地点：中国人民大学明德楼法学院601徐建国际学术报告厅

主持人 王轶：各位来宾，大家下午好。“侵权行为类型研究专题研讨会” 现在准备开始了。
我首先简要介绍一下，今天下午出席我们第四届“明德民商法学博士论坛” 的各位嘉宾。如果有哪一位嘉宾我漏掉了，大家提醒我一下。首先介绍第一位，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授。欢迎！还有中国人民大学法学院的张新宝教授。北京市证泰律师事务所的赵曾海主任。北京理工大学法律系张艳丽主任。大家欢迎！吉林省高级人民法院冯彦彬法官。下面几位是从人大毕业出去的，我放在一起来介绍。首先是清华大学法学院的程啸副教授，中央财经大学的尹飞副教授，北京航空航天大学法学院的周永军博士，还有对外经贸大学法学院的马特博士。来自鲁东大学政法学院的蔡颖雯博士，还有来自上海财经大学法学院的丁凤楚博士。还有天津师范大学的杨会老师，还有来自北京市一中院民五庭的张晓霞审判长。还有来自北京大学，清华大学和其他高校的一些博士研究生，对他们的到来我们也表示热烈欢迎！对来宾的介绍，我们先到这里。下面首先请中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授致词。

杨立新教授：第四届民商法博士论坛正式开始。今天开会，看到这么多嘉宾来到现场，我们的会议成果也已经出来了，我们这个论文集的文章专门研究侵权行为类型，真的很高兴。第一，论坛引起了民法学界人士的重视，也引起了民商学博士的关注、各位学者的重视。第二，这次讨论题目非常重要，相信这次会议会开得非常成功。博士论坛已经进行了四届，并且每届都有专项的论题，每届也都出了相当的成果。第一二届的论文集已经出版，第三届的论文集正在印刷过程中，第四届也有很多好文章。相信这次会议的成果也会很好。
我们论坛的宗旨是：第一，团结全国民商法的博士研究生。第二，去很好的研究民商法的前沿问题。用我们的研究去推动民商法学的发展。现在看来，这些宗旨正在实现，而且实现的很好。希望今后论坛会一届届的不断的办下去，而且越来越好。希望更多的博士、硕士研究生都加入我们的论坛，贡献自己的智慧，为推动中国的民商法建设做出贡献。在这里我们特别感谢赵曾海律师，他为我们提供了很多资助，我们才会有今天这样的成果。另外，感谢各位来宾、提供论文的作者，有了你们的帮助，我们才会有今天这样的成果。。最后预祝这届论坛圆满成功，也希望以后的论坛会越办越好。谢谢各位！
主持人 王轶：谢谢杨立新教授的致辞。现在我补充介绍一下，在座的还有中国人民大学在读博士后、西北大学副教授张翔博士。现在有请为我们论坛提供了很多帮助的证泰律师事务所的赵律师致辞！

赵曾海律师：尊敬的杨立新教授，各位教授，各位博士同学们大家下午好。证泰律师事务所今天派我来做代表，非常感谢大家邀请我们参加这个研讨会，也非常感谢给我们这样一个机会，为民商法的研究做一点力所能及的贡献。本次研讨会以侵权行为类型研究为主题，进行深入研讨。我想具有非常现实的意义。在此，我先代表我们律师事务所为这次研讨会的召开表示热烈的祝贺。侵权行为是最古老的民事法律行为之一，侵权行为法也是民法传统的重要组成部分。在司法实践中，一直占有非常重要的地位。随着生产力的发展和社会的变迁，侵权行为也发生着巨大的变化。这个侵权行为法的体系也在不断丰富。大家为此在做努力，民法学界一直对侵权行为和侵权行为法给予了高度关注。特别是民商事法律研究中心更是在此领域做出了非常突出的贡献。 尤其在杨立新教授的带领下，民商法律科学研究中心和明德民商法研习社对民商法的交流研究方面作了大量的工作。就此利用这个机会，对杨立新教授和我们大家表示衷心感谢。也希望我们对这个工作尽一份力，最后预祝本次论坛圆满成功！

