还款协议书

甲方：中铁***局集团第*工程有限公司     项目部

乙方：（全称，必须与双方签订合同的名称一致）    

经甲、乙双方协商，就甲方欠乙方的       款项（款项性质）的还款事宜达成以下还款协议：

1、甲方欠乙方       款总计          元，其中包括质保金     元，该款项包含但不限于合同本身付款义务约定款项及相应违约金、银行利息等

2、经双方协商，乙方同意甲方按如下时间、方式付款。

  （1）、

  （2）、

3、乙方在原双方签订的合同中的质量保证条款继续有效，直到双方合同约定的质保期到期后失效。质保金在质保期到期后，如无质量问题，甲方无息退还给乙方。因乙方质量问题所产生的费用，乙方承诺同意甲方在其质保金中扣除相应费用。

4、双方签订本协议后，甲、乙双方一致同意以本协议作为确认甲方对乙方债务数额的最终协议。在甲方履行本协议付款义务后，双方债权、债务关系结束，再无其他经济纠纷。

5、双方签订本协议后，甲、乙双方一致同意双方原签订合同规定的权利、义务全部终结（本协议第3条约定除外）。

6、本协议一式两份，双方各执一份，由双方签字或盖章后生效（个人签字、个体工商户签字盖章、法人单位盖章）。

7、如双方在履行本协议中发生纠纷，双方约定到甲方法人所在地人民法院诉讼。

甲方：

乙方：

                       日期：

五公司普法宣传讲座在成都举办

2011年3月30日，五公司2011年基层普法宣传讲座在成都成功举办。此次普法宣传讲座特别邀请了成都铁路运输中级法院秦海副院长主讲《浅谈建设工程中涉及的法律问题》。集团公司总法律顾问兼法律事务部部长张忠、局清欠办唐志国，五公司总会计师徐国兵、总法律顾问高云鹏出席。

在这次讲座中，集团公司张总对五公司“普法讲座”这种形式给予了肯定，对成铁各级法院长期以来对中铁十三局法律事务的支持表示感谢，并代表集团公司表达了对各子分公司法律事务工作的殷切希望。五公司总会计师徐国兵就今年法律事务工作做了“两个建设、两项意识、两方面工作、两种转变”的重要指示，对法律事务工作做了“加强队伍建设、制度建设；提高契约意识、法律意识；落实非诉工作（普法、咨询、四项审查、风险评估）、维权工作（诉讼、突发事件法律援助）；法律事务由事后到事前、由机关到基层的转变”的明确要求。

成铁中院秦副院长就建设工程涉及的对上工程施工合同的签订、履行以及索赔等环节应该注意的法律要点进行了阐述，并对相关法律条文、司法解释进行了解读，也对如何提升基层法律防范意识、增强用法意识以及如何开展普法教育工作提出了积极的建议。五公司总法律顾问高云鹏针也对历年案件进行了分类总结，并就对下合同签订、履行所涉及的法律问题进行了系统分析。

这次讲座的成功举办得到了集团公司、成都铁路运输中级法院的大力支持，对五公司倡导“知法、懂法、守法、用法”的法制理念，提升法律意识具有重要意义；同时也对开展非诉业务做了一次积极的尝试，开拓了新的工作思路，为今年全面推进“非诉服务”工作开了一个好头。

五公司普法宣传讲座在成都举办

2011年3月30日，五公司2011年基层普法宣传讲座在成都成功举办。此次普法宣传讲座特别邀请了成都铁路运输中级法院秦海副院长主讲《浅谈建设工程中涉及的法律问题》。集团公司总法律顾问兼法律事务部部长张忠、局清欠办唐志国，五公司总会计师徐国兵、总法律顾问高云鹏出席。

在这次讲座中，集团公司张总对五公司“普法讲座”这种形式给予了肯定，对成铁各级法院长期以来对中铁十三局法律事务的支持表示感谢，并代表集团公司表达了对各子分公司法律事务工作的殷切希望。五公司总会计师徐国兵就今年法律事务工作做了“两个建设、两项意识、两方面工作、两种转变”的重要指示，对法律事务工作做了“加强队伍建设、制度建设；提高契约意识、法律意识；落实非诉工作（普法、咨询、四项审查、风险评估）、维权工作（诉讼、突发事件法律援助）；法律事务由事后到事前、由机关到基层的转变”的明确要求。

成铁中院秦副院长就建设工程涉及的对上工程施工合同的签订、履行以及索赔等环节应该注意的法律要点进行了阐述，并对相关法律条文、司法解释进行了解读，也对如何提升基层法律防范意识、增强用法意识以及如何开展普法教育工作提出了积极的建议。五公司总法律顾问高云鹏针也对历年案件进行了分类总结，并就对下合同签订、履行所涉及的法律问题进行了系统分析。

这次讲座的成功举办得到了集团公司、成都铁路运输中级法院的大力支持，对五公司倡导“知法、懂法、守法、用法”的法制理念，提升法律意识具有重要意义；同时也对开展非诉业务做了一次积极的尝试，开拓了新的工作思路，为今年全面推进“非诉服务”工作开了一个好头。

关于基层普法宣传的讲座

                              高云鹏

一、施工现场的合同管理问题

(一)、施工承发包合同管理

　　根据我们建筑企业的特点，企业的经营生产是以工程承发包合同为基础的，因此必须加强企业的合同管理工作，以此提高企业的经济效益。加强企业的合同管理，其关键就在于：以完善合同为中心，以强化操作行为全过程为重点。

1、 我单位与业主的承包合同问题。

　要强化同业主的合同签订管理。强化合同签订管理体现了一种防患于未然的法律要求。从某种意义上说，这是防止日后发生纠纷的第一步。只有把管理工作重点提前到合同签订之前和之中，尽可能完善合同条款，才可能最大限度地避免漏洞，订立好承包合同，是成功进行合同管理的基本前提。在签订合同时应注意如下问题:

（1）、严格审查签订合同的主体资格。对于承包方而言，一要注意审查发包方是否为开发项目的合法主体。二是要调查发包方的资信情况，是否具备足够的履约能力。

　如果签订合同时不严格审查对方当事人资质及履约能力，为一些假象所蒙蔽，就会给我们带来不必要的经济损失。1998年1月16日，做为承包方的我处与四川省洪雅高凤山电站有限责任公司签订了工程承包合同，就我单位承担高凤山水电站付坝工程的有关事宜达成协议。我公司在协议签订后于20日交付了工程履约保证金400万元。我们有些领导干工程心切，忽视对当事人资质及履约能力的考察，仅被工地现场的施工气氛感染，没做深入的了解，就做出了将资金投入的决定，结果自然可想而知，因当事人没有履约能力，该电站有限责任公司已歇业，原投资单位已经不存在，我单位对该笔履约保证金的回收通过诉讼途径，历时二年时间，通过长期的调查、跟踪，在该政府外债近两亿元的情况下将我单位的保证金收回，并追回了部分利息，虽然结果是令人欣慰的，但我们却花费了大量的人力和财力，在暗自庆幸的同时难道不应该反思吗？如果当时能够严格合同管理制度，能够对签约当事人做好细致的考察工作，了解该企业情况，又怎么会发生后面的这些事情呢？

