---- 倪伟律师 http://helloniwei.blog.bokee.net/
目前，国内公众接触律师的机会不多，通常是遇到了自己无法解决的法律问题时才会想到律师。公众对律师职业不太了解，对律师费更是认识不多。实质上，不仅是公众，相当一部分律师由于对自身职业定位的偏差，对律师费也存在错误的认识。在此写下本文，以期交流。
一、律师费的渊源
律师产生于古罗马，曾被称为“辩护士”，并含有“保护人”意思。当时有地位、有财产的贵族中，有一部分贵族利用自己的才智，为其身陷指控或是法律困境的朋友或被保护人做辩护。辩护自然是无偿的。贵族们这样做，在帮助他人的同时，也获得了很高名誉和社会评价。
人们这样描述当时的情况：“除军队以外，辩护者这一职业是通向荣誉和高官的最佳途径，这种无偿辩护一直维持到帝国时代”。①
随着辩护士慢慢开始成为一个专门的职业，辩护士由完全无偿付出到适当收取费用。辩护士的社会评价并未因其开始有偿而受到严重影响。这就是律师费的渊源。
二、律师费的性质
关于律师费的性质，有这样一句话可以作为答案：“律师通过自己高智力的劳动得到的是服务的报酬，它只是律师所付出的劳动的合理补偿，而商人通过资本投资所得的是利润，这种利润完全可以和他的投资不成正比。”②
再让我们来看西方法治国家对于律师费的见解。历史悠久的英国律师业，一直认为，当事人支付律师费是根据道义的要求而不是法律的要求，付律师费是当事人道义上的责任。基于这种见解，英国的律师事务所不会主动起诉不按约付费的当事人，因为他们认为，道义上的责任没有必要上升到法律层面。笔者目前还没有看到，出现过其它法治国家的律师事务所起诉要求当事人按约支付律师费的报道。
如果理解了法治国家，尤其是西方法治国家律师职业中渗透在血液里的贵族理念后，你就不难理解以上现象了。
笔者认为，律师费的性质，对律师而言，是律师个人劳动的报酬；对当事人而言，是道义责任，也是合同责任。
三、律师费的性质决定了律师在财富上最终只会是中产阶级中的一员，最成功的律师永远不会和最成功商人一样富有。
（一）从积累财富的方式上，通过律师费积累财富的效率和规模与商业积累财富的效率和规模不在一个级别上。
律师费对应的是律师劳动。商业利润则对应的是资本结合劳动力、技术、管理等等。商业可以通过复制成功的商业模式等方法来扩大规模，通过规模化的方式获取源源不断的利润。形象一点，商人组建的企业，就像是一台赚钱机器，商人通过增加这台机器的获利能力（盈利能力），在更广阔市场内投放更多的机器（设立子公司、跨国公司等）来扩大赚钱规模。只要机器正常运作，就可以给商人带来源源不断的财富，哪怕此时商人正在球场上打他的高尔夫球。
所以，商人通过规模化、自动化的方式获取财富，处于工业时代；而律师则是处手工劳作时代。积累财富的效率和规模，两者不在一个级别。
（二）即使是为律师事务所出资的合伙人律师，也无法将律师事务所变成像公司一样的赚钱机器。因为：
1、律师的工作具有高度的独立性。律师可以独自一人或两人办理一个案件，即便在如审判萨达姆等世纪审判中，律师团队也仅数百人就足够。律师工作的独立性，决定了律师事务所对团队规模的需求，远远小于企业对团队规模的需求。
2、律师个人天生就具备不愿做他人赚钱机器零部件的天然意愿。律师是脑力劳动者，学的多，见的多，属于社会知识精英阶层。作为知识精英，对实现自身的价值，有着更高的追求。这种追求结合律师职业是自由的职业的特性，使律师天生就不愿成为别人赚钱机器上的零部件。
3、外部环境也使律师不作“零部件”的意愿容易成为现实。因为，律师事务所的资产不是外在的物质，而是律师的学识、人品、律师业务能力等，所以各国对成立律师事务所的资本要求并不高。一旦有成为“零部件”危险，律师完全可以选择自行创办律师事务所。如此一来，旧的律师事务所合伙人律师是无法将律师事务所变成像企业一样大规模的赚钱机器。
4、事实早已证明，律师事务所不可能成为像企业一样的大规模赚钱机器。以数据为证：世界上最大的律师事务所――美国贝克·麦肯思国际律师事务，在全球有40多个分所，律师的人数也仅2700名③，根据常识，该所的助理、秘书等辅助人员不会超过2700名，所以世界最大的律师事务所总人数也不超过5400人。而沃尔玛有190万员工、美国邮政服务公司79.6万员工、西门子47.5万员工，中国农业银行为45.2万员工④。我想，数据已经能说明，律师事务所和和企业在规模上就像蚂蚁与大象的区别。
所以，不管是律师还是合伙人律师都不可能像商人一样规模化地积累财富。怀着像商人一样赚钱目的而投身到律师业中的律师、把自己定位商人的律师，到头来可能会发现，和成功商人相比，自己的财富永远只是成功商人财富数的一个零头。
律师费过去、现在和未来，都无法和商业利润相比。仅通过律师费积累财富，中产阶级就是律师的财富珠穆郎玛峰。律师业是通向天堂或地狱之门，但律师费不是通向财富之门，对此，作为律师，更应该有个清醒的认识，不要将自己的追求仅停留在财富上。
倪伟律师
二00七年八月十六日
①[美]麦赞恩蓍：《法律的故事》刘昕等译，江苏人民出版社1998年版，第154~- 155页
②韩立收著：《你戴着荆棘的王冠而来－律师职业解读》，法律出版社，2007年4月第1版，17页
③参见：http://www.zfgs.gov.cn/JTJ/xxzx/homepage/jtfzyj/wto_nr.stm?iid=1500000000000016
④参见：http://mnc.people.com.cn/GB/5980002.html
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第一部分 【声母】
b:《板凳与扁担》