主持人 王轶：非常感谢赵主任的致辞。现在有请中国人民大学法学院张新宝教授致词。

张新宝教授：谢谢各位老师，同学们。在这次会议之前，他们征求我的意见，问我能否来参加。我说看有没有时间，正好今天赶上能过来，我非常高兴。这是一个十分有意义的会，主要表现在两方面：第一，我们的博士研究生同学们都在努力的工作、学习着，并不像前几天我批评的一些人，整天无所事事，上午睡懒觉，下午喝酒，晚上QQ聊天。看来大家不是这样，大家都在努力工作，并做出了很多成就。看来我说的不是我们法学院的学生，可能是其他研究生院或其他学校的学生。为此我感到很高兴，大家都在不断丰富自己，锻炼着自己，以变得更有知识，更有学问，更有能力。第二，今天的题目看来各位都是从更广义的层面来讨论侵权行为的类型的。现在我从狭义的角度来谈点儿自己的看法。对这个问题的讨论要讲它的意义和方法。那么，侵权行为类型研究的意义是什么，方法有哪些？意义是揭示科学的规律，展示每种侵权行为或侵权责任与相邻侵权行为之间有哪些构成要件方面等等的区别。这既有利于我们法律条文的表述，也有利于我们法律条文的梳理。这是其一。过去我们有些自觉或不自觉地对于侵权行为进行分类的做法，包括官方或一些研究者起草的民法典草案。这些方法说实在是值得研究的。法学或法律发展的经验告诉我们采用绝对纯洁的、单一的分化标准是比较困难的。法律不是一个系统理论的表述，也不是一个绝对真理的阐述。它是各种力量，各种法律现象综合作用的结果。这种分类的方法将不会是那么纯洁，不是那么讲逻辑的。但是我们也看到过去的一些做法有太多的不讲逻辑，太多地将不同的分类交织在一起，使本来并不复杂的问题而变得复杂，使人摸不着头脑。比如我们谈到侵权行为分类，有人说这种高度危险作业就属于一个类型。现在没什么问题。比如从侵权归责原则，它是特别的，它的构成要件也是特别的。共同侵权行为也是一类。它也对。它也会有一些特殊的构成要件。比如有人说要有行为观念等。但是仔细看看，这种共同侵权行为与高度危险作业之间的关系是什么？没有关系！为什么把它都归入一类所谓的侵权特别行为或者是侵权行为的分类？它使用的标准完全是不一样的，因为原则恐怕更多的是在构成要件，在归责原则方面进行了分类。至于后者更多的是在责任之承担者，在相互关系方面进行了分类。责任承担者除了有共同承担和连带承担责任之外，刚才有一些相类似或相联系的区别应当将它作为一大类。比如，在原则分担区分原因的情况下，两者的责任。比如在违反安全保障义务下面的责任，主要责任或全部责任与普通责任之间的关系。所以分成一个类型应该是没什么问题的。但如果把共同侵权行为与动物致人损害或者高度危险作业的侵权责任混为一谈。那么这样的研究，不是正面的、积极的成果，而使一些本来简单的问题变得复杂了。而且对于我们的任何一项深入研究时，首先要检查一下我们自己的逻辑。当然我的研究也经常出现一些逻辑问题，希望大家给我检查一下。刚才和曾宪义教授一起吃午饭，他和我说，你应该多喝点儿酒，趁着酒兴去修理一下那些胆大的学生，告诉他们哪些是不对的。我说，首先我不能喝酒。因为我戒酒了。其次呢，我也有需要向同学们学习的地方。今天，我怀着虚心的态度向同学们学习，不过还是说了一些直话。谢谢大家！

主持人 王轶：感谢张新宝教授的致辞。今天出席我们会议的有中国政法大学，中央民族大学等很多高校的博士，硕士研究生也有参加。我们对他们的到来表示欢迎。那么，第一个阶段的开幕式就到这里。下边开始进行第一个单元，为他人行为负责的侵权行为。那么现在把主持会议的权力交给每一个专题的主持人，然后前一个专题的主持人再交给下一个专题的主持人， 我想我的任务到此完成。好，再次对大家的到来表示欢迎和感谢！

主持人 尹飞：谢谢王轶教授。我现在接过师兄的枪来继续主持这个活动。刚才一看这个议程，就感觉大家确实是对这个议题很有兴趣，但在很多方面还有很大分歧。比如说，在这个论文集里面，我坚定地认为我那篇案例是适用无过错责任，自认为是定理。程啸师兄的精神损害赔偿肯定是过错推定，他肯定不敢说是无过错责任。但都放错了地方，可能是编辑的事情。第一个类型里边也有问题。比如说，安全保障义务。我和周友军博士讨论过这个问题。我个人趋向把它作为一个不作为侵权的特殊情况。然而周友军博士似乎认为对这个应该是用一个安全保障义务来统摄整个侵权行为，是不是？
现在我们有请北京航空航天大学法学院讲师周友军博士来全面阐述他的观点。