因此，对合同签订当事人的资质及履约能力必须进行考察，这不是走形式，而是为了维护企业利益所做的必要的手段。只有防范在前，才是降低风险的良策。

　　（2）、缔约过程中严格审查合同条款。为确保合同条款的有效性，须对合同条款严加审查。尤其是承发包中很重要的也很难控制的工程造价条款，如是按照招投标程序签订承发包合同的，则要注意严格按招投标的相关法律规定进行操作。对支付工程价款的条款要看是否侵害了企业的优先受偿权。

2、我单位与下属分包商的分包合同问题。

前面已经讲过分包的理论问题，在这里我主要以本单位发生的典型案例加以说明这几方面的问题。

A、 口头协议，不签订分包合同而进场施工的

a、2000年7月22日，渭南路桥有限公司法定代表人刘豫（原告）诉我处西闫项目部拖欠工程款及窝工费用共计202万元一案，在西安市高陵县开庭审理。在庭上双方当事人针对合同订立日期、合同单价展开争论，因此法院就该公司何时上场，何时与项目部签订合同展开调查；从事实而言，该队伍是1999年10月上场的，但当时是保利达公司的外包队伍。2000年2月底，保利达公司退出，并签订了退场协议，并承诺放弃前期窝工费用。项目部同意工程由原告继续施工，并对单价做了口头的约定。这时做为项目部本应当完善相互之间的合作关系，但因为种种原因，合同一直未能签订，项目部也只是象征性的要了几份施工资质的复印件。几百万元的工程就在这种情况下进行施工。对于如何发生的这场诉讼，后面的事情都不主要了，因为正是没有合同，才使得该案迟迟未能审结，原告要求窝工费用高达93万元，因其从上场到2000年3月开始施工竟待工四个月，同时因口头协议没有证据，单价也不好认定，一审法院只好委托会计事务所进行评估，而会计师事务所的评估标准是按国家预算、定额标准而做的。最后法院参照审计结果要求我单位又支付给原告216747元。

如果项目部完善了该合同会是一个什么结果呢？

1、 合同单价确定，仅依双方认定的实际完成工程量计算，该计算结果才是实际造价。

2、 确定了合同签订时间2000年3月，自合同签订时起双方发生合作关系，根本不存在窝工费用。

3、 如果订立合同单价，也不会你说18元，我说12元而产生争执。

原告也正是抓住没有合同这一点，认为有利可图才采取了相应的诉讼手段。

b、我公司直属项目崇遵项目部前期因种种原因与主要施工队伍林里平的隧道队、严维开的队伍一直没有签订合法有效的工程合同，但这两支队伍均在现场进行施工，且工程量已经达到一定数量，而上述两支队伍均对合同单价提出了否定意见。

　　当时可能产生的法律问题：由于双方未签订合法有效的合同，如在对工程价款金额的问题上出现较大分歧，以致第三方参加评估，以实际完成该工程所需的定额标准计算，最终所确定的价款将有可能高于我项目中标单价甚至变更后的单价，损失无法估量。后来在各方面及项目负责人员的努力下及时补签了施工合同，使其将来的施工在有合同约束力的情况下正常施工，有效的防止了经济纠纷的发生。

B、 签订合同不履行又不及时终止的

签订了合同既不履行又不终止，对之置之不理，造成了损失，2000年9月20日，宁远县农民黄国顺起诉我处永连公路指挥部不履行合同义务造成损失250000元。一审判决已下，法院认为，原、被告签订的《片石、碎石和石屑供应协议书》符合法律规定，意思表示真实有效，双方应切实遵照执行，永连公路指挥部因不能履行合同，给对方造成了经济损失应当赔偿。判决终止合同，赔偿原告实际损失221175元。先不提该判决是否公平、公正。单从合同管理制度的角度出发，该协议是1998年5月2日签订的，永连指挥部在此期间使用了合同中约定的片石，但由于没能拿到协议中所指工程项目，不需要协议约定的碎石等，故一直未继续履行合同，该协议书也从此被搁置一旁。

做为公司一员，无论是领导还是具体办事人员，应当时刻以企业利益为重，要处处考虑企业合法利益不受侵犯，然而对于已签订合同不履行，应当知道要承担法律责任，却不过问、不汇报，直至原告起诉。这不值得在场的领导和同志们沉思吗？

C、 签订合同草率，内容约定不明确的

签订合同草率，内容约定不明确主要表现在以下两方面：

一是合同内容不完善，条款不清。部分合同填写不完整，书写不严谨。我们曾到下属分处，对项目上与外包队伍的合同进行审查，发现多数合同都不同程度的存在相关内容没有填写，合同一定时期没有签认；工程名称、工程地点、合同价款等重要条款不填写；更有甚者合同书中法定代表人与签字的法定代表人名字书写笔误的。我不禁想提醒我们负责合同签订的领导、同志做好工程固然极其重要，但我们单位生存不还是要和经济挂钩，合同是什么，是保障经济利益获得的最重要的书面材料，它的不完善可能直接导致经济利益的减少和丧失，如果那样我们还会这样对待合同吗？

内容约定不明确的第二方面表现为纠纷解决方式的条款一项，根据公司下发的通知及新合同范本，已将其条款做了明确更改，而下面项目仍有采用原合同的规定，在这里需要进一步强调，新的合同范本中纠纷解决方式改为：如发生争议，由双方协商解决，协商不成时诉至甲方法人住所地人民法院。当然，我们在这里所说的合同多数是指我单位与下属外包队伍之间的合同，项目上的特殊情况自然因具体问题具体分析，不能千篇一律。

D大型项目承分包，不严格审查对方当事人资质及履约能力的

在前面讲到我单位与业主承包合同时，我们提到了对业主的资质及履约能力的审查，其审查作用不用过多解释，对我们单位来讲实际上对下分包过程中对分包队伍的审查更有着积极的作用。做为项目负责人员都想有几个有实力且资信好的外包队伍，好队伍对内容十分简单，就是工程能干上去，困难能冲上去，问题能少一些，自然创造的效益要高一些。然而不好的队伍会带来什么，工地现场的停工、工程质量的不合格、工程单价上的扯皮，更有以诉讼行为相见者，相信在座的领导及负责人都遇到过类似队伍，对这样的你也头疼吧。

 (二)、施工中项目公章的使用问题

做为我公司直属项目或下属分处，你们对外行使职权行为均代表公司本身，因此在某种意义上讲，该项目公章作用等同于公司公章，因此在其使用上应慎之又慎。

2000年8月14日，宁海县农业机械公司向三门县法院起诉我处，要求承担被告何绍峰（又名何晓东，二公司外包队中的一个包工头）支付购买货车等未付款70100元的连带责任。

1999年6月15日，何小峰以我处桥涵十四队名义向原告购买了一些机器设备共计货款67400元，但当时未能付款，1999年7月20日，宁海县农业机械公司同何小峰签订货车的产权转让协议，而何小峰当时在协议中以铁道部工程十三局四处桥涵十四队的名义与对方签订的该协议，并且在双方签章处竟出现了“铁道部第十三工程局第四工程处第二工程公司”的印迹。

公章，是一个单位的身份证明，是对其所做行为的一种承诺，其产生的法律效力是承担其承诺行为产生的一切法律后果，同时也是诉讼中最为有力的书面证据。因此在使用中应慎之又慎。何小峰队伍不是我处的施工队，不是我处二公司购买的货车，但该公章的加盖说明是对何小峰队伍责任的担保，对其所发生债务的担保，故在何小峰不能履行其债务的情况下，宁海县农业机械公司要求我处承担连带责任。