板凳宽，扁担长。扁担没有板凳宽，板凳没有扁担长。扁担在绑在板凳上，板凳不让扁担绑在板凳上，扁担偏要扁担绑在板凳上。
d：《炖冻豆腐》
会炖我的炖冻豆腐，来炖我的炖冻豆腐，不会炖我的炖冻豆腐，就别炖我的炖冻豆腐。要是混充会炖我的炖冻豆腐，炖坏了我的炖冻豆腐，哪就吃不成我的炖冻豆腐。
l：《六十六岁刘老六》
六十六岁刘老六，修了六十六座走马楼，楼上摆了六十六瓶苏合油，门前栽了六十六棵垂杨柳，柳上拴了六十六个大马猴。忽然一阵狂风起，吹倒了六十六座走马楼，打翻了六十六瓶苏合油，压倒了六十六棵垂杨柳，吓跑了六十六个大马猴，气死了六十六岁刘老六。
d-t：（《大兔子和大肚子》
大兔子，大肚子，大肚子的大兔子，要咬大兔子的大肚子。
n-l：《四辆四轮大马车》
门口有四辆四轮大马车，你爱拉哪两辆来拉哪两辆（）。
z-zh：《撕字纸》
隔着窗户撕字纸，一次撕下横字纸，一次撕下竖字纸，是字纸撕字纸，不是字纸，不要胡乱撕一地纸。
s-sh：《三山撑四水》
三山撑四水，四水绕三山，三山四水春常在，四水三山四时春。
r：《说日》
夏日无日日亦热，冬日有日日亦寒，春日日出天渐暖，晒衣晒被晒褥单，秋日天高复云淡，遥看红日迫西山。
sh、《施氏食狮史》
石室诗士施史，嗜狮，誓食十狮，氏时时适市，氏视十狮，恃矢势，使是十狮逝世，氏拾是十狮尸，适石室，石室湿，氏使侍拭石室，石室拭，氏始试食十狮尸，食时，始识十狮尸实是十石狮尸，试释是事实。
Si和shi《司小四和史小世 》
司小四和史小世，
《四和十》
四和十，十和四，十四和四十，四十和十四。说好四和十得靠舌头和牙齿谁说四十是“细席”，他的舌头没用力；谁说十四是“适时”，他的舌头没伸直。认真学，常练习，十四、四十、四十四。
《石小四和史肖石》
石小四，史肖石，一同来到阅览室。石小四年十四，史肖石年四十。年十四的石小四爱看诗词，年四十的史肖石爱看报纸。年四十的史肖石发现了好诗词，忙递给年十四的石小四，年十四的石小四见了好报纸，忙递给年四十的史肖石。
《十和四》
四是四，十是十，十四是十四，四十是四十。莫把四字说成十，休将十字说成四。若要分清四十和十四，经常练说十和四。
《数狮子》
公园有四排石狮子，每排是十四只大石狮子，每只大石狮子背上是一只小石狮子，每只大石狮子脚边是四只小石狮子，
第二部分 【韵母】
u：（《鼓上画只虎》
鼓上画只虎，破了拿布补。不知布补鼓，还是布补虎）。
i-ü：《女小吕和女老李》
这天天下雨，体育局穿绿雨衣的女小吕，去找穿绿运动衣的女老李。穿绿雨衣的女小吕，没找到穿绿运动衣的女老李，穿绿运动衣的女老李，也没见着穿绿雨衣的女小吕。
-i：（后）《知之为知之》
知之为知之，不知为不知，不以不知为知之，不以知之为不知，唯此才能求真知。
ai：《白菜和海带》
买白菜，搭海带，不买海带就别买大白菜。买卖改，不搭卖，不买海带也能买到大白菜。
eng—en：《陈庄城和程庄城》
陈庄程庄都有城，陈庄城通程庄城。陈庄城和程庄城，两庄城墙都有门。陈庄城进程庄人，陈庄人进程庄城。请问陈程两庄城，两庄城门都进人，那个城进陈庄人，程庄人进那个城？
二00七年八月
]]>除了部分法律援助，绝大多数情况下，律师工作都是要收取律师费的，收取的费用中包含了工作成本和成本以外的收入。这一点和经商人士除去商业活动成本后赚取利润类似。基于这点类似，有律师将自己等同于商人，似乎有些道理，但目光未免显得过于狭窄。
律师到底是不是商人？只要将目光放宽一些，找到律师与商人的区别后，就能找到答案。
区别一，律师的职业门槛远高于商人。
要成为律师，首先要学历达到一定要求，有了学历还要通过国家司法考试，通过考试后还要经过适当的培训和实习。这之后，才能成为正式的执业律师。随着法治进程的要求，律师的职业门槛以后必定还将提高，这只是时间问题。要成为商人则不然，没有任何学历要求，更不需要考什么试，只要有资本即可。资本充裕的，可以做大手笔的商人，资本暂不充裕的，可以做小本商人。律师与商人的职业门槛，孰高孰低，一目了然。
区别二，律师“贵于师”，商人无需“贵于师”。
律师“贵于师”，因为律师的工作本身就有一定的解惑指路的成份。当身陷法律困境的委托人找到律师时，委托人需要的是律师为他或她指点迷经，找到方向。律师凭借自己对法律的熟悉、自己的办案经验、个人智慧，指导并帮助委托人维护自己的名誉、财产安全、自由甚至是生命安全。商人与顾客之间则不然，顾客不需要商人告诉自己应该做什么，怎样做，不该怎样做。商人都说，顾客是商人的上帝。商人的上帝怎会需要商人为自己破除迷茫？
区别三，律师与委托人在处境上先天不对等，而商人与顾客则是先天对等的。
委托人寻求律师帮助，是因为自己陷入了不利的法律困境，需要律师帮助摆脱这种处境或以后避免不利处境。律师的处境则不然，律师不接收委托人的案件或事务，只是失去了一些收入，但却省下了自己的时间和精力，可以另作其它案件或事情。律师的处境显然优于委托人。反观商人与顾客，顾客不是在自己的名誉、自由、财产安全陷入不利的境况下才去购买商人的产品与服务的，顾客与商人处境先天即是对等的。
正是由于这一区别，又导致律师与商人的下一点区别。
区别四，公众对律师的道德要求高于对商人的要求。
顾客可以不信任产品经销商，但只要经销商销售的产品是质量合格、价格合理，厂家的售后服务到位，不信任经销商，并不影响顾客购买产品。国内某房地产老总曾宣称，穷人就是不该买房的，他的房子就是造给富人的。很多人都厌恶这个地产商，但人们并没有因厌恶这个地产商而拒绝购买他卖的房子。而律师则不然，委托人聘请律师，很大程度上是把自己的财产安全、甚至是生命安全托付给律师来捍卫。委托人自然希望自己的律师是有良好职业道德的，是值得自己信任的。很难想象，哪个委托人敢把自己的命运托付给将宣称人有三六九等、穷人就不该得到律师帮助的律师。
