借款是否归还，谁来承担举证责任

                          吴彦峰   郭铁群

[案情] 原告任涛与被告曹海萍于2006年11月29日结婚，于2007年9月10日经法院判决离婚。原告起诉称2006年8月份被告曹海萍分三次借原告任涛3600元，未写条据，至今未偿还，遂起诉来院。庭审中被告曹海萍主张该3600元已经偿还。原告向法院提交的证据材料有陈培燕、闪贵生的证言，证明被告离婚拉家具时承认借过原告3600元；离婚案件的庭审笔录，证明庭审中被告承认借过原告3600元。被告在离婚案件中的陈述是：借过原告3600元，但已经偿还。

[评析]　　

本案在审理中，有两种不同意见：

一种意见是判令曹海萍归还向任涛的借款3600元。

既然曹海萍承认曾向任涛借款3600元，曹海萍的法庭陈述属自认，原告已完成了举证义务，曹海萍应该举证证明借款已全部归还，债务已经消失的事实。现在曹海萍没有任何证据证明全部归还借款，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。所以应该判决曹海萍归还借款3600元。

另一种意见是驳回任涛的诉讼请求。

虽然曹海萍承认曾经借款3600元，但是通盘否认至今仍然欠款，因此曹海萍实际未承认债务，原告并未完成举证责任，不足以证明债权现实的存在性。原告应承担举证不力的法律后果，应判决驳回原告的诉讼请求。

笔者赞同第二种意见，理由是：

1、举证责任仍然在原告任涛。

本案的分歧焦点是“借款3600元”是否还存在？涉及举证责任的分配问题。民事诉讼法第64条规定了“谁主张，谁举证”的原则，该法条的这一规定属一般性举证原则，在司法实践中应广泛实用的认定证据适用原则，不得任意改变扩大和缩小适用范围。对本案的争议事实“谁应该来举证”的问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 结合本案，被告的二次法庭陈述曾向原告借款3600元，但如果借款时没有书面凭据，还款时也难以要求债权人出具款项已偿还的凭据。因此，单凭被告对当初借款行为的认可即要求被告承担证明责任以证明借款确已付清，这种证明责任的分配并不妥当。因为在口头借贷关系中，还款时通常不会留下还债的凭据，强行要求债务人承担证明责任，债务人客观上通常举证不能，如此分配举证责任难谓适当。另说明一点，这种纠纷的发生，多因口头借贷而产生，债权人选择口头借贷而将自己置于不测之风险，由债权人对自己的不谨慎行为承担风险也非不当。

2、被告张某的行为不属自认。

自认，是指当事人对不利于自己的事实的承认。广义上的自认还包括对他方所提诉讼请求的承认，但一般均是指对事实的承认。《证据规定》规定了自认的原则，即当事人在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。本案被告承认曾经向原告借款3600元，但称已还，说明被告的真实意思并非是要承认原告的借款还存在的事实主张，而是为辩白该借款已经偿还，债务已经不存在的一种抗辩理由，被告的法庭陈述应属抗辩原告的主张，否认原告主张的借款仍存在这一主要事实，而不是对原告诉讼请求的认可，不构成对债务自认。因此，本案3600元是否存在仍应由原告举证证明。

3、如果支持了原告的诉讼请求，客观上是对诚实守信的人的打击，不利于提倡这一原则。如果被告不讲诚信，对借款的事实全盘否认，原告是难以举证的。另一方面，法庭对被告的陈述，对被告不利的予以采信（承认借款的事实），对被告有利的不予采信（借款已归还），这对被告来说很难说是公正的。

    案情  被告人张某，系农民。2005年4月18日下午，被告人张某与文某的妻子发生争执，厮打后离开现场。文某和妻子及其雇工何某，黄某等人见状，遂追赶。在追赶过程中，张某摔倒在地，怕被人追上后遭殴打，从地上拾起一块砖向后扔去，正好砸中何某头部。经法医鉴定已构成轻伤。

    分歧意见  对张某的行为是否构成犯罪以及构成何罪，曾引起广泛争议。归纳起来有两种不同意见：

    第一种意见认为：被告人张某虽然与文某的妻子发生争执并厮打，但其已逃离现场。文某和妻子及何某，黄某等人仍对其追赶，对其合法权益造成了威胁。被告人怕被追上挨打，才采取了扔砖头的行为，致使何某轻伤。被告人张某的行为属于正当防卫，不应以故意伤害罪追究其刑事责任。

    第二种意见认为：被告人张某已离开现场被追赶，但何某尚未追上张某，就被张某扔的砖头砸伤。此时何某并未对张某的合法权益构成实际威胁，而张某就采取了扔砖头的行为，致使何某轻伤，张某主观上处于一种放任危害结果发生的间接故意（事先防卫),应对此造成的损害结果承担刑事责任。张某的行为属于事先防卫，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。

    法律连接   《中华人民共和国刑法》第20条第一款“为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产和其他权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不服刑事责任。”

    本法说的不法侵害必须是正在发生（进行）而不是将要发生。所以张某的行为属于事先防卫，不属于正当防卫应负刑事责任。其行为符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪。

                   苦干半生竟是“空”

袁泽富一个老实，本分为教育苦苦耕耘34年的“民办教师”至今仍领代课工资每月300元，他的《教师资格证书》上贴着他自己照片，可持证人却是“沈洪保”的名字。这是为什么？