周友军博士：各位老师，各位同仁，各位同学下午好。感谢会议主办方，也感谢主持人。我今天下午想向大家汇报的题目是《德国法上的社会安全义务理论与侵权行为类型》。这篇文章的主导思想是以所谓“它山之石可以攻玉”的方法来试图对我国过错侵权中不作为侵权和间接侵权进行类型划分，并且在解释论和立法论两个角度提出自己的一些想法。首先是关于德国法上的社会安全义务理论的一个简要介绍。所谓社会安全义务，也有人将其翻译为：交易安全义务或者交往安全义务。按照经典的表述，它是指参与或持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况，采取必要的具有期待可能性的措施，以保护第三人免受损害。社会安全义务在德国法上，它并不是成文法上所规定的义务，而是法官造法的产物。最经典的三个案例是：枯树案，道路杀人案和兽医案。创造这个义务的最初原因就是在德国法上，因为借鉴了罗马法关于不作为侵权责任的理论，认为只有在依据法律规定、合同的约定和先前行为的情况下，当事人才具有作为义务。否则这种不作为就不能被认定是侵权行为。但是到了1900年前后，这种理论就对现实产生了一些不利的影响，使得有些受害人不能获得充分的赔偿。正是为了突破罗马法上的这种不作为侵权理论，德国法才创造了社会安全义务理论。其主要目的就是为了扩张作为义务。按照德国学者的通说，安全义务理论主要有两个功能。第一个功能就是在侵权行为构成要件该当性的层面上，它使得在原则上不具有违法性的间接侵权具有了违法性。在我们国家，由于各位教授的大力推荐，也产生了安全保障义务。根据很多学者和人身损害赔偿的司法解释起草者的意见，这个安全保障义务就是根据德国法上的社会安全义务理论创造的。所以，我们从德国借鉴社会安全义务理论，可以说具有了一定的理论和立法的依据。从解释论的角度来讲，我认为在中国法上，有若干条款解释具体规定法定化的社会安全义务理论。比如说，民法通则第125条关于道路施工致人损害的责任。民法通则第126条关于建筑物致人损害的责任。人身损害赔偿司法解释第7条关于学校对校园事故的责任。公司法第208条关于注册会计师对于受害第三人的责任以及其他的一些，比如医疗事故责任等等。这些都可以被认为是不作为侵权和间接侵权在法律上的具体表述。另外，就立法上的层面来说，社会安全义务理论可以指导我们对不作为侵权和特殊侵权进行妥当的归置。具体来说，我认为主要有以下四个方面的意义。第一：在设计不作为侵权和间接侵权责任制度时，我们应当尽可能的考虑采用过错推定，甚至包括因果关系推定这样的规则。主要是因为在不作为侵权和间接侵权的情况下，受害人距离侵害的发生比较遥远，而行为人距离证据比较近。第二个方面考虑到社会安全义务它个案确定这样的特点。我们在法律条文中应当尽量采用比较灵活的表述。比如说，可以采取合理的追究义务，或者说具有期待可能性义务这样的表述。第三，在义务人的确定上，我们应该将义务人尽量确定为能够控制风险的人，而避免简单的以所有人这样的标准来认定义务人。第四，为了给违法性理论或者确切地说是为了给行为不法说留下可能的生长空间。我个人建议，在确定过错归责原则的同时，要避免采用行为人应当证明自己没有过错这样的表述，而应当改为下面的表述，就是行为人应当证明自己已经尽到了注意的义务。这就是我对于这个问题简单的思考，欢迎大家批评。

主持人 尹飞：下面请张老师对此作一下点评。

张新宝教授：有很多人对此写过文章，而且有一些写得比我好。后面肯定比前面的好嘛。我想安全保障义务的理论来源和因果关系跟德国民法传统有密切的重要的联系。那么，德国侵权理论在发展的过程中。其中由两款已经发展到了六条。它所保障的权利比较狭窄。那么在这个过程中呢，由于社会发展日趋复杂，有一些在很大一部分权利上，或者说某一类主体过去在不作为义务的情况下，现在受到社会法学或者社会连带法学这些哲学思想的影响。它们对某些事态的要素具有一定直接或间接的控制力，对他们进行规则，最后产生了社会安全义务。有一个学者在写博士论文时，写到了社会交易安全义务，对判例法的研究成果进行了系统地总结。不管是中国社科院法学研究所或者中国人民大学，在起草自己的侵权法草案的同时都遇到了同样的问题，是否需要将违反社会安全保障义务写入法案。最后达成了一些共识，后来这些共识没有被法工委的官方草案采纳。官方草案写的安全保障义务放入前面，共有三类主题。稍后，在起草人身损害赔偿司法解释第六条时遇到了一些问题，需不需要将它扩张，扩张到什么层面，也许不以此为限。但是社会活动，不限于经营活动或者说所谓的“等社会活动”。那么社会活动就是利用这一点，跟法官达成一致意见。其他社会活动没有争议。有两类，第一，比如你在一些地方作演说或者是放露天电影，对环境作了一些改变。这些改变使人觉得更加不安全，对造成的损害承担责任。第二，是指合同法上的组织者的责任，也将解释在这个其他社会活动中来，这些解释有是规定的。这些是与起草者达成的共识，都写在我自己的书里。但有些人从不看书，而是看司法条文解释本身。我们也认识到从德国引进的一些理论在中国的实施中发生了一些变化。最近一些老师，也就是杨立新老师在会议上谈到了自己的一些观点。从三个方面进行阐述：哪些人对社会安全保障负有义务，，哪一些活动有社会安全保障义务，在哪一些场合有社会安全保障义务。像不动产的所有人的安全保障义务也纳入其中。我想这是一种广义的解释。目前，在我国现有的条件下至少有三种不同的意义。第一种是法工委的解释，它比较狭窄。第二种的解释有了一些扩张，是比较经验的解释。第三种，从主体、空间、行为三个方面来建立安全保障义务的范围。无论采取哪一种观点，我想还是要与我们既有的法律规则相联系。比如说，别人谈到的施工责任，这种责任过去就有。在未来的民法典是否将它纳入社会安全保障义务呢？这个可不一定。那么法典的起草者，可能会尊重一些传统，过去十年，二十年形成的一些已有的规则恐怕继续保留会好一些。那么在我们未来的社会安全保障义务，像侵权责任类型。我想，更多的具有实践总结性，过去那些涉及到不动产所有者的责任，动物所有者的责任以及施工者的责任等等，需要规定在社会安全保障义务下。它的核心部分还是经营者在经营场所提供的安全保障和过去的一些突出案件类型总结在一起。这就是我的一些不成熟的看法。谢谢各位。