律师有着自己专门的职业道德规范和执业纪律。商人没有受到像律师那样的道德规范，只要不违反法律强制性规定，为了利润，商人做什么都是允许的。
区别五，律师通过执业获取财富的效率远低于商人。
微软总裁比尔·盖茨出身于律师家庭，也曾经计划过当律师。试想，如果盖茨不是经商而是真的作了律师，那么，世界首富的称号绝对不是他了，顶多成为美国社会的中产阶段中的一员。全世界范围内的每一个城市，又有哪位收入来源于该城市范围的当地律师能在财富上超越当地商人，成为当地首富？北京有吗？上海有吗？纽约有吗？都没有。限于篇幅，其中原因此次无法详谈，留在以后再探讨，但事实摆在面前，结论无需争辩。
最后一点区别，即使律师和商人都具备有偿性，但实际上两者在有偿这一问题上也有着本质上的不同。律师有偿工作，是律师个人付出学识、智慧、劳动、时间的结果，律师的收入属于个人劳动所得，而商人的收入则更多来源于资本的投入与经营，将自己的资本与职员的劳动结合后形成的获利。因此，不能因为律师和商人都是有偿的，就简单地认为律师就是商人。
小结一下，律师和商人至少有着以上五点区别，而唯一的类似点又有着实质的不同。弄清了这些区别，回答律师是不是商人这个问题，就是一件很容易的事情：
律师虽然收取律师费，但律师不是商人，商人更不是律师。
二00七年八月十二日
倪伟律师 http://helloniwei.blog.bokee.net
中国大陆律师的社会地位远远低于西方国家的律师，这是一个不争的事实。即使在亚洲，中国大陆律师的社会也远低于韩国、日本。即使在中国境内，大陆律师的社会地位也无法和港、澳律师相比。
个中原因，有大陆法治传统的缺失、市场经济不够完善、半人治半法治模式下的法治现状、现有体制下手握公权力者必然本能地排斥代表私权力、要求限制规范公权力的律师职业，等等因素的影响。这些因素都是律师业以外的因素。
限于本文篇幅和避免触动敏感话题，本文只从律师业内部，着手探讨造成目前律师业社会地位不高的原因。如老话所言，“打铁也需自身硬”才行。
第一步，用上放大镜，先从微观的律师个体谈起。
第一，大陆的律师缺乏成熟的法律理想。中国从古自今不缺乏统治理想，但始终缺乏法律理想，截至本文写下之时，笔者仍然没有看到中国的法律理想在哪里。大陆律师处在非完全法治的环境中，在学校接受教育时，又受“法律是统治阶级统治被统治阶级的工具”这种曾被大肆宣扬的斗争哲学的影响。自然，大陆律师缺乏成熟的法律理想，并不让人感到意外。
第二，律师的准入门槛仍显杂乱。在中国大陆，非法律专业毕业的人士可以参加司法考试，成为律师。就事论事，无法回避的是，非法律专业毕业的人士，更缺乏法律氛围的熏陶，更容易在自身定位上，受到原来自己的知识、经验的影响，难以认识到原有的职业与法律职业的差异。法律职业有别于其它职业，所以，用看待其它职业的眼光来从事法律职业，难免不出现偏差。当然，这不是说法律专业毕业的人员成为律师后，就不会产生自身定位的偏差，更无任何贬损非科班出身的律师之意。律师们缺乏共同的职业价值和追求，影响着整个行业难有发自内心的共同的行为规范，更难形成同一个说话声音。
第三，大陆律师自身定位偏差。大陆律师先是作为公权力体制中的成员，先前是拿着政府的工资，基本做着装点门面的工作，现在是脱离权力体制，进入市场。律师已不再被错误地定位为国家工作人员，这点是明确的，但目前的律师定位到底是什么？不少律师在被体制限定在“管理众人之事”以外、同时也不可能成为学者之类的准国家工作人员的现状下，毅然将自己定位为一名商人。甚至有律师就是以挣钱为唯一目的，以图像商人一样淘金。当律师只顾追求金钱的时候，他或她已经不可能得人们发自内心的普遍尊重，尤其是在一个几千年都轻视、打击商人的社会，律师的社会地位受自身定位偏差的影响就成了必然。
第四，大陆不少律师在不良的法治环境中“白沙在涅，与之俱黑”，即所谓的“关系型”律师。之所以成为“关系型的律师”，有的律师是被迫的，有的则是主动并乐此不疲、甚至以此为荣。和掌权者有故交的，主动利用，没有关系的也要创造点关系。关系型的律师，难以得到绝大多数善良当事人的真正尊重。靠关系执业，是在阻碍司法变成清流，阻碍法治社会的进程。这种阻碍法治进程，损害绝大多数人长远利益的行为，能得到人们的尊严，从而提升律师业的社会地位吗？显然不可能。
第二步，放宽视野，从律师事务所谈起。
第一，律所目前盛行的提成制。提成制虽然管理难度低，有利于提到律师个人的积极性，但正是因为提成制，律师之间基本没有共同的经济利益，自然缺乏合作的动因。律师在工作中只需要各自为阵，而不需要相互的深入配合。长期缺乏配合，律师能力必然难以更好的提升。提成制同时也是造成大陆律所长期停留在小、散、难以壮大，然后继续小、散这一不良循环当中。
第二，大陆目前的律所中，绝大多数的律所只是小规模的律所。用数据说明，以最有代表性的北京律所为例，根据
第三，与小规模相配套的，是目前的大陆律所管理能力和制度创新能力低下。绝大多数事务所并没有创设并执行规范的律所制度，包括委托人利益冲突的审查、协调机制，律师之间工作的配合制度，律师工作的评价考核机制，律所培训制度，能产生凝聚力的薪酬制度等，即使是合伙律师之间出现冲突时，也缺乏相应的章程制度来解决。
第四，大多数大陆律所内部松散，没有凝聚力。律师之间的合作也多为个案合作，由于提成制必然带有的利益独立，团队化在实行提成制的律所中没有存在的空间。除非大陆律所没有找到既能像提成制一样提高律师工作积极性又能避免提成制的先天缺陷，保证律师与同事、与律所形成紧密利益体的制度，否则大陆律所不可能做到真正的团队化。
律师业由律所组成，律所的小规模、内部松散、管理创新能力低下，直接导致了整个律师业的松散和无力。一个松散和无力的行业，不会有很高的社会地位。
