民事起诉状

原告：张某，男，汉族，1974年12月29日出生，住长沙市天心区披塘路450号。

被告：长沙某飞机工业有限责任公司。

法定代表人：XX

地址：长沙市天心区XXX号。

讼诉请求：

1、请求判令被告长沙某飞机工业有限责任公司《关于解除张某同志劳动合同的通知》无效。

2、请求判令被告向原告支付2011年4月至恢复工作期间应发的工资。

3、请求确认原告享有十八个月的医疗期。

4、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：

原告张某于1996年1月进入被告长沙某飞机工业有限公司工作，开始为热玻璃分公司玻璃修理兼刨工，后被公司派为业务员。至今为止，原告已在被告处工作满十五年。被告从2011年4月份开始，单方面停发了原告的工资，被告又于2011年11月23日，以原告无故旷工为由，向其下属单位发出了《关于解除张某同志劳动合同的通知》，单方面解除其与原告之间的劳动合同。

事实上，申请人于一年前患精神分裂症，具体表现为失眠、孤僻、懒散等症状，经常幻想领导对他不好，要害他。其旷工系事出有因，不是无故旷工，现在原告已经在住院治疗。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，申请人已经在被申请人处工作满十五年，应当给予十八个月的医疗期。《劳动合同法》第四十二条第三款还规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。因此被告没有给予原告合理的医疗期，而单方面解除与原告的劳动合同的作法是违反法律规定的。同时根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十二条的规定，劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在规定的医疗期内，用人单位应当按照国家和本省有关规定支付其病伤假工资或者疾病救济费。病伤假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80％，因此，被告无故停发原告的工资的作法也是违法的。
    原告张某作为家庭的主要劳动力，需赡养父母，抚养小孩，其工资是家庭生活的主要来源，现其已经在住院治疗，家庭生活十分困难，为此，原告已经多次请求与被告协商解决，但被告一直置之不理。因此，为维护原告的合法权益，现根据民事诉讼法及相关法律的规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的全部诉讼请求。

此致

长沙市天心区人民法院

                                     具状人： 张某

                                           年   月   日

    郭超律师接收秦某家属委托后，仔细分析了本案的事实和证据后，经与家属沟通，决定为秦某作罪轻辩护，争取能判处起点刑有期徒刑15年。2011年11月8日，衡阳是中级人民法院对本案公开开庭进行了审理，后于2011年12月16日作出了判决，采纳了辩护人郭超律师提出的罪轻辩护意见，判处被告人秦某起点刑有期徒刑15年。

附：相关法条

一、             概念

贩卖毒品罪，是指明知是毒品而故意实施贩卖的行为。

二、本罪的特征和犯罪构成要件

   （一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度，这是各种毒品犯罪行为侵害的共同客体。由于鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等麻醉药品和精神药品既有医用价值，又能使人形成瘾癖，使人体产生依赖性。因而，犯罪分子利用其牟取非法利润。近几年来，国际上制毒、贩毒、走私毒品活动不断向我国渗透或假道我国向第三国运输。国内一些不法分子了大肆进行制造毒品、贩卖毒品的犯罪活动，使大量毒品流入社会，严重地损害了他人的身体健康。为此国家陆续颁布了一系列的法律、法规，严格控制麻醉药品、精神药物的进出口、供应、运输、生产等活动，严禁非法走私、贩卖、运输、制造毒品活动。如《中华人民共和国药品管理法》、《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》、《麻醉药品生产管理办法》、《麻醉药品经营管理办法》等法规都对麻醉药品和精神药品的供应、运输、生产等做了具体而严格的规定，任何单位和个人违反上述法律规定，贩卖毒品的行为直接侵犯了有关毒品管制的法规。
    本罪的对象是毒品。根据本法第357条第1款的规定：“本法所称的毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”目前，联合国关于麻醉药品种类规定了128种麻醉药品。精神药品种类表中共规定了99种精神药品。2005年8月3日国务院发布的对《麻醉药品和精神药品管理条例》中规定，麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他物质。精神药品分为第一类精神药品和第二类精神药品。目录由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布。上述药品必须依照国家规定生产、管理、运输、使用，并且只限于医疗、科研、教学的需要，未经批准不准用作他用。

    （二）客观要件

    本罪在客观方面上表现为行为人进行贩卖毒品的行为。贩卖，是指明知是毒品而非法有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可以是公开的，也可能是秘密的；既可以是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也是贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益；既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或先获取物质利益而后交付毒品。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。毒品的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄、是否具有辨认控制能力、是否与贩卖人具有某种关系。出于贩卖目的而非法收买毒品的，也应认定为贩卖毒品。贩卖不以反复进行及现实得利为构成要件，即使只贩卖一次，甚至亏本，也应构成犯罪。对多次贩卖毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。所谓“未经处理”的既包括未经刑罚处理，也包括未作行政处理，但对于犯罪已过追诉时效的，则毒品数量不再累计计算。

    （三）主体要件

    本罪的主体是包括自然人和单位。自然人是指达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人。根据本法第17条第2款规定，已满十四周岁未满十六周岁的未成年人贩卖毒品的，应当负刑事责任。对于被利用、教唆、胁迫参加贩卖毒品犯罪活动的已满十四周岁不满十六周岁的人，一般可以不追究其刑事责任。 单位能成为贩卖毒品罪的主体。

    （四）主观要件

    本罪在主观方面表现为故意，即明知是毒品，却仍然进行贩卖。过失不构成本罪。如果行为人主观上不明知是毒品，而是被人利用而实施了贩卖的行为，就不构成犯罪。一般是以营利为目的，但也不能排除其他目的，法律没有要求构成本罪必须以营利为目的。

    三、关于贩卖毒品罪的认定

    （一）本罪与其他犯罪的界限

    行为人故意以非毒品冒充毒品或者明知是假毒品而贩卖营利的，应认定为诈骗罪，而非贩卖毒品罪，但行为人不明知是毒品而贩卖，事实上具有贩卖毒品的可能性的，应认定为贩卖毒品（未遂）。行为人在生产、销售的食品中掺入微量毒品的，应认定为生产、销售有毒、有害食品罪，不宜认定为贩卖毒品罪。

    （二）本罪的既遂与未遂
 
     贩卖毒品的既遂与未遂。贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂。转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不能认为是既遂。

    四、关于贩卖毒品罪处罚

    《刑法》对本罪规定了以下几个处刑幅度：

    贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

    贩卖毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

       1、贩卖鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

       2、贩卖毒品集团的首要分子；

       3、武装掩护贩卖毒品的；

       4、以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

       5、参与有组织的国际贩毒活动的。

    贩卖鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

    贩卖鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

    单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

    利用、教唆未成年人贩卖毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

    对多次贩卖毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

附：《中华人民共和国刑法》摘录：

第三百四十七条　走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
　　走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
　　（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
　　（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
　　（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
　　（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
　　（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
　　走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
　　走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
　　利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
　　对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

红网长沙8月27日讯（潇湘晨报记者 颜宇东 通讯员 颜英华）“8·10”系列电信诈骗案件专案总指挥长、湖南省公安厅副厅长阳红光谈及电信诈骗案时说，“我的家人也曾接到过电信诈骗的电话，我们很多人都有这样的经历”。有数据显示，我省今年以来共侦破电信诈骗案2830起，占诈骗案件的46.4%。

　　昨日，省公安厅召开新闻发布会，通报侦破“8·10”系列电信诈骗案件情况，揭秘案件中电信诈骗的手段。专案组发现犯罪团伙诈骗得手案件500多起，涉案总金额高达1亿9千万新台币（折合人民币4900余万元）。

　　先期锁定涉案人员300余人

　　2010年3月8日，台湾警方在侦办一起诈骗案时，被抓获的一名犯罪嫌疑人交代其系专业诈骗犯罪集团成员。他们主要的作案手法是：假冒台湾刑事警察局警察、台北地检署检察官及法院法官等身份，以受害人身份资料被人冒用，涉嫌洗钱案件等为幌子，手持伪造的法律公文对台湾岛内受害人进行诈骗。经进一步侦查，台湾警方发现多个曾联系受害人的诈骗电话均来自大陆，遂向大陆公安部提出侦查协作请求。

　　5月19日，接到公安部要求协助台湾警方调查电信诈骗团伙案涉案电话的通知后，湖南省公安厅刑侦总队、长沙市公安局迅速成立专案组，围绕该案在长线索全力展开侦查。专案组通过摸清的一系列电话号码，发现了长沙县星沙镇有一个电话诈骗的窝点。警方随后陆续掌握该诈骗犯罪集团在长沙实施诈骗的7个诈骗犯罪窝点、12个生活居住窝点，查明了有22名主要涉案组织人员的情况，发现相关涉案人员300余人，同时锁定诈骗犯罪集团用于流转涉案资金的银行账户21个。

