳动纠纷达成调解协议后，用人单位不履行调解协议书约定的义务的，劳动者可以持调解协议书向法院申请支付令。

本法在《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的基础上，进一步扩大了人民法院就劳动争议可以发出支付令的范围。但要指出的是，支付令仍然属于督促程序范围内，用人单位在法定期限内提出书面异议即可产生终止支付令的效力。

八、劳动仲裁委的设置

根据该法第十七条规定，现有的劳动仲裁委将不按行政区划层层设立，由以前的应当设立，变成为现在的可以设立。估计这条规定会导致地区与地区之间的劳动仲裁委设置出现不同情况。

九、劳动争议案件的管辖权

根据该法第二十一条规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。

本条明确劳动争议仲裁委员会管辖权划分的问题，是新增条款。估计将来会产生争论的是“劳动合同履行地”及“用人单位所在地”这两个地点如何具体确定的问题。

例如对于一间北京公司，其在广州有分公司，则在广州分公司工作的劳动者，其“用人单位所在地”是指北京还是指广州？估计会有争论。当然，劳动者还可以主张广州是“劳动合同履行地”，从而无须到北京提起劳动争议仲裁。

又如，对于跨地区劳务派遣的情况，劳动者或可主张用工单位（实际用人单位）所在地是“劳动合同履行地”，从而减少以往跨地区劳务派遣给劳动者维权带来的不便。

本律师估计此条的立法本意就是为了方便劳动者维权。

十、劳动争议案件的共同当事人

根据该法第二十二条第二款规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

本条明确了劳务派遣单位与用工单位为共同当事人，从程序上保障劳动者的权益。

关于对5月1日即将生效的《劳动争议调解仲裁法》的解读（之一）

律师在场权动了谁的奶酪？

　　刑事诉讼法是刑罚不被滥用和错用的程序保障。许多国家的刑事诉讼法都规定了犯罪嫌疑人在接受警方讯问时享有沉默权，律师在自己当事人被讯问时也享有在场权，律师、犯罪嫌疑人、侦查人员三方角力，构成了案件在侦查阶段的权力制衡体系。

　　我国刑事诉讼法没有规定犯罪嫌疑人的沉默权，而律师也不得在侦查阶段介入案件。单纯从与国际接轨的角度看，给嫌疑人和其律师增加一些在侦查阶段的权利是完全必要的。

　　当警察习惯于用多年形成的讯问思路来审问嫌疑人时，突然增加的律师，肯定会让侦查人员有不适应的感觉。但这种不适应的感觉不能够成为阻止改革继续进行的理由。曾有报道引用北京市海淀区公安分局副局长金志海的观点，”警察之所以大多不赞成律师在讯问阶段时在场，是因为现在已经有规定要求讯问阶段进行录音或录像，而这些方式完全可以替代律师在场。“

　　行文至此，笔者不禁想问一句，律师在场权动了谁的奶酪？
　
　　近年来，嫌疑人在案件审理阶段翻供并指责侦查人员刑讯逼供的消息屡见报端。如果这些案件在讯问阶段都有律师在场的话，相信侦查人员的讯问会更加合法、合理，而且一旦嫌疑人事后指认侦查人员有刑讯逼供的行为，律师的证词将起到决定性的作用，侦查人员也不必有含冤莫白之感。律师在场权的好处相信每个刑事案件的参与者都可以看到。但为何绝大多数侦查人员仍然不欢迎律师在讯问案件时在场呢？或许新闻中的这些话能给起到提示作用，“侦查人员在实践中形成的传统做法不少是行之有效的，而安上摄像头、请来律师，很多现有的办法就不好再用，会影响讯问效果，……，在现有的考核体系下，一线侦查人员都有硬指标，改革就意味着重新摸索新办法，一下子确实难以适应。”

　　看来律师在场权的确是动了侦查人员的“奶酪”。在没有律师、没有摄像头的情况下，侦查人员在讯问过程中占据着绝对主导的地位，而部分侦查人员为了破案而破案的思想，又使其对嫌疑进行诱供甚至是逼供。在没有证据的情况下，嫌疑人就算事后指认侦查人员刑讯逼供，也只能通过伤情鉴定来获取间接证据，而且并非所有的伤势都能在事后得到确认。其中的种种漏洞，已以足以为不法侦查人员的提供一张完善的保护伞。侦查人员既然享有这么多特权与方便，相信对于其完全工作任务的硬指标定然有莫大的帮助，律师如果在侦查阶段便粉墨登场，岂不是会影响到自己工作任何的完成？这正是侦查人员的“奶酪”之所在。