我单位向法院提交了何绍峰所挂靠公司四川省扶贫开发总公司出具给我单位的委托书、承诺书，用以证明何绍峰系该单位职工，并承诺不擅自以我公司下属单位名义对外发生经济往来，本案应由何绍峰和其所挂靠公司承担。

法院认为在约定货车转让方式的协议书上，乙方为铁道部十三局四处桥涵十四队，并且加盖有十三局四处二公司公章，何绍峰作为经办人签字，足以说明何绍峰代表十四队购车，其行为得到十三局四处二公司确认，所以我单位所提供的委托书、承诺书不影响本案处理，何绍峰的买卖行为系职务行为，其产生的民事责任由我单位承担。我单位可保留追偿权力。

(三)、施工中财务部门应严格财务手续

签订合同应当双方签字，盖章并一式二份或多份各自保留存档的，这个可能每个同志都会说当然了，不过我公司下属分处就出现了签订合同仅一份，且我们自己都没有原件和复印件的。而财务在每个单位的重要性都不言而喻的，然而如果财务在工作中没能严格按照财务手续办理业务，那么给本单位造成的损失将是巨大的。

1999年8月28日，河北省肥乡县人民法院受理了农民杨玉祥诉我单位合同欠款一案，原告杨玉祥要求我处八公司支付超期取土赔偿款27000元，支付其调解费30000万，并由我单位承担诉讼费用。

我处八公司在河北元固乡施工期间，因取土问题与杨玉祥签订协议，由杨玉祥负责对卖地户村民的协调工作并按每亩500元价格补偿，共计27000元。在取土完毕后我单位如约履行了支付27000的义务，并由杨玉祥亲自出具了收条。后杨玉祥多次找到公司，希望能给其多补偿一些，但公司一直未同意。杨玉祥见此途径不能满足其要求，于是找到八公司财务人员，谎称村民要看他打过的收条，认为他私吞，于是在他取走了原始欠条后，让其妻子送回两张共计27000元的有其签名的收条。不久杨玉祥又找到了八公司有关领导仍说村民对其不相信要看从前订过的协议并且要加盖公章。以前签过的协议没有盖章不行，杨当场拿出了一份他准备好的协议，内容同原来的协议一样，于是该项目某负责人便签字并盖了公章，但没有留原件的复印件。杨便将这份协议中的付取土费27000元后加上一句另付调解费30000元。

通过司法鉴定杨玉祥让其妻子送回的有其签名的收条也不是他的笔迹。

凭此两点，杨玉祥把我单位诉上法庭要求支付费用57000元。

收条也是合同的一种，要求打条人当面书写、签字。做为财务人员应当想到如果不是当面书写的后果，如果不是当事人所写，那这份收条又有什么意义？

协议是另一方提供且手写，不留复印件又将原件交给对方，真让对方做了篡改怎么办，那就是承担责任。

而这两点不应该说是不懂法，认识不到，我认为只能说是对本职工作的不重视。

曾经有一个施工队伍在我单位施工完毕后，除我单位欠其伍拾几万元的工程款外，其余问题全部结清。然而就是在付款过程中出现了问题。在双方所签订的付款协议中约定该款分三笔支付，每次相隔十五天，然而在第一笔款到期之日前，财务负责人通知该队伍负责人员来取款，对方答复说“没事，放你们那里，我现在不急用”，同志们没见到这么大方的外包队伍吧？第二笔款又到期了，可该队伍负责人仍没来取款，一问仍是你们先用着吧。就这样三笔款累计延期付款四十天。问题马上来了，不久我单位接到传票，该队伍把我单位诉至法院，要求我单位支付逾期付款违约金十二万余元，理由是协议书约定逾期付款日违约金2%。在座的各位，现在明白了对方的大方了吧。

可能有人会问，那施工队伍已经撤场了，除了电话联系外没其他的通讯方式，他到时间不来取钱，我也没办法呀。那你错了，方法有很多种，这里我介绍一下，针对这种情况我们可以采用法律上所讲的提存，意思就是向人民法院提出履行到期债务，或请公证处公证你有履行到期债务的表示，而你的不履行是由于对方当事人的不合作所致。这样问题就解决了。

可见，建立完整、严格的财务审批制度具有极其重要的作用。

(四)、施工中计划部门的阶段性计量问题

施工中的计量、计价直接影响着承发包双方的经济利益，而在施工中不可避免的出现队伍清理或被清理出场的问题，因此，阶段性计量就有着至关重要的作用。

2002年铁二局在达万线的铁路施工中被业主清退出场，原因当然是多方面的，铁二局与业主双方就退场中的结算处理发生了较大争执，因在其施工中业主方一直没有明确的工程计量，对其所完成工程量、工程价款没有明确数据，对其前期施工中的变更、索赔没有明确签认。在此情况下铁二局将其业主诉至法院。法院面对上述问题也只能依据双方提交的相应工程施工资料，指定审计部门进行工程造价审计，而审计的结果当然是不能双方都达到满意了。但如果是在工程的施工中阶段性计量工作做的好，变更索赔工作搞的完善，结果会是这个样子吗？可能会有人说，你说的是对，可你对现场根本不了解，计量工作不是你所说的说做就做，变更、索赔更不容易了。的确我也承认对上的计量和计价工作是有困难的，但我们对下的计量和计价工作不也可以借鉴吗？

(五)、施工中物资采购、设备租赁合同的管理

施工中的物资采购、设备租赁所花销的费用在施工中占到？%，可见如果因物资采购或设备租赁而发生纠纷，损失金额不小。我前一段时间曾到过几个公司，也翻看了部分物资采购及设备租赁合同，经了解发现大多数均为格式合同，即早已使用很长时间的通用合同，该合同规定应当说较周密、严谨，对购销双方均显示公平。但是要强调的是在此格式合同中通常约定逾期付款处理方式，前面我曾讲过财务部门发生过的案例，在这里同志们可以放在一起思考，在施工中因资金问题拖欠采购及租赁款行为时有发生，因此提醒物资部门人员看好你的签订过的相应合同，如有上述问题，在约定期限前尽快与相关部门及主管领导勾通，否则，因此而产生的费用则是你的失职行为造成。

(六)、施工中合同资料的管理问题

我们法律事务办公室在处理公司下属单位的诉讼及在清收欠款中发现部分在建及已完工程合同资料管理存在重大问题。具体表现为合同资料内容不全，保管零散，不在同一地方，保管人不详，有的甚至在工程结束后，仅有施工合同，给诉讼及清收欠款工作带来了极大的因难和被动，甚至是直接的经济损失，因为无法起诉。

例如绥化公路项目，1999年4月10日我方与绥化市公路建设指挥部签订了绥化公路建设工程施工合同，合同约定了每公里的暂定造价，但工程完工后公路指挥部对我方所完成的工程量重新编制了工程预算，与合同确定的造价相比差400多万元，因此双方对工程决算未达成一致意见。现按公路指挥部确定的数额仍欠我方90多万元。几年来，我方多次派人索要，但只支付了少部分欠款，现公路指挥部也已经被撤销。无奈之下，我们法律事务办公室准备起诉，但此时发现，除了施工合同我们什么资料都没有，无诉讼证据，诉讼请求又怎么能实现呢？