　　据长沙市公安局局长李介德介绍，专案组在前期侦查中，已经完全摸清嫌疑人活动规律、活动场所具体位置及场所内具体情况。侦查中，专案组发现犯罪团伙诈骗得手案件500多起，涉案总金额高达1亿9千万新台币（折合人民币4900余万元）。

　　两岸警方同步展开大搜捕

　　8月10日，公安部刑侦局组织福建、湖北、湖南、重庆、广东、广西等6地公安机关及台湾警方，在福建省宁德市召开案件侦查协调会，通报案件侦查进展情况，商定两岸于8月25日上午同步开展统一抓捕行动。

　　8月25日上午9时30分，在公安部的统一指挥下，抓捕行动开始。截止8月26日15时，包括首要犯罪嫌疑人在内的骨干组织成员22人悉数落网，我省公安机关摧毁诈骗犯罪作案窝点9个（长沙8个，株洲1个）、生活窝点14个，抓获为电信诈骗提供网络和通信线路支持的通信代理商两人，追缴冻结涉案赃款170余万元，涉案汽车10辆、电脑51台、电话机410台、银行卡100余张、诈骗教材4份等相关涉案证据。与此同时，福建、湖北、安徽等省公安机关也根据公安部统一安排采取行动，台湾警方也组织警力同步采取行动，抓获涉案犯罪嫌疑人100余名。

　　目前，审讯深挖以及调查取证等专案工作仍在紧张进行之中。

　　电话迂回曲折骗事主相信

　　阳红光详细介绍了“8·10”系列电信诈骗案件犯罪嫌疑人的作案手法。据介绍，这一团伙在福建被抓获的头目被称为“老板”，在“老板”之下设置“电话组”、“取款组”、“后勤与技术支持组”。“电话组”在长沙活动，负责给事主打电话；“取款组”在台湾活动，负责在诈骗成功之后取款；“后勤与技术支持组”负责在长沙找作案窝点和提供后勤保障工作。

　　作案流程上，在长沙的“电话组”负责把电话打到台湾的民众家里。他们冒充“台湾健保局”的工作人员，电话中称“你是否委托张先生办理健保卡？”往往接电话的人都说没有。在这时候，他们就说“你的身份资料肯定被人利用办卡了，你应该报警，我帮你的忙，帮你把电话转接到警方”。接电话的人信以为真，便答应。事实上随后接通的这个电话，也是这伙犯罪嫌疑人在接。在这个新的通话中，所谓的“警察”称“你的身份资料泄露，银行资金已经不安全了，必须提取到公库保存”。为了让接电话人相信，他们又谎称要把电话转接到“检署”，由“检署”负责当面办理银行资金的保存。这一切搞定之后，他们在台湾的人就会拿一纸假的公文上门到这个人家里，骗取他把钱存入或者转账到一个账户。当钱存入之后，他们的“取款组”立即行动，将钱取走。当前电信诈骗的主要作案手法

　　1.电话欠费诈骗。 不法分子冒充电信局工作人员向事主拨打电话告知其话机欠费，然后谎称该用户个人身份信息可能被他人冒用申报办理了欠费话机，并声称要帮助联系报案；再由一名自称公安局的男子接听电话，称事主名下登记的电话和银行账户涉嫌洗钱、诈骗等犯罪活动；接着，让事主将银行存款转移至其指定的所谓安全账号进行保管。

　　2.银行卡消费诈骗。 不法分子通过手机短信提醒手机用户，称该用户银行卡刚刚在某地刷卡消费，如用户有疑问，可致电查询，并提供相关的电话号码转接服务。如用户回电，则谎称该银行卡可能被复制盗用，逐步将手机用户引入“转账陷阱”。

　　3.网络中奖诈骗。 在网络上制作虚假网页，通过向事主发中奖短信，谎称事主中奖，诱骗事主登录虚假网页，从而进一步使事主进入圈套。

　　4.冒充领导诈骗。 冒充某系统或单位主要领导，通过短信或直接拨打下级单位领导电话，编造各种事由，诱骗事主钱财。

　　5.冒充熟人诈骗。 此类诈骗俗称“猜猜我是谁”，即冒充事主外地朋友通过电话先与事主联系，谎称次日要去事主所在城市看望事主，但第二天通过电话谎称自己出了事需要用钱，但自己随身所带钱财不够，从而诱骗事主邮汇钱款。

　　6.退还汽车购置税诈骗。 不法分子通过各种渠道获取车主资料后，以向车主发送手机短信或拨打电话的方式，谎称税务局要退还其购买汽车时的税款，让车主速与财政局某主任联系。若车主拨打电话与该主任联系时，对方便让其从银行ATM机上利用转账操作获取退税费用，由于有的受害人对转账操作不熟悉，往往落入犯罪分子所设的圈套。

　　7.中奖诈骗。 不法分子以公司庆典或新产品促销抽奖为由，拨打电话通知受害人中了大奖，一旦回复，便称兑奖必须交纳所得税或手续费，否则不予兑奖，通过电话指引受害人将这些款项汇至其提供的账户。

　　8.销售廉价违法物品诈骗。 不法分子向受害人发送出售二手汽车或防身武器等虚假信息，待被害人拨打联系电话想要购买时，以必须交定金、托运费等费用为名义，要求向其提供的账号汇款。

　　9.编造事故诈骗。 不法分子掌握了被骗目标的家庭成员信息后，首先通过反复骚扰或其他手段致使被骗人亲属手机关机，利用被骗人亲属手机关机期间，以医生或警察名义，向被骗人或其家人打电话，谎称其亲属生病或车祸住院抢救，甚至谎称遭到绑架，骗其汇钱到指定账户实施诈骗。

　　10.ATM取款机告示诈骗。 不法分子事先损坏ATM取款机，并在ATM取款机旁张贴虚假的提示信息，受害人在取款时出现故障后，如与不法分子提供的虚假银行客服电话联系，冒充银行工作人员的犯罪分子便以保证受害人资金安全为由，通过电话指引受害人将自己银行账户上的资金转入其提供的所谓安全账户上。

　　11.发布汇款账户诈骗。 不法分子以群发短信的方式，将“请把钱直接存到某银行账号”等短信内容大量发出。

　　12.身份信息被冒用诈骗。 不法分子假冒公安民警拨打受害人电话，称其涉嫌从事违法犯罪活动，待受害人辩解后，犯罪分子便称其身份信息可能被人冒用，银行存款有被人冒取的危险，以保证受害人资金安全为由，要求受害人将银行账户上的资金转入犯罪分子提供的所谓安全账户。

　　13.QQ诈骗。 首先通过木马程序盗取用户QQ，然后向该QQ好友群诈骗

出租方（以下简称甲方）：_______________     __________

承租方（以下简称乙方）：________________     _________

在平等、自愿、协商一致的基础上，甲、乙双方就下列房屋的租赁达成如下协议：

第一条  甲方房屋（以下简称该房屋）坐落于____      _          ___    ；位于第____层，共____〔间〕，建筑面积_______平方米

第二条  该房屋用途为____________________。除双方另有约定外，乙方不得任改变房屋用途。

第三条  租赁期限自____年___月___日至___年___月___日止。

第四条  该房屋租金为__       _元整每月。

第五条 付款方式

乙方应于本合同生效之日一次性向甲方支付租金_     __给甲方。另乙方向甲方交纳押金             元，待乙方退租时，如无违约情况，甲方向乙方全额退还。

第六条 交付房屋期限

甲方于本合同生效之日起____日内，将该房屋交付给乙方。

第七条  因乙方管理使用不善造成房屋及其相连设备的损失和维修费用，由乙方承担责任并赔偿损失。 租赁期间，防火安全、门前三包、综合治理及安全、保卫等工作，乙方应执行当地有关部门规定并承担全部责任和服从甲方监督检查。

第八条   乙方不得随意损坏房屋设施，如需改变房屋的内部结构和装修或设置对房屋结构影响的设备，需先征得甲方书面同意，投资由乙方自理。退租时，除另有约定外，甲方有权要求乙方按原状恢复或向甲方交纳恢复工程所需费用。