以上，从律师和律所自身的角度，分析目前中国大陆律师业社会地位不高的主要原因。找到原因，找到症结，才可能找到解决之道。在此抛砖，以求引玉。
二00七年八月十日
言论自由，是一个民主国家的重要特点之一，言论自由保障民众监督、批评民主国家的执政者在强大的民众言论压力前，不敢随意滥用权力。反之，言论不自由，则是专制国家的必然特点，言论不自由，当权者即使滥用权力，也能免于民众言论的压力，更免于民众监督。
大凡言论自由的国家，往往是发达国家；而言论不自由的国家，多是发展中国家甚至是落后国家，如目前的朝鲜。
言论自由如此重要，我们可以来看看发生在美国案件，从中可以窥见民主国家的言论自由状况。
—得克萨斯州诉约翰逊案(1989)
爱国主义是普通百姓共同的情感，世界各国都有，只是表现形式不同。有的国家是用充满激情的口号，有的国家是用声势浩大的集会游行，也有的国家是自发地悬挂国旗。在美国，每逢7月4日独立日或其他重大场合，很多家庭就会在自家门口插上国旗表示庆祝和团结。2001年9月11日，恐怖主义者劫持了美国飞机，撞毁纽约世界贸易中心姐妹楼和华盛顿五角大楼，造成近4千人死亡的悲剧。事发之后，美国商店里的国旗被一抢而空，家家户户悬挂国旗，表达在国家受难之际人民的忠诚和团结之情。据统计，“9·11”之后，美国商店出售的国旗至少有两亿面之多。
在美国，没有其他任何象征能比国旗更为重要和扯动情感的，连美国的国歌都是以颂扬国旗为主题。这首《星条旗永不落》（the star-spangled banner）是作者弗朗西斯科（Francis Key）爱国情感的自然流露：在1812美英战争之初，弗朗西斯科被英军俘虏，囚禁在英国的军舰上，当他看到海岸堡垒上美国的国旗在英军猛烈的炮火中依然高高飘扬时，触景生情，心潮澎湃，一气呵成这首不朽的歌曲。因此，在一般美国民众看来，国旗象征了美利坚民族的辉煌和荣耀，代表了国家的团结和伟大，为此，美国50个州中有48个通过了保护国旗不受玷污的法律。
正因为美国人视国旗为神圣的象征，因此，世界上反对美国的人们也常常以焚烧美国国旗为乐事，表达他们对美国外交政策和生活方式的不满和愤怒。见到此情此景，美国人虽然痛心疾首，但也无可奈何，因为那毕竟是发生在世界其他地方的事情，美国管天管地，也管不了其他国家民众的放火焚旗。
不过，就是在美国的地盘上，也有一批对自己政府不满的美国人以焚烧国旗作为表达自己观念的方式，来批评和抗议美国政府的一些做法。他们知法犯法，目的就是维护他们所认定受美国宪法第1项修正案保护的“表达自由”。
一、约翰逊扯旗焚烧 惹上官司
1984年8月，共和党在美国西部得克萨斯州（Texas）的达拉斯举行全国大会，再次推选保守的现任总统里根（Reagon）作为共和党总统候选人，竞选连任。在其第一届任期内，里根对内实行“杀贫济富”的财政和税收政策，对外扩军备战，与苏联进行新的冷战。他的这些内外政策遭到了一些左派人士的猛烈批评。
对左派人士来说，共和党大会也是他们表达不满和愤怒、吸引民众和媒体眼球的大好时机。一群号称是“革命共产主义青年旅”（revolutionary communist youth brigade）的团体百十号人，在其领导人约翰逊（Gregory Lee Johnson）的率领下吵吵嚷嚷地穿过达拉斯市中心，抗议共和党偏袒大企业的政策。他们一边呼喊反对共和党、反对里根的口号，一边用喷枪向沿路的政府机构大楼涂鸦，还不时地破坏草坪和绿树泄愤。其中的一位随手拔下一家银行门前的国旗给约翰逊——本来，这面国旗是为了庆祝共和党大会而悬挂的。当他们示威来到市政厅前，约翰逊将一瓶煤油倒在了这面国旗上，他的伙伴则用打火机将其点燃。这些示威者一边焚烧，一边开心地欢呼歌唱：“美国，红、白、蓝，我们对你吐口痰。”
当时有不少旁观者在场，但面对狂热亢奋的示威者，他们敢怒不敢言。等到示威者散去后，一位叫丹尼尔·沃克（Daniel Walker）的旁观者才小心翼翼地收拾起被焚国旗的残片，伤心地把它埋葬在自家后院。
一位便衣警察目睹了整个过程，并用对讲机向警察总部作了报告。警察随后逮捕了约翰逊，并指控他违反了得克萨斯的一项州法，该法禁止亵渎“庄严的东西”（venerated object）——它们不仅包括美国国旗，而且也包括得克萨斯州旗、公共纪念物和墓地。除了阿拉斯加（Alaska）和Wyoming两个偏远州外，当时美国其他47个州和华盛顿特区均有类似的地方法律。
那么何谓亵渎呢？该法的定义是：行为者明知其破坏行为会严重冒犯那些看到和发现其所作所为的人，仍一意孤行。
因此，此案的关键是必须有人出来作证，声明约翰逊的焚烧国旗行为伤害了他们。检查官很容易就找到了沃克等目击者作为证人，他们明确表示，焚烧国旗是对他们情感的严重冒犯，为此他们心痛不已。约翰逊立马被判有罪，处以有期徒刑一年和2000美元罚款。
约翰逊和他的伙伴当然不服，便将案子上诉到得克萨斯的刑事上诉法院（the Texas court of criminal appeals）。在法庭上，约翰逊对自己的所作所为振振有词：“我烧国旗时正是里根被提名为总统候选人。不管你是否同意，当时没有其他象征性的言论能比焚烧国旗更有力地表达（我们的看法）。这完全是一个姿态。我们有新的爱国主义，不是没有爱国主义。”
出乎达拉斯地方检察官的意料，上诉法院不仅推翻了定罪，而且接受被告辩护律师的看法，认定约翰逊的所作所为乃是一种“象征性的言论”（symbolic speech），因此应该受到宪法第1项修正案言论自由条款的保护。违反美国宪法的不是约翰逊焚烧国旗，恰恰是禁止并惩罚损坏国旗的这项得克萨斯州法！