再举一例，1997年7月13日我方承包了山西省朔州市芦西选煤厂的铁路专用线建设工程，并依法签订了《朔州市芦西选煤厂精煤铁路专用线工程合同书》，工程完工至今为止，山西省朔州市芦西选煤厂未能全部给付工程款和补偿费。在多次催款未果的情况下，我们决定诉诸于法律。在准备阶段，我们发现一些基础性的资料不全，如没有峻工决算书，最终决算金额也不清，一些应该有纪要说明也没有等，虽然有历史上的原因，但还是暴露出我们资料管理上的弱点。虽经多方努力，此案已在北京铁路运输中级法院起诉，现正在审理当中。但还是给了我们一定的经验教训。

还有一些事例，我们就不再说了。大家都知道，在工程欠款纠纷案件的诉讼过程中，欠款人为达到逾期付款或少付款的目的，往往以工期、工程质量、造价结算方式为由予以抗辩，因此，内容完整、详实、门类齐全的书面资料，一方面是双方进行工程造价确认的依据和索赔的根据，另一方面是也是涉讼的证据。因此，必须做好书面资料管理工作，保有原件。根据以已经发生的纠纷和企业的现状来看，建议在每一个项目上，尤其是重点的大项目，要有专人负责书面资料的分类管理。

 (七)、施工中止或竣工后的结算问题

施工中止的结算即在施工中清退或被清退过程中应当完善施工计量、计价的签认，包括前期发生的变更索赔。

2001年4月27日，辽宁蓝天工程部起诉我处301国道拖欠其工程款170万元及逾期付款违约金。我单位同其在2000年3月3日签订了书面工程承包合同，对工程单价、工程总量都做了明确约定。今年6月因其施工质量不合格，拖延工期，我单位要求同其终止合同，并让其退场。而该工程部一直拒签工程结算书，对所完成工程量不做认可，我单位301项目部在这种情况下，及时接受公司法律事务办公室建议，将当地公证处人员请到现场，当场对其完成工程量做了现场公证。也正是有了公证机关的公证结果，使得我们同辽宁蓝天工程部从合同的签订到终止，都做到了有法可依。为我们的应诉提供了充分的证据材料。

二、施工现场可能发生的民事损害赔偿

建筑工程施工具有很强的风险性，施工现场很有可能出现以下导致施工单位承担致人损害民事责任的情况。

1、高度危险作业致人损害

《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”这一规定通常称为高度危险作业致人损害的民事责任。

2、污染环境致人损害

《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”《中华人民共和国建筑法》第41条规定，“建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规的规定，采取控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动对环境的污染和危害的措施。”

污染环境致人损害的民事责任是一种无过错责任，只要有超标污染环境的事实发生，无论主观上有无过错，都应当对受害人承担民事责任。

3、在建工程或其他设施致人损害

《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”

这种侵权行为涉及的是建筑物和其他与土地结合的人造设施，所谓建筑物或构筑物，泛指由人工建造或搭建的、附着于土地上的永久性或半永久性的设施，如房屋、水塔、工棚等。其他设施是指传统上不被认为系建筑物，但具有建筑物的某些相同性质的设施，如工地上的吊车、散装水泥罐、脚手架等。所谓“倒塌”，是指建筑物、构筑物因其内在质量问题或受外力作用而发生的全部或部分倾覆崩塌，如房屋崩塌或围墙崩塌等；“脱落”是指建筑物或其他设施上的附着物脱离下掉，如外墙装修所贴瓷砖的脱落；“坠落”是指建筑物或其他设施上的悬挂物、搁置物失去牵引而跌落，如吊车上的吊篮绳断跌落等。

做为施工单位免责的唯一条件就是有充分的证据证明自己对损害事件的发生没有过错。

4、地面施工致人损害

在施工过程中，现场最易发生的事故就是地面施工致人的损害，因此我们在这里着重讲述一下此类案例。

2001年6月24日，在绥阳至东宁铁路工程施工时，我单位将一座铁路大桥分包给河北献县水利建筑工程大队，在进行大桥基坑施工过程中，因警示标志不明显，导致两名小孩溺水身亡。两名孩子的家属诉讼至法院，各要求赔偿经济损失及精神损失61376元。此案经法院调解各赔偿29000元，后来两家家属觉得给付的金钱太少，不足以弥补损失，又到牡丹江中级人民法院申请再审，经过做工作，再审法院维持了原调解协议。法院在审理中认定，献县工程队在施工过程中警示标志设置不明显，又没有及时回填基坑，在小孩溺水身亡的事件中存在着过错，因此应承担侵权损害赔偿责任。

我国《民法通则》第125条规定：“在公共场所，道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”法律之所以做如此规定，是因为在公共场所、路旁、通道上进行施工，对于公共交通有一定的危险，而一般人在这些地方通行时，如果没有特别的提醒，很难会注意到正在进行这些施工活动，非常容易受到伤害。所以，法律要求在这些地点挖坑、修缮安装地下设施或进行其他可能给行人造成损害的施工活动时，应当设置明显的标志并且采取其他必要的安全措施，以防止损害他人。如果施工人没有采取这样一些措施，造成他人损害，就应当承担民事责任。因此我们施工单位在施工过程中，尤其是在城区道路施工中一定要设置明显警示标志和采取安全防范措施，并且这些标志和措施已足以使行人意识到危险所在和通行安全，以避免此类事件的发生。而且我们还应注意，施工单位对其设置的警示标志和采取的安全防范措施还负有监管、维护的义务，如怠于监管和维护致使警示标志和安全防范措施被破坏而致人受损的，仍应承担赔偿责任，而不能以系他人所为为抗辩理由。当然，施工单位赔偿后，是可以向第三人追偿的。

对于正在施工的工程我们应采取安全防范措施，对于那些已经完工但还没有被业主正式验收的工程我们仍然负有安全防范的义务。在城市道路建设中，在工程结束正式验收之前这一段时间，又已经通车的更要注意到此点。我单位第十工程处在洮南市城市道路施工时就遇到此类事情。

2001年1月16日，原告郑健民在上夜班时经过我单位承建的路段时，自行车前轮掉进路面上没有盖的下水井内，当即摔伤并住进医院。后原告诉至法院要求赔偿医疗费、误工费等一系列费用共计8813元。法院在审理中认定，原告摔伤地点的下水井即没有井盖也没有警示标志，而且此路段也没有禁行的标志，因此路段没有正式验收，我单位负有看管维护的义务，我们没有尽到义务，所以在原告的民事损害当中有过错，应当承担民事赔偿责任，判决我单位赔偿原告费用共计6053元。此案后经二审法院调解结案，给付原告3500元。类似的案件还有一件，也是发生在洮南，原告潘晓华也是以同样的理由起诉我单位的，标的额达到22万元之多。目前此案正在审理当中。

关于基层普法宣传的讲座

                               高云鹏

一、施工现场的合同管理问题

(一)、施工承发包合同管理

　　根据我们建筑企业的特点，企业的经营生产是以工程承发包合同为基础的，因此必须加强企业的合同管理工作，以此提高企业的经济效益。加强企业的合同管理，其关键就在于：以完善合同为中心，以强化操作行为全过程为重点。

1、 我单位与业主的承包合同问题。

　要强化同业主的合同签订管理。强化合同签订管理体现了一种防患于未然的法律要求。从某种意义上说，这是防止日后发生纠纷的第一步。只有把管理工作重点提前到合同签订之前和之中，尽可能完善合同条款，才可能最大限度地避免漏洞，订立好承包合同，是成功进行合同管理的基本前提。在签订合同时应注意如下问题:

（1）、严格审查签订合同的主体资格。对于承包方而言，一要注意审查发包方是否为开发项目的合法主体。二是要调查发包方的资信情况，是否具备足够的履约能力。

　如果签订合同时不严格审查对方当事人资质及履约能力，为一些假象所蒙蔽，就会给我们带来不必要的经济损失。1998年1月16日，做为承包方的我处与四川省洪雅高凤山电站有限责任公司签订了工程承包合同，就我单位承担高凤山水电站付坝工程的有关事宜达成协议。我公司在协议签订后于20日交付了工程履约保证金400万元。我们有些领导干工程心切，忽视对当事人资质及履约能力的考察，仅被工地现场的施工气氛感染，没做深入的了解，就做出了将资金投入的决定，结果自然可想而知，因当事人没有履约能力，该电站有限责任公司已歇业，原投资单位已经不存在，我单位对该笔履约保证金的回收通过诉讼途径，历时二年时间，通过长期的调查、跟踪，在该政府外债近两亿元的情况下将我单位的保证金收回，并追回了部分利息，虽然结果是令人欣慰的，但我们却花费了大量的人力和财力，在暗自庆幸的同时难道不应该反思吗？如果当时能够严格合同管理制度，能够对签约当事人做好细致的考察工作，了解该企业情况，又怎么会发生后面的这些事情呢？

因此，对合同签订当事人的资质及履约能力必须进行考察，这不是走形式，而是为了维护企业利益所做的必要的手段。只有防范在前，才是降低风险的良策。

　　（2）、缔约过程中严格审查合同条款。为确保合同条款的有效性，须对合同条款严加审查。尤其是承发包中很重要的也很难控制的工程造价条款，如是按照招投标程序签订承发包合同的，则要注意严格按招投标的相关法律规定进行操作。对支付工程价款的条款要看是否侵害了企业的优先受偿权。

2、我单位与下属分包商的分包合同问题。

前面已经讲过分包的理论问题，在这里我主要以本单位发生的典型案例加以说明这几方面的问题。

A、 口头协议，不签订分包合同而进场施工的

a、2000年7月22日，渭南路桥有限公司法定代表人刘豫（原告）诉我处西闫项目部拖欠工程款及窝工费用共计202万元一案，在西安市高陵县开庭审理。在庭上双方当事人针对合同订立日期、合同单价展开争论，因此法院就该公司何时上场，何时与项目部签订合同展开调查；从事实而言，该队伍是1999年10月上场的，但当时是保利达公司的外包队伍。2000年2月底，保利达公司退出，并签订了退场协议，并承诺放弃前期窝工费用。项目部同意工程由原告继续施工，并对单价做了口头的约定。这时做为项目部本应当完善相互之间的合作关系，但因为种种原因，合同一直未能签订，项目部也只是象征性的要了几份施工资质的复印件。几百万元的工程就在这种情况下进行施工。对于如何发生的这场诉讼，后面的事情都不主要了，因为正是没有合同，才使得该案迟迟未能审结，原告要求窝工费用高达93万元，因其从上场到2000年3月开始施工竟待工四个月，同时因口头协议没有证据，单价也不好认定，一审法院只好委托会计事务所进行评估，而会计师事务所的评估标准是按国家预算、定额标准而做的。最后法院参照审计结果要求我单位又支付给原告216747元。

如果项目部完善了该合同会是一个什么结果呢？

1、 合同单价确定，仅依双方认定的实际完成工程量计算，该计算结果才是实际造价。

2、 确定了合同签订时间2000年3月，自合同签订时起双方发生合作关系，根本不存在窝工费用。

3、 如果订立合同单价，也不会你说18元，我说12元而产生争执。

原告也正是抓住没有合同这一点，认为有利可图才采取了相应的诉讼手段。

b、我公司直属项目崇遵项目部前期因种种原因与主要施工队伍林里平的隧道队、严维开的队伍一直没有签订合法有效的工程合同，但这两支队伍均在现场进行施工，且工程量已经达到一定数量，而上述两支队伍均对合同单价提出了否定意见。

　　当时可能产生的法律问题：由于双方未签订合法有效的合同，如在对工程价款金额的问题上出现较大分歧，以致第三方参加评估，以实际完成该工程所需的定额标准计算，最终所确定的价款将有可能高于我项目中标单价甚至变更后的单价，损失无法估量。后来在各方面及项目负责人员的努力下及时补签了施工合同，使其将来的施工在有合同约束力的情况下正常施工，有效的防止了经济纠纷的发生。

B、 签订合同不履行又不及时终止的

签订了合同既不履行又不终止，对之置之不理，造成了损失，2000年9月20日，宁远县农民黄国顺起诉我处永连公路指挥部不履行合同义务造成损失250000元。一审判决已下，法院认为，原、被告签订的《片石、碎石和石屑供应协议书》符合法律规定，意思表示真实有效，双方应切实遵照执行，永连公路指挥部因不能履行合同，给对方造成了经济损失应当赔偿。判决终止合同，赔偿原告实际损失221175元。先不提该判决是否公平、公正。单从合同管理制度的角度出发，该协议是1998年5月2日签订的，永连指挥部在此期间使用了合同中约定的片石，但由于没能拿到协议中所指工程项目，不需要协议约定的碎石等，故一直未继续履行合同，该协议书也从此被搁置一旁。

做为公司一员，无论是领导还是具体办事人员，应当时刻以企业利益为重，要处处考虑企业合法利益不受侵犯，然而对于已签订合同不履行，应当知道要承担法律责任，却不过问、不汇报，直至原告起诉。这不值得在场的领导和同志们沉思吗？

C、 签订合同草率，内容约定不明确的

签订合同草率，内容约定不明确主要表现在以下两方面：

一是合同内容不完善，条款不清。部分合同填写不完整，书写不严谨。我们曾到下属分处，对项目上与外包队伍的合同进行审查，发现多数合同都不同程度的存在相关内容没有填写，合同一定时期没有签认；工程名称、工程地点、合同价款等重要条款不填写；更有甚者合同书中法定代表人与签字的法定代表人名字书写笔误的。我不禁想提醒我们负责合同签订的领导、同志做好工程固然极其重要，但我们单位生存不还是要和经济挂钩，合同是什么，是保障经济利益获得的最重要的书面材料，它的不完善可能直接导致经济利益的减少和丧失，如果那样我们还会这样对待合同吗？

内容约定不明确的第二方面表现为纠纷解决方式的条款一项，根据公司下发的通知及新合同范本，已将其条款做了明确更改，而下面项目仍有采用原合同的规定，在这里需要进一步强调，新的合同范本中纠纷解决方式改为：如发生争议，由双方协商解决，协商不成时诉至甲方法人住所地人民法院。当然，我们在这里所说的合同多数是指我单位与下属外包队伍之间的合同，项目上的特殊情况自然因具体问题具体分析，不能千篇一律。

D大型项目承分包，不严格审查对方当事人资质及履约能力的

在前面讲到我单位与业主承包合同时，我们提到了对业主的资质及履约能力的审查，其审查作用不用过多解释，对我们单位来讲实际上对下分包过程中对分包队伍的审查更有着积极的作用。做为项目负责人员都想有几个有实力且资信好的外包队伍，好队伍对内容十分简单，就是工程能干上去，困难能冲上去，问题能少一些，自然创造的效益要高一些。然而不好的队伍会带来什么，工地现场的停工、工程质量的不合格、工程单价上的扯皮，更有以诉讼行为相见者，相信在座的领导及负责人都遇到过类似队伍，对这样的你也头疼吧。