主持人 尹飞：谢谢张老师，其他同学还有没有需要提问的？趁着还有点时间，我就借前边的玉来抛两块砖。第一，关于社会安全义务责任和危险责任理论它们之间的关系是什么？因为我感觉这个鉴定有些困难，对于危险责任的鉴定几乎如出一辙。第二，是间接责任采用过错责任推定原则。但是现在各国普遍的做法。比如说，间接责任中最典型的是采用严格责任或无过错责任推定原则。你对这个有什么看法？

周友军博士：首先谈一下违反社会安全义务的责任和危险责任的鉴定问题。仅从德国法来看，违反社会安全义务的责任被纳入德国民法第823条第1款，所以这个责任应当只是一个过错侵权责任，而与德国民法上规定的危险责任有本质的区别。但是这两种责任在其法理上来说，其实是有相通之处的。这也是德国学者创造社会安全义务理论的一个起因。因为我们都知道，在德国法上危险责任采用具体列举的这样一种模式，而不承认可以类推也不建议采用一般条款这种模式。这样就对于有些是具有高度危险的而没有被规定为危险责任这样的类型，就难以受到妥当的归置。所以社会安全义务理论，在德国法上实际发挥了部分性功能替代这样的作用。至于第二个问题，我觉得应该从德国法系和其他法系区别的角度来探讨。因为在德国法上，现今侵权多数采用了过错推定这样一种原则。比如说，雇主责任，监护人责任等等。但是就世界法律发展趋势来看，很多间接侵权已经走入了无过错侵权责任这样一种轨道。所以，我觉得在这里面，如果仅从德国法来看，它这里所说的间接侵权应当仅包括过错侵权里面的间接侵权，而不包括在危险责任之中的那些间接导致他人损害的情形。

主持人 尹飞：谢谢。其他同学还有没有什么问题？

张新宝教授：德国法上的雇主责任是一个特殊问题，民法典中规定的是过错责任。这一点与日本民法规定是相同的。其他国家基本上规定更严格或者是无过错责任。在德国法的实践和运作中，不适用民法典的规定，而是适用劳动法方面的规定。根据劳动合同法的相关规定，雇员在跟雇主签订劳动合同关系时，如果雇员执行雇主的事务而受到了损害，雇主有义务承担责任。这方面是和其他国家差不多的过错责任。

主持人 尹飞：谢谢张教授，如果没有其他问题的话，我就把主持权转交给鲁东大学的副教授蔡颖雯博士。

主持人 蔡颖雯博士：谢谢尹飞博士。下面我们进入第一个单元的第二个专题：关于未成年人侵害。我们有请北京科技大学法律系讲师张卫英为我们做主题发言：未成年人致害的赔偿责任。发言时间十分钟。