　　但侦查人员是否就注定在讯问阶段享有特权？这个特权奶酪究竟能不能动？讯问是每件刑事案件开庭审理之前的必经阶段，讯问得到的嫌疑人口供非常有可能成为警方开展下一步侦查工作的指引和案件定罪的重要依据。可见，讯问的地位相当重要。虽然嫌疑人有可能就是罪犯，但在案件的审判结果出来之前，其仍无辜群众，既然无辜，那律师介入讯问保障其合法权益正是题中之义。

　　而且，对于侦查人员来说，讯问只是手段，而非目的。如果嫌疑人在讯问中因为对抗情绪而拒绝与警方配合，甚至是提供错误信息，导致案件侦破工作陷入僵局，则更得不偿失。律师在讯问时在场，并表明其目的在于帮助嫌疑人，肯定会大大缓和嫌疑人的对抗心理，使其配合警方的工作，虽不能说每个案件都必然顺利侦破，但律师的出现至少会在一些案件中起到不可估量的积极作用。

　　需要指出，相对于录音、录像等纯技术手段而言，律师在场权所产生的影响更多的是制度层面上的。所以，律师在场权写入立法的时间肯定会晚于录音、录像技术。但无论是从效果大小上看，还是从效率上看，律师在场所能发挥的作用注定要远大于单纯的录音、录像。尽管立法需要一步步进行，但笔者仍然有足够的理由相信，律师在场权在不远的将来必然会成为我国律师在进行刑事案件辩护时的一项重要法定权利。

正义的背面：律师调查权

　　律师应当在法治社会中起到重要的作用。但如何实现律师的作用？我国现行的法律体系把重点放在了律师的庭上表演上。不过事实上这种规定是远远不够的。根据我国诉讼法的规定，律师在法庭上的所有表现都必须建立在证据之上，而我国律师权利最薄弱的一环恰恰就在庭前调查取证权。
　　
　　律师只能在征得对方同意的前提下进行调查取证，这个原则上的规定限死了律师的调查取证权。虽然律师可以就自己无法收集的证据申请人民法院介入调查，但是调查对象的简单拒绝显然不能构成“其他客观原因”这一合理理由，同理人民法院一般也不会同意律师以这个理由提出由法院调查取证的申请。一方面，这样的现实使律师陷入了调查取证的两难境地，而另一方面，人民法院如此做法也有可以理解之处，因为法院的人力、物力的确有限，如果仅因为调查对象的拒绝合作而介入了调查取证之中，任何一个法院都不能保证自己的人力、物力的供应能够跟得上。

　　毫无疑问，真正意义上的律师调查取证权应当包含更多内容。那么如何在现有条件下增加律师调查取证权？这是一个考较智慧的命题。

　　律师的权利实际上是设定公民权利的必须一环。面对日益复杂的法律体系，一般的公民无法完全依靠自己的力量来完成整个法律程序的，因此委托律师来解决自己所遇到的法律问题是许多人的第一选择。在这种情况下，为了更好的维护公民正当权利，就必然要求赋予律师更多权利来完成委托。限制律师的权利，实际上就是变相的限制了公民权利。律师的调查取证权是无法独立于公民的委托而独立存在的，法律允许公民聘请律师，就是允许公民聘请比自己更熟悉法律知识、更了解法律程序的另一个公民来帮助自己，由此可见，律师的权利不仅与公民权利息息相关，甚至在某种意义上，两者根本就是同源的。

　　为律师权利呐喊已不是近年来的新兴话题，而成了一直无法解决的老问题。律师的工作是为了自己当事人的利益，但同样也是为了心中的正义。可在正义的背面是什么呢？是坚实的证据基础，而中国律师最缺乏就是来自证据方面的支持，一个缺少背面的正义理想注定是单薄而难以实现的。

　　在最近刑事辩护律师权利得到更多保障的同时，相信民事案件中律师权利也会引起更多关注，而从整体上改善我国律师权在可以预见的未来也必将提上议事日程。

本律师对于最新年休假条例的初步解读

　　上一篇是最新带薪休假条例的全文，这一篇则是本律师关于这一条例的初步解读。

　　1、这一条例可以看成是完善明年1月1日开始实施的《劳动合同法》的一个重要步骤，同时也是中央对于取消五一黄金周之后众人关心的休假问题的一个正面回应。意义非常重大，在很长一段时间内，这一条例及随后将会出现的关于这一条例的实施办法，都会成为劳动法及HR部门关注的焦点问题。

　　2、覆盖范围极广，各种组织形式的用工者，从政府机关到个体工商户，都应当提供年休假待遇。

　　3、赔偿水准较高。根据目前的劳动法相关规定，劳动者只有在法定节假日工作才能得到日工资3倍的补偿，而一般的加班只有1.5倍。

　　而这一条例直接强制性要求用人单位在无法提供年休假机会的情况下，向员工支付日工资3倍的补偿，对于用人单位会产生较大的压力，相信日后也会成为劳动仲裁及劳动诉讼案件中补偿较多的一块。