第九条   在房屋租赁期间，以下费用由乙方支付，并由乙方承担延期付款的违约责任： 1．水、电费； 2．煤气费； 3．电话费； 4．物业管理费；

第十条  租赁期满后，本合同即终止，届时乙方须将房屋退还甲方。如乙方要求继续租赁，则须提前书面向甲方提出，甲方在合同期满前向乙方正式书面答复，如同意继续租赁，则续签租赁合同。

第十一条   乙方有下列情形之一的，甲方可终止合同并收回房屋，造成甲方损失，由乙方负责赔偿：

1．擅自将承租的房屋转租的；

2．擅自将承租的房屋转让、转借他人或擅自调换使用的；

3．擅自拆改承租房屋结构或改变承租房屋用途的；

4． 利用承租房屋进行违法活动的；

5．  故意损坏承租房屋的；

第十二条  租赁期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的规定给对方造成损失的，应赔偿其全部经济损失。

第十四条  因不可抗力原因导致该房屋毁损和造成损失的，双方互不承担责任。

第十五条  本合同未尽事宜，由甲、乙双方另行议定，并签定补充协议。补充协议与本合同不一致的，以补充协议为准。

本合同连一式两份，甲、乙双方各执一份，均具有同等效力。

甲方（签章）：____________________        乙方（签章）：____________________

________年______月______日                    _______年______月______日

　　[案情回放]

　　2006年12月王某因做生意周转之需，向朋友张某借款2万元并出具借条一张，但未注明还款期限。借款期间，张某碍于情面，一直未催王某还款。直到2009年1月，张某因儿子结婚需钱用，才催王某还款，遭王某拒绝，张某诉至法院，王某以张某之债权已逾诉讼时效提出抗辩。

　　[法院裁决]

　　人民法院经审理认为，民间借贷当事人未约定还款日期，诉讼时效应当从债权人主张权利之日起计算，故张某的债权并未超过诉讼时效。在张某向王某催要借款后，王某以超过诉讼时效为由拒绝偿还，已经构成违约，故张某的诉讼请求应当得到法院支持。

　　[律师评析]

　　该案实际上涉及到对未约定还款期限的借条，诉讼时效如何计算的问题，有两种意见：

　　第一种意见认为，该案诉讼时效期间应从借款之日起计算，张某的债权已逾诉讼时效。

　　第二种意见认为，诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起算，张某并未主张过权利，不可能知道其权利受到了侵害，诉讼时效应当从张某主张权利的宽限期届满之日起计算，故本案债权并未超过诉讼时效。

　　笔者赞成第二种观点。本案要想确定诉讼时效从何时计算，首先应当搞清楚诉讼时效的概念。诉讼时效是指当事人的民事权利受到侵害后权利人请求法院予以法律救济的法定保护期限。法律之所以创设诉讼时效制度，是因为社会是动态的，当事人之间的民事权利义务关系也是动态的，主要表现为民事权利义务关系的产生、变更及消灭。而在这个动态的过程中，法律不仅要保护权利人的利益，同时也要兼顾义务人的利益。当事人到了行使权利的期限应当主动行使权利，如果当事人怠于行使权利甚至主观上恶意不想让自己的权利实现，将有损于民事法律关系的稳定。因此，法律为了保护各方当事人的利益，消除民事法律关系的不稳定，创设了督促权利人行使权利的期限制度。如果权利人在法定期限内未能行使权利，将丧失请求法院保护其权利的胜诉权。根据我国民法通则的规定，一般诉讼时效为两年，从权利人知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算。从诉讼时效的含义看，要想确定诉讼时效的起算点，首先应当确定权利人知道或者应当知道自己的权利受到侵害的时点，二者应当发生在同一时点上。

　　本案涉及的是债权，债权是一种相对权，也就是说权利人只能请求特定的义务人为或者不为一定行为的权利。对于债权人来讲，债权人到了行使权利的期限而其债权没有实现，可以认为权利受到侵害，既包括自己怠于行使权利，也包括相对义务人拒绝履行债务。而对于债务人来讲，其到了履行义务的期限而拒不履行债务也可以是为权利人的权利受到侵害。就本案来讲，民间借贷，双方没有约定还款期限。从法律事实上看，可以认定双方存在债权债务关系，但没有约定行使权利履行债务的时点。故需要依靠法律相关规定来确定双方行使权利履行义务的时点。根据合同法的规定，合同当事人之间没有约定债务履行期限的，债务人可以随时履行，债权人可以随时要求债务人履行，但应当给债务人合理的准备时间。就本案来讲，双方没有约定还款期限，王某可以随时偿还债务；张某也可以随时要求王某履行债务，但应当给王某一定的宽限期。待宽限期届满之时，如果张某的债权没有实现就可以视为张某的权利受到侵害。也就是说，应当从这个时点来确定本案诉讼时效的起算点，故本案涉及的债权没有超过诉讼时效，法院正确地诠释了诉讼时效的含义，维护了张某的合法利益。

　　[法条链接]

　　《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条 “未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。” 

甲方（委托方）：

地址：

电话：            传真：        邮政编码：

乙方（受委托方）：湖南省XX市场

地址：人民路XX号

电话：4121XXX   4122XXX         邮政编码：

为完善XX商铺招商管理体系，做到既统一管理，提升IT城整体形象，同时又提高商铺所有权人的经济效益，经甲乙双方友好协商，签订此委托租赁合同，合同条款如下：

一、委租商铺名称、地址：

甲方同意将其购买的X市人民路XX号XXXX第    层     号的商铺（下称该物业），建筑面积       平方米，委托乙方对外租赁。

二、委租期限：

经双方协商议定，甲方将该物业委托乙方对外租赁，委托租赁期限为    年（    年  月  日至    年  月  日）。

三、甲方委托乙方对外招租条件、费用及权限：

1、月租金最下限额为                   元/月，年租金累计最低额       元。此价格为含税价格；每年租金平均按四次支付，在每季度第一个月6日前付清；根据市场实际情况，租金可争取逐年有一定比例的递增。

2、甲方每年须支付         元委托费给乙方。委托费由乙方从转付给甲方的租金中一次性扣除。

3、实际租金高于最下限月租金出租时，由乙方全权确定承租一切事项，但必须按协议约定的租金数额收取租金归甲方所有。实际租金标准低于最下限或选择与第三人合作、承包等其他方式招商经营的，乙方须经过甲方签字同意后方可出租或招商经营。

4、甲方按国家税费政策依法应缴纳的房产税及其他的费用租赁税等，由甲方负责承担。其缴费方式选择为第     种方式：

① 由乙方每月从转付的租金中一次性代扣代缴。乙方未及时

代扣代缴，其造成的法律后果由乙方承担；

②由甲方自行向有关机关缴纳，应交但未交有关税费而造成的一切法律后果由甲方承担。由此造成乙方的全部经济损失，均由甲方承担。

四、乙方在委托期内的权利与义务：

1、有依法经营管理并自由选择与第三人联营、合作、企业承包、开设商场、出租柜台的权利，但必须以甲方的名义签订合同，如需对物业进行改造时，须经过甲方的同意。

2、乙方在委托期限内，如需解除委托，乙方提前1个月通知甲方，可以解除此委托合同，乙方不承担赔偿甲方经济损失的责任。

3、组织专业人员，对给物业进行招租。如招租成功，按时转付租金给甲方。如该物业不曾租出，乙方无支付甲方租金的义务。

4、商铺的物业管理费由乙方收取，并归乙方所有。在经营期间，由乙方负责统一规范管理，甲方不得干预。但如果在物业管理过程中确因乙方原因导致他人损害或者经济损失的，则由乙方承担。

5、如承租该物业的经营户因特殊情况，产生经济纠纷影响收取租金（或其他经营收入的）时，乙方有义务及时通知甲方，共同协助解决。但由此产生经济纠纷的一切法律后果由甲方承担。依法由乙方先行支付赔偿的费用，乙方有权向甲方追偿。

6、在商铺出租后，乙方有按时转付租金的义务；乙方逾期未向甲方转付租金，除补转付租金外，还须向甲方缴纳应付租金逾期每天万分之三的滞纳金；如果由于甲方的原因而导致乙方未及时转付，则乙方不承担滞纳金（有经济纠纷情况的除外）。

五、甲方的权利与义务：

1、在受委托期内甲方不得将已委托乙方招租的物业收回自用、自行招租或擅自另行委托他人招租，如甲方确需解除此委托招租协议的，甲方必须提前1个月通知乙方，并经乙方同意后才能解除此招租协议。