 (二)、施工中项目公章的使用问题

做为我公司直属项目或下属分处，你们对外行使职权行为均代表公司本身，因此在某种意义上讲，该项目公章作用等同于公司公章，因此在其使用上应慎之又慎。

2000年8月14日，宁海县农业机械公司向三门县法院起诉我处，要求承担被告何绍峰（又名何晓东，二公司外包队中的一个包工头）支付购买货车等未付款70100元的连带责任。

1999年6月15日，何小峰以我处桥涵十四队名义向原告购买了一些机器设备共计货款67400元，但当时未能付款，1999年7月20日，宁海县农业机械公司同何小峰签订货车的产权转让协议，而何小峰当时在协议中以铁道部工程十三局四处桥涵十四队的名义与对方签订的该协议，并且在双方签章处竟出现了“铁道部第十三工程局第四工程处第二工程公司”的印迹。

公章，是一个单位的身份证明，是对其所做行为的一种承诺，其产生的法律效力是承担其承诺行为产生的一切法律后果，同时也是诉讼中最为有力的书面证据。因此在使用中应慎之又慎。何小峰队伍不是我处的施工队，不是我处二公司购买的货车，但该公章的加盖说明是对何小峰队伍责任的担保，对其所发生债务的担保，故在何小峰不能履行其债务的情况下，宁海县农业机械公司要求我处承担连带责任。

我单位向法院提交了何绍峰所挂靠公司四川省扶贫开发总公司出具给我单位的委托书、承诺书，用以证明何绍峰系该单位职工，并承诺不擅自以我公司下属单位名义对外发生经济往来，本案应由何绍峰和其所挂靠公司承担。

法院认为在约定货车转让方式的协议书上，乙方为铁道部十三局四处桥涵十四队，并且加盖有十三局四处二公司公章，何绍峰作为经办人签字，足以说明何绍峰代表十四队购车，其行为得到十三局四处二公司确认，所以我单位所提供的委托书、承诺书不影响本案处理，何绍峰的买卖行为系职务行为，其产生的民事责任由我单位承担。我单位可保留追偿权力。

(三)、施工中财务部门应严格财务手续

签订合同应当双方签字，盖章并一式二份或多份各自保留存档的，这个可能每个同志都会说当然了，不过我公司下属分处就出现了签订合同仅一份，且我们自己都没有原件和复印件的。而财务在每个单位的重要性都不言而喻的，然而如果财务在工作中没能严格按照财务手续办理业务，那么给本单位造成的损失将是巨大的。

1999年8月28日，河北省肥乡县人民法院受理了农民杨玉祥诉我单位合同欠款一案，原告杨玉祥要求我处八公司支付超期取土赔偿款27000元，支付其调解费30000万，并由我单位承担诉讼费用。

我处八公司在河北元固乡施工期间，因取土问题与杨玉祥签订协议，由杨玉祥负责对卖地户村民的协调工作并按每亩500元价格补偿，共计27000元。在取土完毕后我单位如约履行了支付27000的义务，并由杨玉祥亲自出具了收条。后杨玉祥多次找到公司，希望能给其多补偿一些，但公司一直未同意。杨玉祥见此途径不能满足其要求，于是找到八公司财务人员，谎称村民要看他打过的收条，认为他私吞，于是在他取走了原始欠条后，让其妻子送回两张共计27000元的有其签名的收条。不久杨玉祥又找到了八公司有关领导仍说村民对其不相信要看从前订过的协议并且要加盖公章。以前签过的协议没有盖章不行，杨当场拿出了一份他准备好的协议，内容同原来的协议一样，于是该项目某负责人便签字并盖了公章，但没有留原件的复印件。杨便将这份协议中的付取土费27000元后加上一句另付调解费30000元。

通过司法鉴定杨玉祥让其妻子送回的有其签名的收条也不是他的笔迹。

凭此两点，杨玉祥把我单位诉上法庭要求支付费用57000元。

收条也是合同的一种，要求打条人当面书写、签字。做为财务人员应当想到如果不是当面书写的后果，如果不是当事人所写，那这份收条又有什么意义？

协议是另一方提供且手写，不留复印件又将原件交给对方，真让对方做了篡改怎么办，那就是承担责任。

而这两点不应该说是不懂法，认识不到，我认为只能说是对本职工作的不重视。

曾经有一个施工队伍在我单位施工完毕后，除我单位欠其伍拾几万元的工程款外，其余问题全部结清。然而就是在付款过程中出现了问题。在双方所签订的付款协议中约定该款分三笔支付，每次相隔十五天，然而在第一笔款到期之日前，财务负责人通知该队伍负责人员来取款，对方答复说“没事，放你们那里，我现在不急用”，同志们没见到这么大方的外包队伍吧？第二笔款又到期了，可该队伍负责人仍没来取款，一问仍是你们先用着吧。就这样三笔款累计延期付款四十天。问题马上来了，不久我单位接到传票，该队伍把我单位诉至法院，要求我单位支付逾期付款违约金十二万余元，理由是协议书约定逾期付款日违约金2%。在座的各位，现在明白了对方的大方了吧。

可能有人会问，那施工队伍已经撤场了，除了电话联系外没其他的通讯方式，他到时间不来取钱，我也没办法呀。那你错了，方法有很多种，这里我介绍一下，针对这种情况我们可以采用法律上所讲的提存，意思就是向人民法院提出履行到期债务，或请公证处公证你有履行到期债务的表示，而你的不履行是由于对方当事人的不合作所致。这样问题就解决了。

可见，建立完整、严格的财务审批制度具有极其重要的作用。

(四)、施工中计划部门的阶段性计量问题

施工中的计量、计价直接影响着承发包双方的经济利益，而在施工中不可避免的出现队伍清理或被清理出场的问题，因此，阶段性计量就有着至关重要的作用。

2002年铁二局在达万线的铁路施工中被业主清退出场，原因当然是多方面的，铁二局与业主双方就退场中的结算处理发生了较大争执，因在其施工中业主方一直没有明确的工程计量，对其所完成工程量、工程价款没有明确数据，对其前期施工中的变更、索赔没有明确签认。在此情况下铁二局将其业主诉至法院。法院面对上述问题也只能依据双方提交的相应工程施工资料，指定审计部门进行工程造价审计，而审计的结果当然是不能双方都达到满意了。但如果是在工程的施工中阶段性计量工作做的好，变更索赔工作搞的完善，结果会是这个样子吗？可能会有人说，你说的是对，可你对现场根本不了解，计量工作不是你所说的说做就做，变更、索赔更不容易了。的确我也承认对上的计量和计价工作是有困难的，但我们对下的计量和计价工作不也可以借鉴吗？

(五)、施工中物资采购、设备租赁合同的管理

施工中的物资采购、设备租赁所花销的费用在施工中占到？%，可见如果因物资采购或设备租赁而发生纠纷，损失金额不小。我前一段时间曾到过几个公司，也翻看了部分物资采购及设备租赁合同，经了解发现大多数均为格式合同，即早已使用很长时间的通用合同，该合同规定应当说较周密、严谨，对购销双方均显示公平。但是要强调的是在此格式合同中通常约定逾期付款处理方式，前面我曾讲过财务部门发生过的案例，在这里同志们可以放在一起思考，在施工中因资金问题拖欠采购及租赁款行为时有发生，因此提醒物资部门人员看好你的签订过的相应合同，如有上述问题，在约定期限前尽快与相关部门及主管领导勾通，否则，因此而产生的费用则是你的失职行为造成。