在地方检查官和普通民众看来，这一判决简直就是颠倒黑白、为虎作伥。但这些法官却振振有词，搬出了41年前最高法院在West Virginia board of education v.Barnette一案中的裁定。在该案中，最高法院裁定，向国旗致敬是一种表达的形式，受到宪法第1项修正案言论自由条款的保护，因此政府强迫公立学校的学生向国旗致敬就是违反“言论自由”。同理，焚烧国旗也是一种表达，自然应受宪法保护。
不过，得克萨斯刑事上诉法院无权宣布得克萨斯州法违宪，而且这一问题毕竟涉及到无数美国民众对国旗神圣情感的大问题，众怒难犯，还是推给联邦最高法院的好。因此，他们要求最高法院审查州法是否合乎宪法。这就给了检方一个申诉的机会。
二、言论自由绝对 焚烧国旗无罪
五年后，这个官司才在最高法院开庭审理。
1989年3月21日，控辩双方进行了一场激烈的辩论。达拉斯的地方检察官主要强调两点：一是得克萨斯州法之所以要制裁焚毁国旗这类行为，是因为它们严重冒犯了（offense）无辜者的利益，从而破坏了社会的安定团结（breach of the peace）；二是“国旗作为民族和睦和国家团结的象征”，得克萨斯州有着义不容辞的维护之责。
为约翰逊辩护的律师名叫威廉·肯斯特勒（William Kunstler），此公一向以为左派辩护而出名。他辩解说，约翰逊和他的伙伴所进行的示威完全是非暴力的，他们也没有向目睹焚烧国旗的路人挑衅，怎么就能说他们这一表达自己政治倾向的做法对这些人构成了损害？这完全是欲加之罪。
在这一案件的法庭内部讨论中，最高法院法官中的开明和保守两派泾渭分明，意见针锋相对。布伦南（William J. Brennan, Jr.）等3位开明派大法官坚持“言论自由”的绝对性，斯科勒（Antonin Scalia）虽然是保守派，但却是言论自由的坚定支持者。首席大法官伦奎斯特（William Rehnquist）等4位保守派则强调焚烧国旗不是一种言论表达，而是一种有害社会稳定的行为。由于两派意见尖锐对立，1988年刚刚由里根提名任命的大法官肯特（Anthony Kenndey）投下了关键的一票：他站在了开明派一边。最终，最高法院以5：4的票数通过了维持得克萨斯刑事上诉法院原判的决定。
25年前，就在同一个法庭，布伦南大法官就《纽约时报》公司诉萨利文（New York Time Co.v.Sullivan）一案起草了著名的判决书，这次，在其大法官生涯即将结束之前，他再次成为言论自由的守护神。在由他起草的多数意见中，布伦南非常巧妙地区分了“言论”（speech）和“行为”（conduct）之间的不同，因为对美国政府来说，限制有害行为要比限制有害言论容易得多。因此，他首先强调约翰逊的亵渎虽然也是一种行为，但却是一种“表达行为”（expressive conduct），因为它旨在“传达一种特定的信息”。他引用以前的案例说明，它“带有足够的交流万分而成为宪法第1和第14项修正案的保护对象”。
但在“表达行为”（expressive conduct）和“纯粹表达”（pure expression）之间还是有区别的，因为最高法院在美国诉奥布利（United States v.O’Brien）案中裁定：“如果同一行为中既有言论成份又有非言论成份时，而且政府有充足的和重要的理由来调节非言论成份时，对宪法第1修正案的自由可加以偶尔的限制。”据此，得克萨斯州认定约翰逊的焚旗行为包含了一种有害的非言论成份，必须加以限制，因为他完全可以不采取这一亵渎行为来批评美国。
针对这一说法，布伦南指出，得克萨斯州不能因为焚旗所包含的有争议性的内容或者仅仅因为造成对他人的冒犯，而以这种“偶然调节”作为限制言论的借口。既然是焚旗所表达的政治信息而非焚旗本身伤害了他人，因此，它实际涉及的就是言论，而言论自由是最根本的宪法权利，因此，对它的任何限制必须经受“最严格的审查”。而根据最高法院1969年的一项判决，只有那种煽动他人立即进行无法无天暴行的言论才能根据美国诉奥布利案的先例加以限制，而约翰逊的所作所为显然没有到达这一地步。
至于控方律师所云得克萨斯州有义务保护作为国家象征的国旗，布伦南表示，在民众的情感中国旗的确有其“特殊的地位”，但约翰逊的行为“将不会对我们的国旗所起的特殊作用以及所激发起的情感构成危险”。他还引用70年前霍姆斯（Holmes）在艾布拉姆斯诉美国案（Abrams v.United States）中所表达的异议，声称“没有人会认定，这样一个无名之辈的这一姿态会改变我们民族对其国旗的看法”。
布伦南用一句话概括了他对公众自由的看法：“如果存在着一项支撑宪法第一项修正案的根本原则的话，那就是，政府不能因为社会感到某种观念激进或不能接受（offensive or disagreeable），就可以简单地禁止其表达。”根据这一原则，“州政府防止扰乱治安的公共利益并不支持这项定罪，因为约翰逊的行为并未威胁扰乱治安。州对维护国旗作为民族和国家统一象征的愿望，亦不足以支持其对（约翰逊）政治表达的刑事定罪。因此，我们维持得克萨斯刑事上诉法院的判决”。
在保守派的反对意见中，几位大法官更多的是用情感而不是逻辑来表达他们的反对意见。
首席大法官伦奎斯特是位参加过第二次世界大战的老兵，对国旗有着神圣的感情。据当时在场的记者报道，布伦南在宣读多数意见时，坐在旁边的伦奎斯特多少有点怒目而视。在其反对意见中，伦奎斯特用整整6页的篇幅，从美国革命到越南战争的历次战争所产生的爱国主义诗歌和文学中摘引资料，考察了国旗在美国文化和传统的重要性。