2、在受托期内，甲方转让该物业所有权或与乙方解除招租协议或招租协议已到期的，不得影响原乙方签订的招租合同的执行。若甲方擅自违约解除协议自用或另行招租的，由甲方承担全部违约责任。

3、甲方在合同签订之日起3日内向乙方提供房屋产权证等与房屋租赁相关法律规定的证件及手续，否则，由此导致的纠纷及损失由甲方承担。

4、在乙方代表组织招商、物业管理等过程中，如须甲方协助，甲方应积极予以配合，如果由于甲方协助不力而导致损失，则甲方自行承担法律后果。

5、在承租期间内，甲方所出租物业的维修及维护费用由甲方负责，如出现自然损害乙方要求甲方维修，而甲方不修缮时，乙方可以代为修理，并以其租金抵扣维修或维护费用。

六、违约责任：

1、甲乙双方须真实、完整的履行此合同，如有一方违约，则违约方须向另一方赔偿损失，并承担月租金费最低额5倍的违约金。

2、甲、乙双方如因不可抗力的原因导致违约，则一方应及时通知另一个并且双方都有义务措施防止损失的扩大，其采取措施的费用由甲方承担。

七、合同履行及争议的解决：

1、本合同履行过程中，如发生争议，由双方协议解决，如协商不成，一方可向人民法院起诉。

2、合同如有未尽事宜，由甲乙双方协议补充或变更，补充协议或变更的协议具有合同文本相同的法律效力。

八、本合同一式三份，甲方一份，乙方两份，甲、乙双方签字并盖章后生效具有同等法律效力。

甲      方：（盖章）        乙      方：（盖章）

法定代表人：                法定代表人：

 年     月     日            年     月    日

李XX因涉嫌故意伤害致人死亡，被羁押在湖南N县看守所。受李XX亲属的委托，作为李XX的辩护律师，2009年1月22日，本律师通过会见犯罪嫌疑人、走访现场村民、村支两委干部和向N县刑侦队了解案件情况，初步了解事实及案发经过如下：

一、案发经过

李XX，男，1963年7月29日出生，汉族，家住N县金洲乡南洲村村民、复员军人、N县优秀共产党员、南洲村新农村建设委员会委员。复员18多年一直遵纪守法，并且一直致力于努力改善农村环境，响应党和政府的号召建设新农村，个人捐资捐物修路，带领村民致富奔小康。

2007年3月起，为改善村里的交通状况，建设新农村，李XX在村委会的组织下，和村民一起义务修路。因修路会填平村上经过的哑河，影响了当地砂石场的通行，砂石场组织以谭XX为首的涉黑涉恶势力（谭系两次刑满释放人员，号称当地黑社会老大、“元帅”，专门“打杀了难”，势力涉及宁乡、望城两县），多次纠集数名无业人员手持刀棍强行暴力阻止村民施工修路，多次打伤村民数人，并一度导致修路停工。2009年1月16日上午，在李XX和村民正在施工修路时，谭XX带领数人从两部小车上下来，手持50多厘米长的马刀、砍刀到施工现场阻拦施工，一到现场就殴打路口的施工队司机2人，将司机打成骨折，并持刀朝李XX等村民施工的方向跑来。李XX、彭某等村民听到呼救声后，朝路口方向去阻止行凶，遇到谭XX等人时，李XX等人不想与其发生正面冲突，便让到了路的右边。谭XX杀气冲冲准备抽刀朝彭某砍来，彭某情急之下用施工的锄头打谭XX的脚并将其推到，谭XX跪了下来，彭某就去了别的地方阻止凶手行凶。谭XX起来后，又拿刀直接朝李XX左腹部砍来，并将李XX的衣服砍破，李XX顺手拿起修路用的锄头自卫，将谭XX打了一下，混乱之下怕谭XX起来再次行凶又用锄头打了谭XX一下(事后才知道打中谭XX的头部)。谭XX倒地后，李XX看见10多米外有歹徒（下文简称“行凶歹徒”）将修路的村民袁XX打倒在田里，手中拿刀正准备行凶，便赶紧冲上去救袁XX，歹徒马上拿着刀朝李XX砍来，李XX对歹徒说要他把刀放下走开，不打他。歹徒不但不听，反而持刀砍来，李XX用锄头将其推倒在地，歹徒起来后更凶猛的挥刀砍来，李XX为防卫自己的生命安全，用锄头打了一下歹徒，打中歹徒的右耳处，李XX怕歹徒又拿刀来杀他，便夺下他手中的刀朝歹徒砍了一刀。后来李XX便跑到了200多米外的堤边上打了110报警，有群众跑来告诉李XX等人，说有凶手拿刀过来追杀，李XX等人便坐一辆熟人的摩托车离开了现场，并到长沙市公安局报案和寻求保护，后来长沙市浏正街派出所接了李XX等人，又和N县刑侦队取得联系，N县刑侦队将李XX等人接回以故意伤害致人死亡立案侦查并羁押在N县看守所至今。

(注：以上材料根据会见李XX时的笔录和走访现场村民和村支两委干部以及向N县刑侦队了解的案件情况整理而成。)

二、律师分析与意见

我们认为，公安机关对李XX的行为定性为故意伤害致人死亡是不符合其构成条件的。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定，故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体的行为。该罪的构成要件有：1、侵犯的客体是他人的身体权，所谓身体权是指自然人以保持其肢体、器官和其他组织的完整性为内容的人格权。2、在客观方面表现为实施了非法损害他人身体的行为。3、犯罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，其中，已满14周岁末满16周岁的自然人有故意伤害致人重伤或死亡行为的，应当负刑事责任。4、主观方面表现为故意。即行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生。

我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”根据我国刑法的这一规定，正当防卫的成立必须具备五个条件：①前提条件，即防卫时必须有不法侵害发生；②时间条件，即防卫时不法侵害必须正在进行；③对象条件，即防卫行为必须是针对不法侵害人本人实施的；④主观条件，即防卫人主观上必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害；⑤限度条件，即防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。

因此，根据以上法律规定并结合本案案情，李XX为了防止自身和他人的生命安全免受侵害，对不法侵害人谭XX和行凶歹徒进行防卫，其行为显然符合正当防卫的主观条件、对象条件、前提条件、时间条件、主观条件和限度条件。对此，我们根据我国现行法律的规定并结合刑事法学理论进行了充分、严谨的分析，一致认为，李XX的行为符合正当防卫的要求，依法应当成立正当防卫。

（一）、主观上李XX没有伤害的故意，主观目的是为了保护自己和他人的生命安全。

1、李XX以往与谭XX及行凶歹徒没有任何仇怨，出事时也是与谭XX和行凶歹徒第一次见面，并且李XX防卫时，是随手拿起路边生产修路用的锄头；

2、李XX与谭XX、行凶歹徒等事发前无任何争执，客观上是谭XX等人按照其预定的犯罪故意内容，向正在修路的村民实施寻衅、殴打、砍杀等一系列不法侵害行为，已经构成故意伤害的犯罪行为；

3、李XX等人为了自身和他人的生命安全权利免受不法侵害，主观目的是保护自己和他人的生命安全，意图阻止和吓退谭XX等歹徒等，阻止歹徒等人针对自身和其他村民的不法侵害进一步扩大，李XX主观上根本不希望或放任导致谭XX等人伤亡结果的发生。

因此，李XX的行为客观上虽然导致了谭XX等人伤亡的结果，但从犯罪构成的主、客观要件相统一的特征来看，李XX的防卫动机和防卫目的是统一的，该行为并非故意伤害致死行为。

（二）、李XX实施防卫的对象明显是针对实施不法侵害的谭XX和行凶歹徒本人，实际上也没有伤及别人，显然符合正当防卫的对象条件。

（三）、李XX的行为符合正当防卫的前提条件，李XX对谭XX和行凶歹徒实施防卫时，谭XX和行凶歹徒有不法侵害行为。

根据我国《刑法》第20条第1款的规定，有不法侵害行为的发生是正当防卫的前提条件。在本案中，谭XX等人有实施不法侵害行为，李XX的行为具备正当防卫的前提条件。

1、在李XX正面遇到谭XX之前，谭XX实施了故意伤害的不法侵害行为，将修路的司机打伤；

2、在李XX发现谭XX之后，谭XX抽刀朝李XX砍来，并砍中了李XX的左腹部，正在实施侵害行为，直接威胁到李XX的生命安全；

3、行凶歹徒已经将村民袁XX打倒在地，拿刀正准备行凶，正在实施故意伤害的不法行为，李XX跑过去后，已明确告知歹徒放下凶器，希望歹徒停止行凶；

4、行凶歹徒不但没有停止行凶反而两次挥刀朝李XX砍来。

综上，我们认为，在案件发生的整个过程中，谭XX和行凶歹徒不仅实施了故意伤害行为，而且在实施行为以后，不听劝告，进一步持刀砍人。而谭XX和行凶歹徒的这些不法侵害行为，也使得李XX的行为具备了正当防卫的前提条件。