张卫英：大家好，很高兴有机会对这个问题发表一下自己的看法。之所以讨论这个问题，是因为在一次法律援助中，一个律师跟我说过这个问题。他讲：“你说，现在让这个有财产的未成年人承担致人损害的全部赔偿责任，是不是有失公平呢？”就我们国家民法通则的有关规定，未成年人致人损害时，如果他有财产，就应该承担第一责任。如果他没有财产，他的监护人承担补充的赔偿责任。我们说对于未成年人保护这块来说，有一些应该是不够的。有很多国家把未成年人致害的这个责任，他们的过错考虑在内。比如，我们说，限制行为能力人在某些情况下是可以构成过错的。因为他们可以实施一些行为并且具有辨别能力。如果这时我们考虑未成年人的过错，让他承担责任更符合立法上的一个精神吧。第二，他的监护人承担一个补充责任是不是公平？他的监护人承担的责任目前在侵权法上，有的人认为承担的是过错推定，有的人认为是无过错责任。不管是无过错责任还是过错推定，它的结果基本上都是一样的。在这里，未成年人致害，他的父母很少能举出他们没有过错这样的理由。基本上我看张老师举的，日本在这方面多年来的审判中都没有看到这样的一个例子，说明它是无过错责任。但是在我国，监护人只承担一个补充责任。在这一块是不是要进一步探讨和研究？现在我们国家在这方面也是有研究了。比如说，我们两个民法典草案，在王利明老师的指导下编的这个草案里面，它就把未成年人的致害责任放在第二位。有财产也就是他的监护人承担无过错责任。他的监护人没有财产的情况下，他的未成年人才承担补充的赔偿责任，而且是公平责任，它不是一个无过错责任。可能是尹飞博士写的，是不是？未成年人致害这一块，如果有财产的监护人承担第一责任。另外，我们社科院草案里面，它就是把这个监护人的责任规定为无过错。如果能够证明自己无过错，只是适当的减轻他的责任。这一块，它仍然坚持了民法通则中关于有财产的未成年人要承担第一责任这个立场。综合考虑，其他国家的一些立法，我认为在这两点上，第一个是未成年人承担的无过错第一责任。这块对未成年人的保护是不利的。第二如果他的监护人，仅仅承担补充责任，而不考虑他的过错。我认为也是有瑕疵的。承担责任时应该考虑未成年人和他监护人的过错来对损害进行一定的分担。像德国和台湾地区规定，未成年人有过错，他的监护人也有过错，双方可能都要承担责任。
有的规定是承担连带责任。我是这样想的，可能是以前我们的民法通则在制定时。未成年人很少有财产的，基本上都是不用承担责任的，而由他的监护人承担责任。现在我们的社会正在发展，未成年人有财产的越来越多，对这个问题的规定是不是应当借鉴其他国家的规定进行相应的调整。

主持人 蔡博士：谢谢。既然刚才张卫英博士提到了人大的草案法和社科院的草案法。现在就有请社科院草案的代表张教授，和人民大学草案的代表尹飞副教授进行一下现场PK。大家欢迎。

尹飞：刚才我没有听清提的是什么问题。因为人大草案在这个问题上态度应该是明确的。因为当时具体的起草是我和陈师兄来做的。在这个问题上我们是这样写的，关于归责原则是这么讲的，如果无民事行为能力人或者限制行为能力人对他人造成损害的，应该由负有监护责任的人来承担责任。但即便是完全民事行为能力人，始终不能进行损害赔偿的除外。这就确定了无过错责任原则。也就是说未成年人在造成他人损害的情况下，首先由监护人承担责任。但同时我们也指出，如果加害人是完全行为能力人造成别人损害，这是一个免责事由。同时在第二款强调，如果受害人也有过错的话，按与有过失来处理。这个主要包括第一款的但书和第二款的主要目的是来减轻整个责任。然后在这个责任的次序上，我们的1898条规定不明确作为被监护人也就是无民事行为能力人或限制行为能力人来说，如果致人损害，首先由监护人承担责任。如果负有监护职责的人没有财产，而行为人有财产的，这时按公平原则，由行为人对受害人进行适当补偿。所以，并不像您刚才讲的意思。

张新宝教授：应该由同学们来讨论，这样可以少浪费时间。其实未成年人致人损害是一个非常复杂的问题。德国法上基本是过错推定兼公平责任原则。现在看来，过错责任比较多一些。这是关于归责原则。但最近的一些学者主张，对未成年人做了一些区分，对无民事行为能力人和限制行为能力人的规定有所不同。对无民事行为能力人还是用无过错责任原则，对限制行为能力人用过错推定的原则。一个孩子的成长，是需要经历风雨，见世面的，而不是像动物一样关在屋子里或者是物品放在仓库里。无过错责任原则对于一个十几岁的孩子造成损害来适用恐怕是不公平的。这是关于归责原则的看法。第二是对于未成年人的过错方面要不要考虑。无行为能力人一点都没有过错。这是很容易回答的问题，但现在也被提了出来。这恐怕是有问题的。如果这是一个不能被避免地损害，只是由于他闯了祸，而由他或他的父母承担责任。这是不公平的。正如学者所说，这既然是一个成年人都不能避免地损害，即使孩子或精神病人闯了祸，他的监护人也不应承担责任。这是用成年人的标准来判断。第三，我想谈谈监护人和被监护人的责任分担，好多人都在写这方面的文章，但没有统一的模式。如果未成年人有钱，由他本人先承担，如果不够，再由他的父母来承担。还有规定连带责任的，像尹飞教授规定的这样。父母全承担，孩子不承担。这要看怎么说。不一定由父母承担全部责任或不一定由孩子承担全部责任。这些情况都有，这是最近搞出来的比较法上的规定。那么哪种模式比较科学，现在还没有一般性的规定。但是有一些还是要考虑的。比如说公平责任原则。在一些情况下要考虑民法公平原则在整个侵权法中的贯彻使用，对于未成年人利益的保护。另外，按最高法院司法解释和尹飞教授在条文中所写的，如果孩子已经成年了，他犯的错误是不是还应该由父母来承担？这根本就没有法理依据。那么养一个孩子不太容易，在座的可能还没有养过孩子，但我深有体会。养一个孩子能够带来的利益是比较少的，而对孩子和社会的付出是比较多的。特别是在今天的社会条件下。父母养育孩子对社会的再生产做出了很大贡献，那么再让他承担更为严格的责任或赔偿义务这是不公平的。这也是我们在未来的立法中需要加以衡量的因素。谢谢。