伦奎斯特指出：“200多年来，美国国旗作为我们民族的象征，有着独一无二的地位。这一特性使政府有理由禁止约翰逊焚烧国旗这类行为”。接着，他就从美国革命一路谈起，谈到1812年战争、南北战争、一战二战、韩战越战等历次战争中国旗的作用，最后，他用充满感情、带有诗意的语言描述了国旗的神圣：“不论是和平还是战时，国旗都是我们国家的象征。从国会山到数以千计的地方法院和市政厅，在战舰、飞机和军事基地上，国旗标志着我们国家的存在。两面国旗安插在我们法庭的显著位置。在每年的阵亡官兵纪念日（Memorial day），无数国旗被安放在死去亲人的坟墓上。根据传统，国旗覆盖在美国阵亡官兵的棺木上，然后交给其家属……国旗鉴别着合众国的贸易船只，且无论国旗飘扬在何处，联邦法律都保护着我们的商业。”因此，“没有任何其他的美国象征受到和国旗同样普遍的荣誉”。“不论他们具有何等社会、政治或哲学信念，成千上万的美国人对它表示着一种近乎神圣的崇敬。”在他看来，“约翰逊公开焚烧美国国旗并非是阐述任何观念的必要部份，同时却可能煽动扰乱治安。……这种抗议形式深深触怒了许多人。得克萨斯州法律允许所有其他形式的象征性言论以及一切可以想像的口头言论来表达他对国家政策的深切不满”，但他却选择了公开的焚旗，因此，约翰逊的所作所为不仅不是一种值得保护的言论，而且“无异于口齿不清的鼓噪或叫嚣”，“应用于本案的得克萨斯州法律应受到肯定”。
另一位二战老兵出身的大法官史蒂文斯（John Stevens）平时很少表示不同意见，此时也按捺不住自己的情绪，在独自提出的异议中动情地指出：国旗所代表的象征并不只是“民族和国家的统一”，它还“标志着选择这个象征的社会观念以及激发这些观念茁壮成长的特殊历史。它象征着勇气、决心、以及把十三州的雏形变成世界大国的天然智慧，象征着自由、平等机会、宗教宽容和其他类似的民众的良好意愿”，因此，“作为象征，国旗无价”。他还把国旗与美国人的爱国激情联系起来，历数了美国前辈先哲为国旗的荣誉而奋斗的事例，声称“如果自由和平等的观念值得为之奋斗的话——我们的历史证明它们是值得的，那么，国旗作为这些观念所具有力量的独特象征，值得我们保护免遭不必要的玷污就是不证自明的”。
大法官肯特投下了多数票中关键的一票，他也特别写下为自己行为辩解的补充意见：“一个严酷的事实是，有时我们必须作出我们不喜欢的决定。我们这样作，是因为他们是对的，在宪法和法律决定结果的意义上，它们是对的。”他无奈地承认：“本案最能显示运用司法权力所经常遇到的困难……国旗历来表达着美国共享的信念——对法律、和平及维系人类精神的自由的信念。本案的决定迫使我们承认坚持这些信念所要付出的代价。一项痛苦而又基本的事实是：国旗保护那些蔑视它的人。”肯特的感叹反应了美国知识精英对言论自由原则近乎宗教般的顶礼膜拜，甚至连保护国旗——这一最为美国人珍视的自由象征——的行为，也必须服从言论自由这一原则，而不能有所例外。
这一判决出乎很多法律专家的预料，因为根据美国的宪政传统和对宪法第1条修正案的保护越来越充份的趋势，票数不应该如此接近。可见，这一表决实际上反映了进入80年代以后，随着沃伦（Warren）法院开明派大法官逐渐退休，由共和党政府任命的保守派大法官开始占上风，有关判决逐渐朝限制个人权利和联邦政府权力方向摆动。国旗案一年后，布伦南大法官退休，接着，1991年黑人大法官马歇尔（Marshall）也退休，沃伦时代最终宣告结束。由于卡特（Carter）总统运气不佳，没有机会任命最高法院大法官，结果从尼克松（Nixon）到布什（Bush），4位共和党总统一共任命了10位大法官，而克林顿（Clinton）在8年任期中才有两次任命的机会。现在的大法官中有6位是共和党任命的。
在烧国旗问题上，开明派大法官为何要向广大民众的爱国主义热情泼冷水呢？这个问题相当复杂。历史教训告诉我们，爱国主义常常走火入魔。想当年，德国法西斯和日本法西斯都是在强烈的爱国主义和民族主义激情上产生的，无数的罪恶和暴行也都是在爱国主义和国家至上的狂热情绪中进行。因此，在焚烧国旗问题上，冷静和理智显然应当高于激情和狂热。
三、民众哗然 结成同盟争取修宪
最高法院的一纸判决，意味着全美48个州和哥伦比亚特区有关保护国旗的法律失效。尽管最高法院在判决中强调：“事实上，我们今天的判决将加强——而非削弱——国旗在我们社团中理应受到的尊敬。我们的决定再次肯定了国旗本身最能反映的自由原则。我们容忍类似约翰逊在本案中的批评行为，乃是我们力量的标志和源泉……。我们惩罚亵渎，并不能使国旗变得神圣，因为如果这么做，我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由。”但这些措辞根本不足以平息美国护旗爱国主义者的愤怒。自60年代位置祷告案以来，还没有哪一个判决引起民众如此强烈的愤怒。报刊上刊登了数千封群众的批评信，新当选的乔治·布什（George Bush）总统——另一位二战老兵——建议通过宪法修正案来推翻最高法院的决定，众议院通过谴责最高法院决定的议案时无一人投反对票，参议院也不分党派，通过了谴责最高法院决定的两党联合议案，对此，只有三人反对。在美国最大的退伍军人组织——美国军团（American legion）等利益集团的强大压力下，国会两院又很快通过了保护国旗的联邦法律，禁止对国旗进行任何形式的亵渎，而不论此举是否构成对他人的冒犯。
但就在《国旗保护法》生效的当天（1989年10月30日），已经获得自由的约翰逊再次焚旗，以身试法——不过这次不是在得克萨斯，而是在美国政治心脏国会大厦的台阶上！但他一不留神却迟了一步，落在了一位来自Seattle的艾奇曼（Eichman）女士及其伙伴后面。有最高法院判决的撑腰，艾奇曼等人根本不怕被捕。而且，这些激进派知法犯法的目的，就是要让最高法院判决该法违宪。
案子很快上诉到最高法院。尽管有民众和国会的压力，最高法院依然我行我素，1990年6月11日，在美国诉艾奇曼（United States v.Eichman）一案中，最高法院再次以5比4的票数判决《国旗保护法》无效，重申其焚旗合法的立场。