（四）、李XX对谭XX和行凶歹徒实施防卫行为时，谭XX和行凶歹徒的不法侵害行为已经开始并且尚未结束，李XX的行为具备正当防卫的时间条件。

作为正当防卫的时间条件，正当防卫要求不法侵害行为“正在进行”，即不法侵害行为已经开始并且尚未结束。本案中，李XX对谭XX和行凶歹徒进行防卫的过程中，谭XX和行凶歹徒的不法侵害行为已经开始并尚未结束，李XX的行为具备正当防卫的时间条件。

1、李XX在谭XX用刀砍李XX以后才用锄头打倒谭XX。这表明，李XX打倒谭XX之前，谭XX的不法侵害行为已经开始；

2、从谭XX第一次挥刀砍李XX开始至李XX用锄头打倒谭XX之时，谭XX持刀砍人的行为一直没有中断；

3、行凶歹徒对村民袁XX的不法侵害正在进行，行凶歹徒并没有听从李XX的劝告停止对袁XX行凶，反而是持刀朝李XX砍来；

4、李XX用锄头将其推倒后，行凶歹徒又再次持刀朝李XX砍来，李XX用锄头将其打倒之前，行凶歹徒的不法侵害明显已经开始，并且没有结束。

因此，在李XX用锄头打中谭XX和行凶歹徒之时，谭XX和行凶歹徒使用暴力持刀砍人的不法行为已经开始并没有结束，中间也没有发生中断。根据我国《刑法》的规定，李XX的行为符合正当防卫的时间条件。

（五）、李XX用锄头打中谭XX致其死亡和致行凶歹徒重伤的行为没有超过正当防卫的限度要求，符合正当防卫的限度条件。

本案中，李XX为了保护自己的生命安全打伤了谭XX并致其死亡，并将行凶歹徒打伤，单纯从人身伤害的结果看，两者似乎不对等。但是，我们认为，李XX的行为是否超过了正当防卫的限度，要结合案件的具体情况和法律的规定进行综合判断。总体而言，本案中，李XX的行为符合正当防卫的限度条件。

　 （1）、根据我国《刑法》第20条第2款的规定，李XX的行为没有超过必要限度造成重大损害。

　　我国《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此，防卫人的行为只有同时具备了“超过必要限度”和 “造成重大损害”两个条件才属于防卫过当。防卫人的行为虽然造成了重大损害但没有超过必要限度，或者防卫人的行为虽然超过了必要限度但没有造成重大损害，都不属于防卫过当。辩护人认为，不能以防卫行为事后客观上造成的损害结果来认定当时的防卫行为是否明显超过必要限度。本案中，李XX的行为虽然造成了谭XX的死亡和行凶歹徒的伤害，出现了重大损害，但是结合法条并综合案件的全部情况看，李XX的行为没有超过必要限度，不属于防卫过当。

1、从双方的个人情况看，谭XX是一个犯过罪判过刑的社会人员，在当地声名极坏，涉嫌为首黑恶势力。李XX却只是一个普通的农民，没有任何违法犯罪记录。

　　2、从双方受伤的情况看，在与谭XX的搏斗、厮打之前，李XX已经被谭XX拿刀砍中左腹部。并且谭XX和行凶歹徒都手持30多厘米长的砍刀，见人就砍，杀气冲冲。在这种情况下，李XX要制服谭XX和行凶歹徒很为困难。

　　3、从心理特点上看，李XX作为一个老实农民，从来没有经历过如此严重威胁生命安全的阵势，他更难判断当时要制服谭XX所可能采用的必要手段。

4、从双方厮打的过程看，在厮打的过程中，谭XX和行凶歹徒持刀，一直处于相对的优势，并且目无法纪，挥刀乱砍。实际上，如果李XX不用锄头将其打倒，李XX自身就会受到严重的生命威胁。

　  5、从时间上看，当时的时间很短、情况紧急，李XX没有时间作更多的判断。从当时的情况来看，李XX和谭XX及行凶歹徒的厮打时间很短。而在时间短、情况急的状况下，李XX要对制服谭XX和行凶歹徒的手段、强度作出准确判断是不可能的。

综合以上情况，本案中，从当时的力量对比、受伤情形、心理特点、搏斗的状况和搏斗的时间看，李XX用锄头将谭XX和行凶歹徒打倒是必要的，李XX的行为没有超过必要限度，符合正当防卫的限度条件。

（2）、根据我国《刑法》第20条第3款的规定，李XX的行为不属于防卫过当。

我国《刑法》第20条第3款还规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”可见，如果防卫人防卫的是“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，即便其防卫行为造成了不法侵害人死亡，也不属于防卫过当。而如前所述，谭XX和行凶歹徒持刀砍人的行为对李XX造成了极严重的生命威胁，明显是正在行凶。因此，对谭XX和行凶歹徒的行为，还可以适用我国《刑法》第20条第3款的规定。李XX对谭XX和行凶歹徒实施的正在进行的暴力犯罪，采取防卫行为，虽然造成了谭XX的死亡和行凶歹徒的伤害，但不属于防卫过当。

可见，无论是依据我国《刑法》第20条第2款还是依据我国《刑法》第20条第3款的规定，李XX的行为都不属于防卫过当，更不构成故意伤害，其行为符合正当防卫的限度条件要求。

三、从正当防卫的立法精神和行为的社会危害性角度来看，李XX的行为契合了正当防卫的立法精神，不具有社会危害性，应将李XX的行为认定为正当防卫。

1、从贯彻正当防卫立法精神的角度，应当将李XX的行为认定为正当防卫。

正当防卫是一种以合法行为制止不法行为的制度，也是公民个人与不法行为进行斗争的重要武器。在我国，正当防卫是及时保护国家、公共利益和公民的合法权益，打击和减少违法犯罪行为，保护社会主义现代化建设顺利进行的重要手段。

关于正当防卫的立法精神，在《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>的说明》中指出：“刑法第十七条规定：‘为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。’由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，草案增加规定：‘对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任’”。由此可见，我国1997年《刑法》修改正当防卫的主要目的是要保护防卫人的合法权益，同犯罪行为作斗争。

本案中，李XX的行为完全符合我国《刑法》关于正当防卫的规定。辩护人认为，不能要求合法权益受侵害人在紧迫情况下，做出脱离事实的超理智反应，更不能以事后冷静的、全面的分析对防卫行为做出苛刻的要求。我们应当把判断建立在设身处地的实际上，而非事后冷静、客观的苛责上。司法机关应当从我国《刑法》关于正当防卫的立法精神出发，排除各种干扰，正确适用法律，打击黑恶势力犯罪，维护李XX个人的合法权益。

2、从社会危害性角度上来看，李XX的行为完全属于值得弘扬的见义勇为，是正义与邪恶、白与黑的斗争，其行为不具有犯罪的实质内容。

在本案中，谭XX系两次刑满释放人员，作恶多端，为首当地黑恶势力，号称“元帅”，长期横行乡里、欺压百姓、打杀群众，经常携带马刀在身，成为严重威胁金洲人民安全的一颗毒瘤。当地群众多次向上级汇报，要求严惩以谭XX为首的黑恶势力成员。

案发后，当地村民得知谭XX死亡，都奔走相告，消息迅速在全村及周边几个村镇传开，多年来屡受谭XX欺压的群众一吐心中多年的怨气。并且全村群众自发签名联保，认为李XX是见义勇为的正义行为，是白与黑、正义与邪恶的较量，认为公安机关将李XX的行为定性为“故意伤害致人死亡”是明显错误的，并且向县、市、省甚至中央递交报告，要求要求党和政府免除对李XX的处罚，并对谭XX势力的其他成员立案严惩，以扫除当地黑恶势力。李XX敢于、勇于同一切不法侵害行为做斗争正是我国法律所倡导的。

　  四、律师结论意见

　　综上分析，根据本案论证材料所反映的事实和证据，依照我国《刑法》及有关法律、司法解释等的规定，可以明确作出以下结论：

李XX在谭XX和行凶歹徒等人手持砍刀暴力行凶过程中，为保护自己和他人合法的生命安全自卫致谭XX及行凶歹徒伤亡，其行为符合我国《刑法》第20条关于正当防卫的规定，属于正当防卫。