(六)、施工中合同资料的管理问题

我们法律事务办公室在处理公司下属单位的诉讼及在清收欠款中发现部分在建及已完工程合同资料管理存在重大问题。具体表现为合同资料内容不全，保管零散，不在同一地方，保管人不详，有的甚至在工程结束后，仅有施工合同，给诉讼及清收欠款工作带来了极大的因难和被动，甚至是直接的经济损失，因为无法起诉。

例如绥化公路项目，1999年4月10日我方与绥化市公路建设指挥部签订了绥化公路建设工程施工合同，合同约定了每公里的暂定造价，但工程完工后公路指挥部对我方所完成的工程量重新编制了工程预算，与合同确定的造价相比差400多万元，因此双方对工程决算未达成一致意见。现按公路指挥部确定的数额仍欠我方90多万元。几年来，我方多次派人索要，但只支付了少部分欠款，现公路指挥部也已经被撤销。无奈之下，我们法律事务办公室准备起诉，但此时发现，除了施工合同我们什么资料都没有，无诉讼证据，诉讼请求又怎么能实现呢？

再举一例，1997年7月13日我方承包了山西省朔州市芦西选煤厂的铁路专用线建设工程，并依法签订了《朔州市芦西选煤厂精煤铁路专用线工程合同书》，工程完工至今为止，山西省朔州市芦西选煤厂未能全部给付工程款和补偿费。在多次催款未果的情况下，我们决定诉诸于法律。在准备阶段，我们发现一些基础性的资料不全，如没有峻工决算书，最终决算金额也不清，一些应该有纪要说明也没有等，虽然有历史上的原因，但还是暴露出我们资料管理上的弱点。虽经多方努力，此案已在北京铁路运输中级法院起诉，现正在审理当中。但还是给了我们一定的经验教训。

还有一些事例，我们就不再说了。大家都知道，在工程欠款纠纷案件的诉讼过程中，欠款人为达到逾期付款或少付款的目的，往往以工期、工程质量、造价结算方式为由予以抗辩，因此，内容完整、详实、门类齐全的书面资料，一方面是双方进行工程造价确认的依据和索赔的根据，另一方面是也是涉讼的证据。因此，必须做好书面资料管理工作，保有原件。根据以已经发生的纠纷和企业的现状来看，建议在每一个项目上，尤其是重点的大项目，要有专人负责书面资料的分类管理。

 (七)、施工中止或竣工后的结算问题

施工中止的结算即在施工中清退或被清退过程中应当完善施工计量、计价的签认，包括前期发生的变更索赔。

2001年4月27日，辽宁蓝天工程部起诉我处301国道拖欠其工程款170万元及逾期付款违约金。我单位同其在2000年3月3日签订了书面工程承包合同，对工程单价、工程总量都做了明确约定。今年6月因其施工质量不合格，拖延工期，我单位要求同其终止合同，并让其退场。而该工程部一直拒签工程结算书，对所完成工程量不做认可，我单位301项目部在这种情况下，及时接受公司法律事务办公室建议，将当地公证处人员请到现场，当场对其完成工程量做了现场公证。也正是有了公证机关的公证结果，使得我们同辽宁蓝天工程部从合同的签订到终止，都做到了有法可依。为我们的应诉提供了充分的证据材料。

二、施工现场可能发生的民事损害赔偿

建筑工程施工具有很强的风险性，施工现场很有可能出现以下导致施工单位承担致人损害民事责任的情况。

1、高度危险作业致人损害

《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”这一规定通常称为高度危险作业致人损害的民事责任。

2、污染环境致人损害

《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”《中华人民共和国建筑法》第41条规定，“建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规的规定，采取控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动对环境的污染和危害的措施。”

污染环境致人损害的民事责任是一种无过错责任，只要有超标污染环境的事实发生，无论主观上有无过错，都应当对受害人承担民事责任。

3、在建工程或其他设施致人损害

《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”

这种侵权行为涉及的是建筑物和其他与土地结合的人造设施，所谓建筑物或构筑物，泛指由人工建造或搭建的、附着于土地上的永久性或半永久性的设施，如房屋、水塔、工棚等。其他设施是指传统上不被认为系建筑物，但具有建筑物的某些相同性质的设施，如工地上的吊车、散装水泥罐、脚手架等。所谓“倒塌”，是指建筑物、构筑物因其内在质量问题或受外力作用而发生的全部或部分倾覆崩塌，如房屋崩塌或围墙崩塌等；“脱落”是指建筑物或其他设施上的附着物脱离下掉，如外墙装修所贴瓷砖的脱落；“坠落”是指建筑物或其他设施上的悬挂物、搁置物失去牵引而跌落，如吊车上的吊篮绳断跌落等。

做为施工单位免责的唯一条件就是有充分的证据证明自己对损害事件的发生没有过错。

4、地面施工致人损害

在施工过程中，现场最易发生的事故就是地面施工致人的损害，因此我们在这里着重讲述一下此类案例。

2001年6月24日，在绥阳至东宁铁路工程施工时，我单位将一座铁路大桥分包给河北献县水利建筑工程大队，在进行大桥基坑施工过程中，因警示标志不明显，导致两名小孩溺水身亡。两名孩子的家属诉讼至法院，各要求赔偿经济损失及精神损失61376元。此案经法院调解各赔偿29000元，后来两家家属觉得给付的金钱太少，不足以弥补损失，又到牡丹江中级人民法院申请再审，经过做工作，再审法院维持了原调解协议。法院在审理中认定，献县工程队在施工过程中警示标志设置不明显，又没有及时回填基坑，在小孩溺水身亡的事件中存在着过错，因此应承担侵权损害赔偿责任。

我国《民法通则》第125条规定：“在公共场所，道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”法律之所以做如此规定，是因为在公共场所、路旁、通道上进行施工，对于公共交通有一定的危险，而一般人在这些地方通行时，如果没有特别的提醒，很难会注意到正在进行这些施工活动，非常容易受到伤害。所以，法律要求在这些地点挖坑、修缮安装地下设施或进行其他可能给行人造成损害的施工活动时，应当设置明显的标志并且采取其他必要的安全措施，以防止损害他人。如果施工人没有采取这样一些措施，造成他人损害，就应当承担民事责任。因此我们施工单位在施工过程中，尤其是在城区道路施工中一定要设置明显警示标志和采取安全防范措施，并且这些标志和措施已足以使行人意识到危险所在和通行安全，以避免此类事件的发生。而且我们还应注意，施工单位对其设置的警示标志和采取的安全防范措施还负有监管、维护的义务，如怠于监管和维护致使警示标志和安全防范措施被破坏而致人受损的，仍应承担赔偿责任，而不能以系他人所为为抗辩理由。当然，施工单位赔偿后，是可以向第三人追偿的。

对于正在施工的工程我们应采取安全防范措施，对于那些已经完工但还没有被业主正式验收的工程我们仍然负有安全防范的义务。在城市道路建设中，在工程结束正式验收之前这一段时间，又已经通车的更要注意到此点。我单位第十工程处在洮南市城市道路施工时就遇到此类事情。