　　另外，虽然条例对于处罚方法做出了一定的规定，但仍不完善，还需要劳动部相关解释的支持，像如果用人单位坚持不给予相应的补偿，经济补偿金的数额如何确定？会不会与其他的劳动部解释相抵触？如何适用法律等，这都需要随后出台的相关实施条例进行细化。本律师也会随时关注这一情况。

职工带薪年休假条例

新华社北京１２月１６日电

第一条为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，根据劳动法和公务员法，制定本条例。

第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。

职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

第四条职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；

（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。

第六条县级以上地方人民政府人事部门、劳动保障部门应当依据职权对单位执行本条例的情况主动进行监督检查。

工会组织依法维护职工的年休假权利。

第七条单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。

第八条职工与单位因年休假发生的争议，依照国家有关法律、行政法规的规定处理。

第九条国务院人事部门、国务院劳动保障部门依据职权，分别制定本条例的实施办法。

第十条本条例自2008年1月1日起施行。

刑事辩护：律师的义务与律师的社会责任之辨

　　刑事辩护成为律师工作的雷区早已是人尽皆知的事情，相关报道从来不绝于耳，但为何律师们仍然拒绝参与到刑事案件的辩护活动中来？

　　与民事案件不同，刑事案件审理直接可能导致的结果就是犯罪嫌疑人受到国家最严厉的刑事处罚。这与民事案件中的赔偿损失、赔礼道歉等措施相比完全就在两个层面上。如今民事案件尚有60%的律师参与率，为何刑事案件的律师参与率只有区区10%？其实刑事辩护的律师参与率之所以这么低，大抵是因为刑法第306条的缘故。有学者一针见血的指出，“在已经设立了伪证罪的情况下，针对律师这个民间行业再另行设立一条律师伪证罪，实在有歧视、限制律师之嫌”。但在笔者看来，刑法第306条的不足仅仅只是表面现象，更深层次的原因在于立法机关对于律师作用的认定上。

　　那么面对如此触目惊心的事实，律师究竟应当承担多大的责任？要明确这一点，笔者以为要对律师的义务与律师的社会责任进行概念上的区分。

　　参与案件的审理，在追求公平正义的同时最大限度的保障当事人的合法权益是律师的天职。对于律师而言，这既是权利也是义务。但义务是否就是社会责任的同义词？恐怕并不尽然。严格的来说，律师履行自己的义务应当发生在与当事人之间签订了正式的委托代理合同之后，但反观社会责任则是要求律师无论何时都要履行追求公正的天职。可见，社会责任的广度与深度都要远远大于义务。正是因为社会责任对于律师提出了更高的要求，因此律师是否愿意履行自己的社会责任应当完全取决于律师本身是否自愿，而不能由法律或行政部门强制性要求律师来履行。负有社会责任的组织并不是没有，但无论中外，大都是社会公益组织、政府机关才负有相当的社会责任。前者是因为其存在的目的就是履行社会责任，后者则是因为政府机关本身就是出于维护社会正常秩序而设立，本身又履行部分国家公权力，甚至其运行的经济来源都是来源于社会公众的纳税，可以说是责无旁贷。但律师呢？律师这个行业的性质是否具有这些因素？

　　首先，律师并不是一个社会组织。基于我国现在律师行业的现状，律师仍然是自由职业者，其背后并没有一个有组织的部门支撑。单靠律师个人的能力来履行社会责任的话，未免有些强人所难。

　　其次，律师存在的目的并不是为了社会公众利益，或者说不是全部为了社会公众利益。法律赋予了所有公民平等的诉讼权利，但由于许多人对于法律规定、诉讼程序并不了解，所以才需要律师这种来自民间的专业人士对其予以帮助。可见，从一开始，律师履行义务的对象就非常明确，即是自己的当事人。当然，与普通人一样，律师在执业过程中也不能做违法乱纪的事，否则一样会受到法律的惩罚。
　
　　最后，也是最关键的，自从我国律师业开始改革之后，律师已经完全脱离了政府的控制，而变成完全依靠自身力量生存的行业。政府没有对律师业投入任何投资，即律师的生存与发展全凭自身的力量，完全与纳税人无关。既然经济基础已经发生质的改变，那又如何能要求律师履行如此多的社会责任？

　　所以，律师作为独立的民间经济个体，要求律师们承担过多的社会责任，而同时又在立法上部分限制了律师的辩护权利，必然会导致律师自发的采用“用脚投票”的方法来表达自己的意愿。故而，民事案件律师多，刑事案件律师少的现象也就不足为奇了。

深圳涉外律师 许刚翎