辩护人相信，司法机关一定能够对本案作出慎重的处理，准确适用法律，真正贯彻罪刑法定，打击黑恶势力的犯罪。辩护人请求司法机关充分考虑本案李XX实施防卫时的客观情况，重视和切实保障公民的防卫权，从倡导、鼓励公民与一切黑恶势力、暴力犯罪行为作积极充分斗争的社会意义等出发，努力维护社会的公平与正义。

以上意见，供公安机关，检察机关参考，并望采纳。

                      法律意见出具人：湖南清源律师事务所  律师

                                            年   月   日

尊敬的审判长、审判员：

我是湖南清源律师事务所律师，受本案被告人向XX的委托及本所指派，依法出庭为涉嫌故意杀人罪一案被告人向XX辩护，根据本案的事实、证据以及庭审质证的情况，发表本辩护意见。

辩护人认为，被告人向XX不构成故意杀人罪的共犯，且其系初犯、偶犯，情节显著轻微，被害人自身具有重大过错，一审法院认定事实和适用法律严重错误，量刑明显过重，二审法院应依法改判，减轻对被告人向XX的处罚。具体辩护意见如下：

一、被告人向XX不符合故意杀人罪的构成要件，不属于故意杀人罪的共犯，一审法院认定为故意杀人罪，属于事实错误和定性错误。

（一）投毒犯罪是被告人庞XX个人提出，且由其本人单独实施的，与向XX没有直接关系。

公安机关于2007年1月28日对被告人向XX的询问笔录第69页第10行：“庞XX就讲‘去搞点老鼠药去搞死她……这件事你莫管，我一个人承担’、 ‘我不要你搭白，出哒事，你莫做声就是。’”

该询问笔录第70页第2行：庞XX讲‘你莫管，我一个人承担’……”

以上询问笔录均证明，用老鼠药毒死陈章凤的犯罪意图是被告人庞XX提出的。

公安机关于2007年1月23日对被告人向XX的询问笔录第64页第19行：“庞XX还讲了一些陈章凤对他不好，尽说他的坏话，他堂客的田是陈章凤提出来要分掉，对她怀恨在心。”

公安机关于2007年1月23日对死者陈章凤的婆婆陈桂秧的询问笔录第92页第13行：“早几年前，外人议论庞XX和陈章凤有不正当关系，近几年与庞XX没有什么来往，好像陈章凤不太喜欢庞XX，认为庞XX太邋遢了，没有理过庞XX。”

以上公安机关对被告人向XX和受害人陈章凤的婆婆陈桂秧的询问笔录清楚证明，被告人庞XX曾与陈章凤有过一段奸情关系，后因陈章凤嫌弃庞XX太脏而终止了两人的关系。因此，庞XX一直对陈章凤怀恨在心，伺机报复。庞XX完全具备故意杀害陈章凤的犯罪动机和独立的犯意。

被告人庞XX的询问笔录及本案其他物证均证明投鼠药毒死陈章凤的犯罪行为完全是由被告人庞XX一个人单独实施的，被告人向XX至始至终未参与。

（二）被告人向XX主观上仅有伤害的故意，而无投毒杀人的故意。

1、本案庭审中，被告人庞XX及其辩护人均认为庞XX只是想害一下陈章凤，并不想真正毒死陈章凤，由此可见，被告人向XX就更谈不上要毒死陈章凤了。

2、向XX不存在追求陈章凤死亡的故意，在刚才的庭审中以及所有的证据中，向XX从未提出过要杀死陈章凤的要求。

3、在当庞XX提出说硫酸毁容没用，要用老鼠药搞死陈章凤时，向XX也是一直反对，说她“不搭白”，不负责，而不是默认或者同意庞XX用老鼠药去毒死陈章凤。刚才庞XX在法庭调查中也承认了向XX是一直反对毒死陈章凤的。

4、在公安机关于2007年1月30日对被告人向XX的询问笔录第73页第3行：“在2006年10月份时，庞XX到我家里，用一个注射器装了一点东西，他讲是硫酸……”可以证明，被告人向XX不仅不知道自己教唆的用硫酸毁容的犯罪行为不能实施，而且是恰恰知道可以实施，因为她亲眼见到庞XX搞到硫酸了。这一点在刚才的法庭调查中庞XX和向XX也都已经承认。

被告人向XX因陈章凤勾引其丈夫周奋强并因此事遭受丈夫的毒打而对陈章凤十分记恨，为阻止陈章凤继续勾引其丈夫，向XX便让其结拜老兄庞XX用硫酸毁陈章凤的容，但仅此而已，并没要庞XX去杀她。向XX不仅没有杀陈章凤的故意，而且当庞XX主动提出要毒死陈章凤的时候，向XX的态度十分明确，坚决反对庞XX杀陈章凤。证明以上事实的证据如下：

公安机关于2007年1月30日对被告人庞XX的询问笔录第57页第6行：“他（向XX）要我用硫酸去破陈章凤的相。”；

公安机关于2007年1月23日对被告人向XX的询问笔录第63页第19行：“我还讲了想要报复她一下，要庞XX去用点硫酸破了她的相，庞XX当时答应了。”；

该询问笔录第64页第13行：“就对庞XX将要他去挑拨一下陈章凤两夫妻的关系，搞得他们吵架。庞XX讲那冒用，我就讲‘那就破她的相，搞点硫酸毁她的容，毁容就没人喜欢了’庞XX就讲‘破相没用，哪里有个堂客们破了相，一样的有人喜欢，搞死她算了’庞XX还讲搞点老鼠药去搞死她，我就讲‘搞死他罪太大，破相还差不多’庞XX就讲‘这件事你莫管，我要搞死她’……我就讲‘到时出了事，你搞死她，我就不搭白’……我就对庞XX讲‘我老倌打工就快回了，他回来又会打我，他回来又会和陈章凤好，怎么还不去破陈章凤的相’庞XX讲他会搞，还讲要稿死她，我讲‘搞就莫搞死哒，罪太大了’

该询问笔录第66页第2行：“我的意思是要庞XX去害一下陈章凤，去毁她的容，使她偷不得人了，我老倌也不会喜欢她了，我们夫妻关系就好了……我至始至终都反对庞XX搞死她，我的目的是害她一下，只毁她的容，搞死她罪就大些……我也没想到他真的会下药毒死她，没想到他的鑫这样狠，这样做得出来。……是他一个人搞的，至于如何搞的，什么时候搞的，我都不晓得”

（三）被告人向XX客观上未实施杀人的行为。

公安机关的询问笔录证明，被告人向XX只是教唆庞XX去毁陈章凤的容，而从未叫其杀死陈章凤，更未实际参与毒害陈章凤，从毒鼠强的准备到正式下毒等一系列犯罪过程，均是由被告人庞XX一个人独立实施，与向XX没有关系。

1、向XX在客观上没有实际的犯罪行为，也没有任何共同谋杀的行为。包括在犯罪工具的准备、作案方法的介绍、共同出钱出力方面，向XX都没有参与也是不知道的，公诉人认为向XX与庞XX属于共同犯罪中的主犯，是与实际情况不符的。

2、向XX连庞XX用老鼠药去毒死陈章凤的时间、地点都不知道，更谈不上参与共谋了毒死陈章凤的犯罪行为，毒死陈章凤是被告人庞XX单独实施，与向XX没有关系。

（四）、二审检察院在对事实的认定和证据的认定上前后矛盾，仅凭当事人的口供和有罪推断来对被告人向XX提出故意杀人的指控，缺乏证据支持，一审检察院以故意伤害罪来指控没有错。

1、二审检察院提交的所有证据当中，仅凭当事人的陈述作为指控被告人向XX犯故意杀人罪的依据，而在讯问笔录和刚才的庭审中，被告人庞XX和向XX都没有要追求陈章凤死亡的故意，庞XX也说了他说要用老鼠药害下陈章凤时，向XX也是一直反对不同意的，一审检察院以故意伤害罪指控没有错。

2、被告人向XX在被公安机关采取强制措施后，公安机关打过她，要她交待犯罪事实，而向XX是文盲，不识字，根本不知道讯问笔录上面是写的什么，只是听公安机关念给她听后就签字。