主持人 蔡博士：谢谢张新宝教授，尹飞教授。现场有没有人对此问题有自己的阐述？现在请程啸副教授作发言。

程啸副教授：刚才提到的未成年人致害，如果他是成年人也会犯这样的错误。我不知道这是什么情况。比如说，你指的情形可能是一个人在开车，突然心肌梗塞，处于无意识的状态。这样就提出了一个问题。对于这种未成年人致害导致监护人责任的情况下，对于未成年人本身要确定他的侵权行为能力。现在我们对这个问题有不同的看法。从本身现行法律体系来讲的话，民法通则关于监护人责任的表述是明确不承认未成年人的这种责任能力的，只考虑有没有财产。如果有财产，哪怕是两三岁的小孩致害，他也要承担责任。但是最高人民法院民法通则意见里面讲，如果帮助，教唆无民事行为能力人致害者。这种教唆，帮助的人作为侵权人。帮助，教唆限制行为能力人致害者要负主要责任，并且他承认这种过错能力。但我感觉要解决未成年人致害问题的话，还必须承认过错责任能力，侵权行为能力和民事行为能力之间的区分。那么，张老师对德国法比较了解。德国法他的原则上是把这个侵权行为能力和民事行为能力挂钩，但有例外。比如说，无民事行为能力人在第二次民法修改中应该是7岁吧。7 岁的儿童对机动车的损害，他是没有认知能力的。在这种情况下，他本身的行为不是侵权行为。他的监护人承担责任。这个主要考虑，实际上是为了防止小孩认识不到行为的危害性以及在某种程度上承担责任。因为一个很小的行为而承担责任，对人身规划是一个很大的负担。还有就是落实过错责任的一个基本原理。首先认识到这种行为才能控制它，如果你当时不能认识到这种行为，就不能适用这种过错责任原则。我觉得与其我们现在这样规定，还不如说在未来的侵权行为法中明确地把这个侵权行为能力问题好好讨论一下。可以原则上与民事行为能力挂钩，然后讲一些例外。侵权行为人也许有时没有侵权行为能力，无民事行为能力人在有些加害行为上是有侵权行为能力的。比如说，一个8岁的小孩，他对骑自行车撞人是能认识到的，但对突然关掉电源给他人造成巨大损害的，可能是认识不到的。未成年人致害和侵权行为能力问题不应该脱节。现在，我们需要对此问题有一些修正。

主持人 蔡博士：谢谢两位教授。现在有请杨慧博士为我们做一下发言。

杨会老师：各位好，我来自天津师范大学。我想问一下，如果限制民事行为能力人他的行为致害，如果是连一个完全民事行为能力人都无法预见的致害情况除外，那这种情况多不多？比如开车致人损害，如果是完全民事行为能力人，这种情况怎么办？如果把无民事行为能力或限制民事行为能力排除出去，那完全民事行为能力人致人损害该怎么办？是不是适用我们所谓的公平原则？

张新宝教授：这要看具体问题。如果是无过错的话，适用公平原则。如果是有过错，就适用过错推定。如果是完全民事行为能力人致害，也要求承担责任。刚才谈到的这个问题，我再讲几句。因为过去的这两个理论混合在一起，也就是说孩子或监护人应该承担责任。那么家长对于无民事行为能力的孩子致人损害，应该承担责任。因为他没有侵权责任能力，一个5、6岁的孩子根本无法认识到自己的行为，但他的父母要承担责任。所以对于一个连成年人都无法预见的损害，就不应该让孩子承担责任。