日前我们多次收到重庆市巫山县竹贤乡石沟村一社袁泽富的投诉；他于1973年秋经乡政府、乡小学安排了其到阮村任教，74年调到彭家任教至77年（该村现名为石沟村），78年至79年在石沟村任小学教师，80年到88年原本请病假的他在家办私立学校（手续合法）。原因是学校调来外地老师、家长们不信任，纷纷上门要求他带病在家办学，收学生40余人，乡、村领导均知道这事，并且很支持他。在他辛勤耕耘下培养出了一大批人才，像杨元瑜现任竹贤教办主任兼校长，曹远美任骡坪小学教师，周佑山任建筑公司工程师等很多。89年“普六”由学校领导聘他在石沟村任教至今。

袁泽富家境贫寒，有一个痴呆儿子和多病的妻子，加之自身体也不好，是什么让他几十年如一日，矢志不忘教育呢？是他那颗对教育痴热的心！几十年来不管是烈日炎夏，寒风刺骨的冬日，他都能严格要求自己，始终把“教书育人”当做自己一生的追求。

然而命运对他却很不公平，他教了一辈子的书，领了一辈子“别人”的工资，换句话说就是在替“别人”打工。这都是当地行政主管部门严重不负责任的结果。1996年8月他参加县教委对全县民办教师进行专业资格考试并取得国家颁发的教师资格证书，可学校却以沈洪保名字上报教委。令人难以置信的是，他的教师资格证上贴的自己的照片，却填着别人的名字！巫山县教委骡坪教办公然做假，导致为教育奋斗大半生的袁泽富至今仍是替别人“教书”。他自己每月才领到很少的工资300元。任教34年来，虽然从80年至88因劳累过度成疾在家休病假，经相关部认可开设私立学校，他从实际出发同样为教育事业献身。行政主管部门对他从教时间视为减断实为不妥，值得深思。

根据《教师法》第10条规定：“国家实行教师资格制度。”袁泽富本人也参加了考试，也领到了证书，他本人也为教育事业奋斗耕耘了34个春秋。然而却得到不公平的待遇。他领的工资是低于重庆市最低工资标准的，拿的教师资格证书贴的是自己的照片，填的是别人的名字，这说明了什么？只能说明我们的领导干部对工作严重不负责任，对国家的法规、政策置苦罔闻，才导致袁泽富的悲剧上演。希望重庆市巫山县各级领导知错就改，主即对袁泽富所反映的情况进行调查。并落实他的待遇问题，按照《教师法》和《劳动法》的相关规定，他的工资应不低于重庆市公务员的平均工资。我们希望得到圆满的答复。我们将继续关注该事件的处理结果。

有 可靠消息:重庆市巫山县教育委员会已开始对此事进行调查处理,并表示一定让袁泽富满意.让我们也满意.

香车美女

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我的大哥刘成军，离开我们已经十年了。每每想起大哥他那勤劳，奋斗的一生不觉黯然泪下。大哥的胃不好，最后诊断是胃癌，临终也未能治好。最使人难忘的是，大哥在弥留之际仍不忘我的婚事。他不止一次让人叫来我的两个姐姐和二哥给他们交代我的婚事，让他们无论如何要帮忙我早日成家。后来我结婚了，就领着新婚的妻子去看望了大哥。那时的他已静静地躺在地下已一年矣。

        大哥年少时，由于家里人口大年年缺粮。他早早回家帮父母去地干活挣工分，为逃饥荒我们举家迁往灵宝寺河山。那里的地亩宽，一口人可以种好多地。大哥在那里和父母亲种了很多地，一年下来家里有了余粮。大哥有气管炎的病，在那里好心的邻居给说了苹果煮连霉素的单方。大哥治好了病，特意让人给我捎了苹果。我的病也好了。我与大哥的年龄相差远，加之我在两岁的时候去了姨家和大哥在一起的时间比较少。记得大哥到过我家一次，他也闲不住。他到我家对面的山上帮姨妈打了很多猪草。我让大哥给我写字，他就在我家的窗户旁的黑板上写了 “向雷锋同志学习”几个粉笔字。我对大哥的字很是珍惜，过些时就用粉笔描一遍，就象新的一样。

我十八岁那年，《洛神》杂志约稿。为了能写好，就到大哥家去。尽管冬季果园，农田里很忙，大哥始终没有让我帮忙。有一次，我硬是跟了去。我看到大哥的活很重，基本没有空闲，可他总是说不忙。我和大哥砍了很多树枝梢用绳子捆住，放到拖拉机上拉回去准备过冬。那一次是我和大哥在一起仅有的一次劳动。他告诉我，你去了姨家要对他们孝顺。你的学习好，平时农闲的时候多写点东西。这几句普通的话是我一生都难以忘记的。

九七年春节后的一天，大哥从老家桃花打来电话。说想见我一面，我连忙前往。原来大哥知道自己的病情，他从灵宝回到了老家。我看到虚弱的大哥禁不住泪流满面。这时大哥却坚强地说，人什么事都会遇上的，不必要难过。我姊妹几个商量让大哥再到医院看看，大哥坚持不让再花钱。他让我们送他回灵宝，临行时我想和大哥照个合影。大姐却说不忍心看到有病的他，想起他的模样都会难过的------我和大姐看着送大哥的车远去了，我的脚步始终没有抬起来，大姐竟失声痛苦起来。我连忙把大姐扶了回去。

远去的大哥，带着他兴家立业的渴望和对人生的眷恋走完了他那勤劳，奋斗的一生。

大哥，您安息吧。