3、按照我国刑法有利于被告人的原则，在对事实和证据存疑时，应该按照有利于被告人的方面来确定。在本案中，庞XX和向XX说害一下陈章凤时，公诉机关是按照最推想最严重的一种意思，即是想害死陈章凤，而根据本地的方言习惯和案情来看，“害一下”有几种意思，惩罚一下，教训一下，在对这种意思推断时，应根据“惩罚一下”这个意思来推断，而在事实上，被告人庞XX也确实没有要想害死过陈章凤，只是想惩罚一下她，让她不再与向XX的丈夫周奋强乱搞男女关系。检察机关按照最严重的想法来推断，忽视了客观事实和情节，也不符合我国刑法的根本原则。

（五）一审法院认定：“被告人向XX在明知自己所教唆的故意伤害犯罪行为不能实施，且被告人庞XX计划用毒鼠强毒死被害人的情况下，仍多次催促被告人庞XX实施犯罪行为，并致庞XX着手实施犯罪行为，其在主观上有间接的杀人故意”，明显与事实不符。

公安机关于2007年1月30日对被告人向XX的询问笔录第73页第3行：“在2006年10月份时，庞XX到我家里，用一个注射器装了一点东西，他讲是硫酸……”可以证明，被告人向XX不仅不知道自己教唆的用硫酸毁容的犯罪行为不能实施，而且是恰恰知道可以实施，因为她亲眼见到庞XX搞到硫酸了。当向XX听庞XX说要用老鼠药搞死陈章凤的时候，是明确要他莫搞的，至于庞XX是否会真的毒死陈章凤，向XX是无法预料和控制的，而且其内心并不相信他会真下得了手。向XX多次催促庞XX是要他去毁陈章凤的容，而不是去毒死她，向XX主观上并不具有杀人的故意。

二、本案中一审对被告人向XX的量刑明显过重。

（一）、被告人向XX不构成故意杀人罪，系故意伤害犯罪的教唆犯，且因被教唆者并未实施教唆的犯罪行为而构成故意伤害未遂，依法可以从轻或减轻处罚。

本案被告人向XX数次催促庞XX用硫酸毁陈章凤的容，其故意伤害陈章凤的犯罪意图十分明显，但因其仅仅是教唆庞XX用硫酸毁容，向XX本人并未实施教唆的犯罪，且因其所依赖的被教唆者实际未能实施教唆的犯罪而是实施了教唆以外的其他犯罪而致教唆犯罪未遂。根据《中华人民共和国刑法》第29条第二款的规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚。”，本案被告人向XX作为故意伤害犯罪的教唆犯，因被教唆者最终未实施教唆的犯罪而犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。同时，因受害人陈章凤自身具有重大过错，被告人一贯表现尚可，系初犯、偶犯并且如实交待了罪行，实际并未参与投鼠药的犯罪行为，情节轻微，同样依法可以从轻或减轻处罚。

如果按此量刑，最多判3年至10年之间的有期徒刑，而本案判决无期徒刑，明显属于量刑不当或量刑过重。

（二）、即使被告人向XX构成故意杀人罪，但她也有从轻或者减轻处罚的情节，一审判处无期徒刑明显过重。

1、本案受害人陈章凤自身具有重大过错，依法应酌情从轻对被告人向XX的处罚。

从本案查明的事实来看，公安机关对被告人向XX、庞XX及周边邻居、亲属的询问笔录均标明，受害人陈章凤生前是位生性风流、生活作风不检点、乱搞男女关系的女人，曾先后与多人发生过不正当性关系，其中就包括被告人向XX的丈夫周奋强，这严重激怒了被告人向XX。被告人向XX教唆他人用硫酸毁陈章凤的容貌，目的只有一个，就是防止陈章凤继续勾引她的丈夫周奋强，以保全家庭。由此可见，受害人陈章凤自身存在重大过错，应承担相应的责任，同时依法应酌情对被告人向XX从轻处罚。

2、向XX一贯表现尚可，系初犯、偶犯并且如实交待了罪行，应酌定从轻处罚。

被告人向XX在案发后，如实交待了所有的犯罪事实，且被告人以前一直表现尚可，系初犯；被告人向XX和庞XX商量用硫酸毁陈章凤的容，是因为陈章凤有过错在先，与向XX的丈夫周奋强乱搞男女关系，被告人向XX出于气愤，且其是文盲，不懂法律常识，才想到用硫酸去毁陈章凤的容，以为这样就能挽救她的家庭，属于偶犯。法院在量刑时，也应考虑这一事实和情节，酌定从轻处罚。

3、被告人向XX主观上不具有杀人的直接故意，客观上未实施任何杀人行为，属于间接犯罪和教唆犯，犯罪情节显著轻微，应从轻处罚。

本案中被告人向XX教唆庞XX用硫酸毁陈章凤的容，主观上仅有伤害的故意而无杀人的故意，当被告人庞XX提出用老鼠药毒死受害人陈章凤的时候，当场极力阻止。并且其至始至终未参与投鼠药的过程，客观上未实施任何杀人行为，属于典型的间接犯罪和教唆犯，犯罪情节轻微，根据《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”，二审法院应依法对被告人向XX从轻处罚。

综上所述，无论对被告人向XX按照教唆故意伤害或者故意杀人定罪，一审法院判处其无期徒刑，量刑都明显过重，于理于法都不符合实际情况。

三、被告人向XX并非本案的共同侵权人，其教唆行为与受害人陈章凤的死亡没有因果关系，无须承担任何民事赔偿责任。

如前所述，受害人陈章凤的死亡是由被告人庞XX的故意杀人行为导致的，被告人向XX并非共同侵权行为人，其教唆被告人庞XX用硫酸毁容的教唆行为与受害人陈章凤的死亡之间不存在因果关系。因此，被告人向XX对陈章凤不构成侵权，不应承担任何民事赔偿责任。一审法院判决被告人向XX与庞XX对陈章凤的死亡承担连带赔偿责任，没有任何法律依据。

辩护人凭借10 多年来的执业经验认为，本案在定性上不正确、量刑上明显过重，被告人向XX属于典型的祸从口出、推定之罪、言表之罪。被告人向XX，因为丈夫和别人乱搞男女关系，影响丈夫对她的态度和感情，甚至经常打骂她，而她说了一句气话，说要用硫酸去毁陈章凤的容，而被告人庞XX并未实际去实施用硫酸毁容，只是骗她说买到了硫酸一直没有实施。被告人向XX仅只是教唆硫酸毁容行为，当庞XX提出用老鼠药害一下陈章凤时，向XX一直没有同意，持反对意见，更不知道庞XX是什么时候、什么地点、什么方式实施的犯罪行为。被告人庞XX单独实施了杀人行为，用老鼠药毒死了陈章凤，结果现在一审法院却以向XX构成共同谋杀犯罪为由，判其无期徒刑。辩护人认为，一审在认定事实和定性上都明显错误，在量刑上更是明显过重！二审应依法改判，减轻对被告人向XX的处罚，以维护法律的正确实施！

以上辩护意见，请合议庭在合议时认真考虑。

此致

湖南省高级人民法院

辩护人：湖南清源律师事务所

     律师

2008年5月14日

审判长、审判员：

我是湖南清源律师事务所律师，受本案被告长沙市城市管理综合执法支队岳麓区大队的委托及本所指派，参与本案的诉讼。开庭前我们认真查阅了本案的证据材料和法律依据，通过法庭审理对本案事实有了清楚了解。现根据本案事实、证据及庭审质证的情况，针对本案争议焦点发表如下几点代理意见：

一、     原告违法搭建的事实清楚，在本案的处理过程中原告一直予以认可，从未提出过异议。

本案的案件来源是在2007年5月间，岳麓区金色山庄多名业主及物业管理公司多次向省政府法制办、市规划局、城管局、房管局、防雷中心等部门举报反应金色山庄小区1栋1201房业主在楼顶违法搭建，侵犯了其他业主的合法权益，并且附有多家媒体报道该违法搭建的照片等资料，要求有关主管部门依法查处。长沙市城市管理综合执法支队岳麓区大队接到举报后于2007年5月11到陆XX违法搭建的现场进行了检查并作出了初步的限期改正通知，后于2007年5月20日依职权正式立案后，经过现场检查、勘验、询问、听证等程序，也查明原告在小区顶楼违法搭建的事实清楚。并且岳麓区大队在查处过程中，长沙市规划管理局岳麓区分局也依法于2008年1月5日对原告在小区顶楼违法搭建进行了技术鉴定并出具了书面的报告，鉴定结果为原告擅自在其房屋顶上加层建设189平方米的建构筑物，改变了楼屋顶的轮廓线和形态，导致该楼房的高度、体量等不符合城市规划要求，严重违反了《长沙市容貌规定》第3.2.1条和3.4.1条和《长沙市城市市容和环境卫生管理办法》第11条第2款的规定。后在本案处理过程中，经过对原告陆XX的2次询问和2次听证，原告均对其违法搭建的事实也一直予以认可，从未提出过异议。