主持人 蔡博士：谢谢张教授。对于未成年人致人损害的讨论非常激烈，但是由于时间有限，就讨论到这里。现在就把接力棒交给中国人民大学法学院博士生、民德民商法研习社副社长王竹。
王竹：首先是第一个专题——物件致害，下面请清华大学法学院副教授程啸博士为我们作一个重要发言：《物件致害规则原则与构成要件的研究》。

程啸：我所说的也算是对刚才尹飞博士话题的一个推进，我的论文都已分发给大家，内容应该比较容易懂，因为今天的议题也比较多，我尽量节约时间给后面发言的同志。我这里讲到的主要是围绕《民法通则》的126条，认为民法通则的很多规定都是很有特点的，但是目前我们的很多研究对于《民法通则》的理解并不是非常深刻，比如说我在讲到肖像权，《民法通则》讲到要以营利为目的，我们很多人的批判这个说法，说这是对肖像权的保护不力，但是深思起来是有道理的，那就是在使用肖像权的时候一定要将对肖像权的合理使用和言论自由区分开来，但当时的环境下没有什么适当的区分办法，最有效的办法就是以营利与否作为一个标准，当时这种营利性的标准主要是为了区分正常的咨讯的传播、言论自由和限制使用肖像权行为的区别。我记得当时北京的法院关于刘翔的案件的二审判决里面提到了这个问题，所以《民法通则》125条、126条的规定，从历史上的角度来看也会发现它有很多的特色。刚才友军讲安全保障义务的时候，为什么要讲是在公共道路上呢？是因为只有在这样涉及公共安全的道路的环境下才能构成了对公共安全的威胁。所以法律提出了你有作为的义务，必须有明确的警示标志，如果没有这样去做就构成了不作为的侵权行为。
反过来我们讲《民法通则》126条的规定，应该说它也是比较有特色的规定，这些特色有些是合理的有些是不合理的，不合理的地方比如，在讲到建筑的高空悬挂物的时候，它只是讲到了结果而没有讲到原因，很多别的国家包括台湾地区的立法都将到了原因是因为保存的欠缺或者是构造的瑕疵，这个责任是适用过错推定法的，那么我就可以通过证明自己没有过错去免责，可现在因为没有讲到这些原因，那么在司法实践中对于被告在哪些情况下可以免责存在很大的争议，这是第一。第二呢，它采取了列举加概括的方式，建筑上的搁置物、悬挂物及其他设施，因此我们看到最高人民法院的司法解释对它进行了一些补充，那么关于《民法通则》126条特别表述上虽然也有好处，但是还存在很大的疑问。第三，对于责任追偿的问题，那么这种建筑的构造的缺陷并不是房屋管理者的问题，而是建造房屋的时候就有问题了，施工就是有问题的，那么这种情况下怎么追偿？那么民法通则在这方面没有讲出问题，也是在司法解释中体现的。第四个问题就是我文章中提到的，关于公有公共设施致害的赔偿责任的问题，这个问题在制定《国家赔偿法》的时候是有争论的，有人讲应当由国家来承担赔偿责任，但是最后还是没有写入《国家赔偿法》中，还是按照《民法通则》126条的规定。这样从整体来看，《民法通则》126条的缺点通过最高法院关于人身损害赔偿问题的司法解释解决了。但目前的问题是怎么与125条相区分，125条讲的是施工，施工时需要堆放一些东西，这里就存在着一个时间衔接的问题，比如说一个建筑已经施工完毕但是还没有经过工商管理部门的结算，但是加上已经由相关的部门比如公共管理部门进行管理了，那么这种情况下是按照125条还是126条呢？我们的很多民法老师也讲过，如果去区分是不是真正的办理好了结算手续等等，但是我认为这种情况下我们是不是不用去区分他们之间的结算关系，而直接要求比如管理者承担赔偿责任，或者承担连带责任。我认为125、126条关于地面施工和地上的建筑设施两者在将来如何界定一直是我认为比较困惑的一个问题，也是希望以这篇论文对于致害物类型的完善提出一点自己的思考，请大家批评指正，谢谢大家！

王竹：谢谢陈师兄，那么关于物件致害《民法通则》125、126条，到底应该叫地面工作物、地上工作物、地下工作物不同的学者也有自己不同的看法，下面我们进入自由讨论阶段。

张晓霞法官：你好，刚开始你提到了以营利为目的的问题，你认为以营利为目的与过错的判断之间是什么关系？

程啸：我所讲的是划定一个正常的言论自由和肖像权保护的范围，比如说我们现在新闻媒体的报道必须要使用肖像，有个人肖像、集体肖像，新闻报道的区分等等，比如说刘翔的那个案件，我们认为电视台是一个事业单位，是由国家主办的，它应该不属于营利目的，但照相馆如果使用肯定是以营利为目的。不过我所说的并不涉及过错的问题，而是划定一个权利的范围。