这样一来，美国的那些护旗爱国者惟一的希望就寄托在用宪法修正案的办法来推翻最高法院的判决上了——只有这样才能保护他们心目中庄严神圣的国旗。就在这一判决宣布的十天后，护旗派议员在众议院和参议院分别提出了一项保护国旗的宪法修正案，但均因没有超过三分之二多数而失败。
在美国，要通过一项宪法修正案谈何容易！它不仅需要国会两院三分之二多数通过，而且还要在规定的时间内由四分之三州批准。在美国200多年的历史上，只有4次通过宪法修正案的方式推翻了最高法院的判决。
1994年8月，笔者亲眼目睹了以美国军团为首的65个全国性爱国民间社团在国会山下庄严宣誓、成立美国公民护旗同盟（the citizens flag alliance）的情景。他们发誓要在全美范围内进行一场声势浩大的游说运动，促使国会通过这一修正案。
在美国公民护旗同盟的推动下，48个州的议会通过决议，表示赞同一项保护国旗的修正案，而且，他们的努力还在国会里获得了积极的回音。但最终，仍然无法通过国会参议院这一关。1995年、1997年和1999年，众议院先后三次以312比120、310比114和304比124票的微弱三分之二多数通过了修正案，但参议院的投票结果却差强人意，令护旗派大失所望：1995年的投票是63比36，离三分之二多数仅差3票；1997年该修正案未能列入讨论议程；而2000年3月的投票则是63比37。尽管是老太太过年，一年不如一年，但美国公民护旗同盟并不善罢甘休，声称“我们将战斗至地狱结冰，然后继续在冰上战斗”。
四、民众与精英较量 民主与法治平衡
以美国公民护旗同盟为主体的护旗派都是那些最普通的美国人，他们很认真也很简单地把事务分成好和坏、对与错。因此，在该同盟的组成名单中几乎没有一个知识分子和专业人士团体，基本是一些传统的退伍军人、劳工、移民和妇女组织。盖洛普的民意调查也显示了这一点：在被调查的人群中，高中和高中以下文化程度者有86%支持修宪护旗，而有大学学位的人群中则有60%反对这样做。
那么，护旗派的对手又是什么人呢？他们是言论自由的坚定支持者。尽管他们并不认为焚烧国旗的作法得当，但他们却相信表达自由原则的至高无上，尊重最高法院的开明判决。这些人恰恰是美国社会的精英，特别是那些创造思想、制造文化、控制舆论、主导潮流的知识分子。为了维护个人的表达自由权，他们非常理性地接受国旗被践踏、遭污损的现实，承受由此不得不付出的情感上的代价。
因此，就阶层构成而言，这场轰轰烈烈的护旗运动实际上可以看作民众与精英的较量。
如果用简单的全民公决来决定是否修宪护旗，护旗派必将大获全胜。但是，美国宪政的巧妙之处在于，它不仅在制度上保证民主的权威，同样也限制多数的专断，保护少数的权益。由制宪先贤精心设计的美国宪政体制不仅旨在防止个人的独裁，而且也要阻止多数的暴政。这一制度设计的最大特点不是它的民主，而是它的法治——它以非常明确的语言极为具体地规定了重大政治问题上的法律程序。以宪法修正案为例，它首先必须在国会两院以三分之二多数通过，其次要在规定的时间里经四分之三州批准。
护旗派难以实现其目标，说明美国政治的精英性，但这并不能否认美国政治的另一个特性，即它的草根性。70年代初到80年代初有关平等权利的宪法修正案（equal right amendment：ERA，平等权利修正案，又译男女平权修正案）的命运则证明了后者力量的强大。
美国社会中女权主义力量之大、势头之猛、冲劲之足，令人咋舌。仅以最能够反应社会变迁的语言为例，不仅中性化的chairperson代替了chairman，而且出现了用女性历史herstory代替实际上不分性别的history、用中性化的humankind代替mankind的现象。女权主义者对传统妇女角色的挑战深得知识分子的支持，但他们打造的“平等权利修正案”（ERA）尽管早在1972年就由国会两院以三分之二多数通过，但是，到法律规定的1982年6月各州批准的最后期限内只争取到了35个州的批准，离所需要的37个州仅差一步之遥。女权主义者和他们的支持者十年的苦苦努力前功尽弃！显然，美国广大民众还是认同于传统的妇女观。
焚烧国旗案非常典型地凸现美国宪政的若干特点：
首先是司法和立法的制衡。最高法院可以裁定焚旗合法，从而导致48个州地方法律失效，但国会可以通过联邦法律表明立场；在最高法院判处该法违宪后，国会可以寻求宪法修正案来推翻法院判决。
其次是国会内部的制衡。宪法修正案需要参众两院分别以三分之二多数通过。
第三是联邦和州的制衡。国会通过的修正案必须经四分之三州的批准才能生效。
第四是精英和民众的制衡。大众以“量”取胜，但精英则以“质”见长。在ERA（平等权利修正案）中，精英虽经苦战，仍无法获得四分之三多数；而在护旗案中，它却可以轻易获得三分之一的少数而占据上风。
最后，在争取宪法修正案的过程中不可以成败论英雄。昨日的ERA（平等权利修正案），今日之护旗运动，都是极有影响的政治社会化进程，它使无数人认识到男女平等权利之重要、言论自由之珍贵、国旗之意义，学习到美国宪政法治的动作程序。
美国最高法院判决焚烧国旗合法后，很多人猜测这下子美国国旗一定遭殃倒霉了，出售星条旗的商店肯定发财了。但信不信由你，此案判决后，美国国内焚烧国旗的事件几乎绝迹了。如果连烧国旗都合法，那烧它还有啥意思？
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最近，北京陆律师在其博客上发了一篇题为《律师就是商人》的文章，该文用坚定的语气表示“律师就是商人”！并从三个方面予以说明。看过之后如鲠在喉，不吐不快！陆律师的观点本人不敢苟同。毫无疑问，律师应该具有一定的商业头脑，但是，律师绝不是商人！