2001年1月16日，原告郑健民在上夜班时经过我单位承建的路段时，自行车前轮掉进路面上没有盖的下水井内，当即摔伤并住进医院。后原告诉至法院要求赔偿医疗费、误工费等一系列费用共计8813元。法院在审理中认定，原告摔伤地点的下水井即没有井盖也没有警示标志，而且此路段也没有禁行的标志，因此路段没有正式验收，我单位负有看管维护的义务，我们没有尽到义务，所以在原告的民事损害当中有过错，应当承担民事赔偿责任，判决我单位赔偿原告费用共计6053元。此案后经二审法院调解结案，给付原告3500元。类似的案件还有一件，也是发生在洮南，原告潘晓华也是以同样的理由起诉我单位的，标的额达到22万元之多。目前此案正在审理当中。

记《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的一次实践

根据以前的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的规定，当事人（无论是用人单位还是劳动者）对仲裁裁决不服的，自收到裁决书之日起十五日内，可以向人民法院起诉；在起诉后此类案件就进入一般的民事案件一审程序。但2008年5月1日起生效的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》就此程序作出了全新的规定。笔者碰巧遇到一起用人单位不服劳动仲裁委员会所作裁决的案件，对新法规进行了一次切身实践，过程中遇到一些全新的问题，将这些问题列在此文中，以助同行或其他当事人在处理同类案件时可以按图索骥，少走弯路。

法律原文：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第四十七条下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：

(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；

(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

(一)适用法律、法规确有错误的；

(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的；

(三)违反法定程序的；

(四)裁决所根据的证据是伪造的；

(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

实践经验：

1）适用范围：仅适用用人单位一方；仅适用第四十七条所例举的案件。

2）诉讼时效：收到裁决书之日起三十日，而非十五日。

3）受理法院：仲裁委员会所在地中级人民法院，而非基层人民法院。

4）文书形式：不是起诉状，而是撤销裁决申请书，双方当事人分属申请人和被申请人。莫将劳动仲裁委员会列为被申请人。

5）受理费用：适用申请撤销仲裁裁决类案件的400元，而非普通劳动案件的10元。

6）庭审形式：虽案号为民初字，但开庭采用听证会形式，不过与普通开庭也无实质区别。只是法官会要求申请人一方明确自己提起撤销裁决的理由属第四十九条法规列明的哪一款具体理由，重点围绕这个理由是否成立展开听证辩论。

　　合同效力的认定对促进房屋租赁市场发展，维护房屋租赁市场交易秩序稳定意义重大。解释在准确判断相关法律、行政法规的强制性规定是否为效力性强制性规定基础上，确定了认定合同效力的原则：
　　一是限定无效合同的范围。解释仅将违法建筑物租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合同认定为无效。在违法建筑物范围认定上，确定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，超过批准使用期限的临时建筑为违法建筑。
　　二是对欠缺生效条件合同效力的处理上，采取了补救性的措施，即当事人只要在一审法庭辩论终结前，取得了法律、行政法规规定的条件，不存在合同法第52条规定的无效情形，就认定合同有效。

　　无效合同支付使用费是返还财产

　　对于有观点认为，解释规定合同被认定无效后，承租人要支付房屋占有使用费，是将无效合同按照有效处理，这位负责人表示：“这种理解是错误的。”合同无效后，承租人支付占有房屋期间的使用费，是返还依无效合同取得的财产的一种方式，并不是按照合同履行支付的租金。依照无效合同的处理原则，承租人应返还依无效合同取得的财产，包括占有租赁的房屋和实际占有房屋所获取的占有利益。占有利益为无形财产，承租人只能采用折价补偿的方式，即支付房屋使用费予以返还。
　　对于房屋使用费按照何种标准确定，实践中做法很多。考虑到实践中存在因房屋质量问题或其他原因影响承租人使用房屋的情形，完全参照合同约定的租金标准确定承租人支付使用费可能与其获取的占有利益不符，有失公平，因此规定“当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”。将是否支持的裁量权交由人民法院，根据承租人对房屋的实际使用状况确定是否参照、如何参照合同约定的租金标准确定占有使用费。

　　适用不同民法理论处理装修问题

　　房屋租赁合同纠纷案件中装饰装修的处理，一直是司法审判中的热点和难点问题，解释在吸收各级人民法院和学术界意见基础上，确立了处理此类纠纷的规则：承租人擅自进行装饰装修，构成侵权，承担侵权责任；承租人经同意装饰装修，区分情况适用不同的处理原则。
　　一是，对附合和未形成附合的装饰装修物分别适用不同的处理规则。未形成附合的装饰装修物，承租人作为所有权人享有处分权；已形成附合的装饰装修物区分合同无效、合同有效解除、合同履行期限届满情形，适用不同的处理规则。
　　二是，出租人是否对承租人的装饰装修进行补偿、如何补偿，要区分不同情况。合同无效时，出租人同意利用的装饰装修，基于不当得利对承租人进行补偿；不同意利用的，装饰装修的现值损失作为无效合同的损失，由双方按照过错承担；合同解除，由导致合同解除的违约方承担装饰装修残值损失。在双方均无过错的情形下，由双方依照公平原则分担装饰装修残值损失；需要注意的是，合同解除时，如果出租人同意利用承租人装饰装修的，仍需基于不当得利对承租人予以补偿；合同履行期限届满，出租人取得附合装饰装修物无需补偿。

　　依法保护承租人优先购买权

　　对于解释规定承租人优先购买权受侵害时，无权主张认定出租人与第三人签订的买卖合同无效，这位负责人分析说，解释规定的是“承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效”，而不是规定在任何情形下，承租人均不得主张认定出租人与第三人签订的买卖合同无效。
　　优先购买权纠纷一直是审判实践中的难点。承租人优先购买权性质的认定，是解决该难点首要面临的问题。2007年10月1日起施行的物权法，并未将优先购买权规定为物权，该权利因此不具有“对世性”权利。最高人民法院废止了《〈民法通则〉适用意见》第118条规定，就是基于该条规定与物权法规定相冲突。本解释遵循法律规定精神，将承租人优先购买权定性还原为债权，规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。

　　承租人主张优先购买权有四种例外

　　按照解释规定，是否只要出租人出卖租赁房屋，承租人就可主张优先购买房屋？对此，这位负责人表示，这种理解是错误的。解释第24条规定了承租人优先购买权行使的四种例外情形：
　　房屋共有人行使优先购买权的。法律设定共有人具有优先购买权，宗旨是简化物权关系，维护共有关系的稳定性，充分发挥物的用益价值，从利益衡量的角度考量，应当优先保护共有人的购买权。
　　出租人将房屋出卖给近亲属情形。亲情关系往往是交换价值确定的重要考虑因素，具有浓厚的人身色彩，与纯粹的买卖关系终究有所不同。
　　出租人履行告知义务后，承租人在15日内未明确表示愿意购买的。本项是对合同法第230条规定的进一步细化。从权利义务对等的角度分析，承租人在合理期限内行使优先购买权，亦应为承租人优先购买权的内容。如果承租人不及时行使优先购买权，将导致出租人所有者权益受到损害。因此，本项将承租人接到通知后15日，作为行使优先购买权的合理期限，逾期视为承租人放弃优先购买权。
　　购买房屋的第三人出于善意并已办理登记手续的。物权法第106条规定了善意取得制度，即受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无处分权，受让人仍可取得转让物的所有权。根据“举重以明轻”的民法解释原则，在第三人善意购买出租房屋，并办理登记手续情形下，可以对抗承租人优先购买房屋的主张。