二．被告岳麓区大队作出行政处罚决定的程序合法，证据确实充分。

1． 岳麓区大队在接到业主及物业公司举报后，岳麓区大队依据国务院法制办《关于在湖南省长沙市开展城市管理综合执法试点工作的复函》中确定的由长沙市城市行政管理部门行使的职责管辖范围，依法进行了受理立案，行使由该复函及相关规定确定的具体职责，对原告违法搭建的事情进行调查处理。

2．岳麓区大队在立案后，依法严格按照法定程序经过了立案审批、现场检查、现场勘验、询问、技术鉴定、听证会、案件处理审批等环节和程序后才作出行政处罚决定，并且都有卷宗档案材料证明。

3．岳麓区大队在调查处理原告违法搭建的事情时，正是因为按照法定程序处理，在经过了2007年5月20日和同年5月28日两次询问、2007年6月和2008年1月两次举行了听证程序后，办理了内部延期手续，被告岳麓区大队正是怀着慎重处理的态度，才导致案件处理期限的延长，但是并不影响对违法行政相对人的处理，也不需要提交内部延期手续给当事人。

根据以上所述，被告岳麓区大队依照法律及相关规定所授权的职责权限内进行立案受理、按照严格的法定程序进行调查处理、并且怀着慎重的态度办理了延期手续，被告作出行政处罚决定的程序合法，证据确实充分。

三、             被告岳麓区大队作出行政处罚决定适用法律正确，原告诉称被告作出行政处罚决定违反法条竞合的规定，应适用《长沙市城市管理综合执法试行办法》中关于城市规划法的规定是没有法律依据的。

 1．被告岳麓区大队在作出处罚决定时选择适用的法律是职责范围内的权力，并没有超越法律授权的范围。

国务院法制办《关于在湖南省长沙市开展城市管理综合执法试点工作的复函》中第二点明确规定长沙市城市管理综合执法集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是：（一）行使规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准的违法建筑物或者设施；（二）行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；《长沙市城市市容和环境卫生管理办法》第十一条、第四十六条也明确规定授予了限期改造、强制拆除及罚款等行政权力。本案中，在被告岳麓区大队对陆XX违法搭建进行调查处理时，初步调查后依据的是《长沙市城市管理综合执法试行办法》对原告作出限期改正通知书，并没有对原告进行行政处罚，在继续深入的调查后，岳麓区大队于2008年8月根据查明的事实和证据依据《长沙市城市容貌规定》和《长沙市城市市容和环境卫生管理办法》作出行政处罚决定，也正是体现了被告在职权范围内依法行使职权，进行适用法律选择的行为，并没有超越法律法规授权的范围。

2．原告的违法搭建行为确实违反了多个法律的规定，但结合本案的实际情况，依法应当适用《长沙市城市容貌规定》和《长沙市城市市容和环境卫生管理办法》，而不应当适用《长沙市城市管理综合执法试行办法》。

根据国务院法制办《关于在湖南省长沙市开展城市管理综合执法试点工作的复函》、《城市市容和环境卫生管理条例》和《长沙市城市容貌规定》，无论对规划管理方面和市容环境卫生管理方面的违法行为，长沙城管执法部门都有权力对其进行行政处罚。在本案中，陆XX的违法搭建行为确实违反了《长沙市城市管理综合执法试行办法》第二十条之规定，擅自改变了小区建筑物的外观和使用性质，严重影响了金色山庄1号楼建筑物的外形、轮廓、体量等，岳麓区大队最初根据本条的规定在2007年5月11日初步作出限期改造通知书后，随着深入的调查，依据查明的事实和证据，岳麓区大队发现原告陆XX的违法搭建行为依据《长沙市城市管理综合执法试行办法》，不符合第二十三条前十款所列的严重情形，也不能在其他法律、法规的规定中找到明确的关于严重影响城市规划的相关规定。在这种适用规划法存在障碍的情况下，适用该办法为依据对原告陆XX作出行政处罚并不适当，而适用《长沙市城市市容和环境卫生管理办法》第四十六条的规定作出行政处罚更为符合本案中陆XX的违法搭建的实际情况。   

 而且，在现实生活中，不论原告陆XX的违法搭建行为是依据有关城市规划方面的法律规定还是有关城市容貌方面的法定规定予以处罚，但是有一点可以肯定的是，陆XX的擅自加层行为，不仅严重影响了金色山庄1号楼建筑物的外形、轮廓、体量等，还对小区楼层存在着巨大的安全隐患，侵犯了其他业主的利益甚至影响到公共安全，在长沙市这种情况是不允许存在和蔓延的，否则整个城市的楼层建设都会擅自改变。政府在处理这种违法情形时，不可能因为在适用规划法上存在障碍就放任违法行为，因此，岳麓区大队在2008年8月31日选择适用《长沙市城市容貌规定》和《长沙市城市市容和环境卫生管理办法》等作出行政处罚决定是正确和适当的。

3．岳麓区大队选择适用法律并没有违背法条竞合的规定。

本案中，原告陆XX诉称岳麓区大队作出行政处罚决定依据为《长沙市城市市容和环境卫生管理办法》违背了法条竞合的规定，实际上，原告诉称的法律竞合时的法律适用选择问题只是法学理论上探讨的问题，现行法律没有明确的规定，岳麓区大队在处理本案的过程中，在权限范围内结合本案陆XX违法搭建的实际情况选择了行政处罚所适用的法律依据并没有违法有关法律竞合的规定。

4．本案中由城管部门行使处罚权，不仅符合司法实践，也符合《行政处罚法》关于一事不二罚的规定。

在司法实践中，遇到一个违法行为涉及到多个行政管理部门处理时，由政府协调各相关部门联合执法处理或由一个部门集中行使行政处罚。《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”

结合本案实际情况，陆XX的违法搭建行为确实涉及到规划部门和城管部门的处理。如果在本案中城管部门和规划部门分别依据相关的法律规定对陆XX的违法搭建行为进行行政处罚，必然会违反《行政处罚法》关于一事不二罚的规定，反而会加重对原告的处罚。在业主及物业公司举报至政府部门后，政府根据本案情况协调由城管部门调查处理此案，并且在调查的过程中，市规划行政管理部门也配合了城管部门的调查处理并出具了相应的书面报告，最后由城管执法部门依据《长沙市城市市容和环境卫生管理办法》等单独作出行政处罚决定是符合司法实践和《行政处罚法》的规定的。

四、被告在结案前暂扣原告的物品符合法律的规定，应在案件结案后才返还给原告。

根据《长沙市城市管理综合执法试行办法》第四十七条的规定，综合执法机关发现违法行为，应责令其立即改正或限期改正，对拒不停止违法行为的，可以暂扣其使用的工具和物品。本案中，岳麓区大对在原告拒不停止施工的情况下，暂扣了原告的2台施工工具，并且当场也出具暂扣证明。作出行政处罚决定后，原告不服依法提起了行政复议和行政诉讼，没有依照处罚决定执行完毕，现该案还没有审理结案，依法暂扣原告的物品是符合行政处罚法和试行办法的规定的，原告要求返还暂扣的物品没有法律依据。

五、原告诉称要求被告赔偿违法行政造成的经济损失的诉讼请求没有事实依据和法律依据，根本不能成立。

岳麓区大队对原告作出行政处罚决定是依据行政处罚法和试行办法等法律规定按照法定的程序作出合法行政行为，而且，原告没有对其诉称的经济损失和具体数额进行举证，也没有证据支持，其请求依法不能成立，被告也无需对自己的合法行为进行赔偿。另外，根据国家赔偿法的规定，对财产权造成损害的，按照直接损失予以赔偿。原告所诉称的因被告违法行政给其造成的损失与被告的合法行为没有任何直接联系，原告诉称要求被告赔偿其经济损失是没有事实依据和法律依据的，根本不能成立。

综上所述，被告岳麓区大队对原告陆XX作出强制拆除违法建设工程、并处罚款人民币贰百元的行政处罚决定所认定的事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，依法不应撤销；原告诉称要求被告返还暂扣物品和赔偿损失的请求没有事实依据和法律依据。合议庭应依法驳回原告的全部诉讼请求。

以上代理意见，恳请合议庭在合议时予以充分考虑！

代理人：湖南清源律师事务所

         律师

2008年11月14日