文章认为，律师首先要有业务，就如同商人要有客户一样，而为了接到业务，律师与咨询者交流的过程，就是“想办法如何把咨询者变成自己的客户，把咨询者的问题变成自己的业务或案件”的过程。其次，律师要象商人那样善于推销自己，“贩卖”法律专业知识和服务。最后，律师要有商人一样稳定和成熟的心理。以上三点，无非是说出了律师与商人的某些相似之处，或者是律师应该具有的某些商人特质，远远不能论证“律师就是商人”的命题。文章不仅命题错误，论证也显得非常苍白。
律师需要业务，从古到今，无论中外。业务是律师的生存之本，这是毋庸置疑的现实问题。但是，为了获得业务不择手段，或使用低劣的“招徕”方法，或者是“想方设法”把咨询者变成客户的方法却是不可取的。这只能说明律师在业务推广过程中的观念错误，慌不择路。律师行业存在着巨大业务压力是客观的事实，但只有用科学而有尊严的业务推广方法才能获得长久稳定的案源，否则，只能换来一时的业务机会。从长远来讲，不仅不会扩大案源，获得业务，反而会使客户嫌恶律师。如果群体为之，则律师的社会评价将逐日降低，社会对律师的误解与鄙薄将与日俱增。“律师是商人”的论调真令人担忧。
“律师要善于推销自己”，这话没错！但这推销应该是有方法有技巧有尊严的营销，也应该是有别于商道中人商贩式推销手法的。而现实中，有些律师不知变通，抄袭采用商业上的一些推销手法，诸如：沿街兜售律师名片，扫楼（陌生上门推销），浮夸的广告，甚至用哄骗来吸引客户，等等。如果一个律师表现得象一个推销员，他一定会失去客户的尊敬。客户即使委托了你，也会对你颐指气使，不以为然。律师是师，师者，所以传道，授业，解惑者也。律师比商人担负着更多的公众期望，社会责任，而绝不是“贩卖”法律产品和服务那么简单的。律师要用自己的法律知识，经验和技巧，为客户指点迷津，找到解决问题、维护权益的方向和方法，从而赢得客户的委托和尊重，而不是象推销员一样巧舌如簧，鼓动客户为打官司而打官司。我不否认律师要有商业的营销理念，但绝不是表面、肤浅、单纯的推销术。
律师稳定和成熟的心理是长期历练、修养的结果，是内心强大、自尊的外在体现，是一种自然而然由内而外的风度气质，而不是为了一撑门面的勉强作态。如果一个律师不是从内心真正的认识到这份职业的高贵与尊严，不是从内心真正的对这份职业引以为傲，不管他表现得多么平静庄严，当面对业务机会一定马上露馅，卑躬屈膝，巧笑逢迎，因为他一心想着揽业务，内心的虚弱必然会表现为外在的卑贱。所谓的交往和建立人际关系，也成为揽取业务的工具和桥梁，因缺乏必要的真诚而为人所不耻。
有人会认为什么自尊自傲这些都是知识分子的酸架子，饭都吃不起了还有什么尊严可谈！所以就应该象商人一样以逐利为第一要事。是的，当今律师面临着巨大的生存压力，没有业务何谈生存。但是，英美律师的业务发展历史告诉我们，若不能平衡利益与道德的冲突，为了揽业务而抛掉尊严和道德的底线，将会使整个行业走向生死存亡的关头！在中世纪的欧洲，变为逐利工具的律师受到前所未有的诟病，以至公众要消灭这个阶层！甚至莎士比亚也说过要消灭律师的话。在莫尔的乌托邦世界里，律师这个职业已经被消灭了。所以，象商人一样的逐利不但不能带来业务的繁荣，甚至会使整个行业面临灭亡的危机！
认为律师是商人的论调，是做律师者对自身的定位错误。从商之道可以为律师所用，但决不意味着律师就是商人。如果律师把自己定位为商人，那么客户当然就不会把你当作律师，也许他会把你当做仆役，因为是他给了你业务，是他花钱“雇”你的。客户对律师的期许是：一个正义的实现者，一个可以给他指引方向的导师。这和病人对医生的期许有些相似。如果一个医生站在路边，央求你说，你的阑尾炎手术让我来做吧！你愿意把自己交给他吗？
正是部分律师意识错误，定位错误，从而导致自己的行为错误，才使社会对律师颇有微词。我们不能再把自己看作商人了！律师职业具有古老而高贵的血统，我们必须怀有强烈的职业荣誉感，必须进行及时的行业自律，在创造财富的同时承担起社会责任，才能树立整个行业良好的形象和声誉，从而获得业务，赢得尊重，创造财富！
本文作者：陈静律师 格式编辑：倪伟律师
文章来源：http://news.9ask.cn/Article/tq/200707/56643.html
后记：我的观点与陈律师的观点完全一致。律师不是商人，那些把自己当成商人的律师显然已经迷失在狭隘的金钱观中。如果我是委托人，我想我是绝对不会聘请商人型的律师的。随后，我将就“律师是否是商人”这一问题完成我的文章。
新华社相关报道同样刷新了有关林彪的个人评价：“林彪１９２７年参加南昌起义，凭借出色的作战指挥才能，在革命战争年代做出了贡献：抗日战争爆发后，林彪率部挺进华北前线，首战平型关，重创日军华北方面军第五师，取得全国抗战开始的第一个大胜利；解放战争中，指挥了辽沈战役，与罗荣桓、聂荣臻一起指挥了平津战役。１９５５年９月２７日，毛泽东主席向朱德等１０人授予中华人民共和国元帅军衔，林彪是其中之一。”
众所周知，在过去相当长的一段时间里，因为一场“失败的政变”，林彪的历史功绩被有所遮蔽。尽管在高中历史课本中有两次“正面”提及林彪（一是１９５５年元帅授衔时林彪作为“开国元帅”的第三位列在书中；二是抗战时期红军改编成八路军时，林彪的名字作为１１５师师长出现在课本中），但是有关他的更多故事，人们就只能在车站、码头等被列为“扫黄打非”目标的野史中寻找。
中国人常讲“仗义执言”，然而历史却在揭示另一个事实——从文化到政治中国有个不说真话的传统。比如说，“父子相隐”便是儒家刑法思想中的一个重要原则，所谓“父为子隐，子为父隐，直在其中”。同样，这种“亲亲”逻辑也策应了中国历史上“子为父隐”、“臣为君隐”的历史观。为了维护“政治父辈”光辉完美的形象，后来者有时甚至不惜牺牲自己的政治信用继续遮蔽历史，“为历史买单”。