张晓霞：但是我认为在知识产权案件中，都有以营利为目的的界定，看来还是和过错判断有一定关系的，当你以营利为目的的时候就意味着你的注意义务要提高，当你以营利为目的时候就有理由推定你有过错，那么同理可以推到照相馆，如果你以个人欣赏为目的使用那么我就没有理由推定你有过错，但是如果你是以营利为目的那么另当别论，所以我认为这和过错还是有一定关系的。

程啸：营利在某些方面可能会对责任的判断发生影响，就像我们刚才讲到安全保障义务的时候讲到，如果你营利的话那么我们就认为你的成本里面应该有一部分用来进到安全注意的责任来防止损害的发生，那么你没有防止就可以认定你有是有过错的。但是在肖像权方面我不太同意你的观点，过错的本身的认定没有太大影响。

张晓霞：我也曾拜读过新宝老师的书，想请教一下新宝老师，关于环境的问题，那么违反国家关于污染物排放的规定是不是适用过错推定？

张新宝：你这个问题与现在的主题稍微有点距离，但既然提到了，我就一并做个回答。这涉及到《民法通则》和《环境法》41的规定的关系问题，《民法通则》第124条的关于污染环境的规定和《环境法》41条的规定，按照解释来讲应该是适用特别法，那么如果违反国家的规定应当承担责任，但是如果经过当地的批准没有违反国家规定就没有责任吗？这也不一定，所以后面的法律就没有对这个加以界定，所以应该按照后法进行解释。
那么对于我们刚才讨论的问题还应该进一步的展开，事实上对于物件致害的问题是法律上的难题之一，首先是对于物件的分类：动产、不动产等等问题都是比较复杂的，很多与建筑有关的一些问题都是十分复杂的，那么对于这个问题在德国、法国民法典上是比较严格的，在德国民法典1384条，这个问题还需要认真地加以研究和思考，由于物的性质不同应该适用不同的归责原则，那么关于应当承担责任的人，应该是对物有控制能力的人，不管是所有人还是占有人，还有非法占有人，比如小偷。这些问题都需要进一步的研究。还有就是物件致害是物的危险和人的行为的竞合，既有物的危险也有人的行为，这也需要进行研究。比如，我借了一辆刹车质量不太好的车超速行驶把人撞了，如果我不超速那么不会撞人，但如果车的质量好也不会撞人，这样的情况在实践中还是比较多的。这些都应该是我们进一步研究的课题。

王竹：谢谢张老师，下面我们请天津师范大学的张更全同学为我们作发言。

张更全：大家好！有一个问题想请教一下程啸老师，您刚才讲到了物件致人损害，我想问下一下侵权的主体是如何认定的，是所有人还是占有管理人？是以谁为原则谁为例外呢？那么当物被承租人占有的时候，您认为责任应该如何确定？

程啸：《民法通则》中所讲的就是所有人或者管理人，从我所看到的判例来讲，武汉的一个法院认为所有人和承租人承担连带责任；但有些人认为不应是连带责任，因为《民法通则》讲的是“或”，也就是应该是实际控制物的人承担责任，由于承租人具有控制力，所以应当将承租人作为管理人，由他来承担责任。所以《民法通则》中关于物件致害的责任主体的规定与实践中是不一致的，我认为，物件损害是由于设置或者保管的责任造成的，所以应该根据造成损害的原因来确定责任人，如果房子倒塌了，这时就不能让承租人承担责任，这个道理很简单，应当由房屋的所有人先承担责任，再向工程的承包方去追偿；如果是管理的瑕疵，比如承租人自己在阳台上放置花盆，由于设置不妥当导致花盆掉下去了，要出租人承担责任就是不妥当的了，应该由承租人承担责任。所以《民法通则》126条规定的本意应该就是要我们根据案件不同的情况来确定责任主体，而不能仅仅以保护受害人为由让所有人和管理人去连带。

王竹：请冯彦彬法官发言。

冯彦彬：对于物件致人损害，我认为还有其他情况，在现实生活中争议比较多，不如在实际的案例中，相邻两座房屋，一所房屋着火殃及另外一所房屋导致的损害，如果另外一所房屋是倒塌、脱落，那么就可以使用126条的规定，实行过错推定，但是消防队对现场勘查的结果往往是起火点明确，但是起火原因不详，这时候就得适用132条的规定，也就是原因清楚但是过错证明不了，根据双方情况分摊责任，但是这显然是不合理的。所以我认为对于这个条文应该在126条致害情况后面加一个“等”，将实践中这些情况涵盖在其中。

王竹：现在请上海财经大学丁凤楚老师发言。

丁凤楚：我想听了刚才几位老师和博士同学的发言，很受启发，我结合自身的研究提出了一个问题，就是是不是应将物件致害的致害类型尽可能做更细致的类型划分，划分的结果是，有些应该适用过错推定责任有些应该适用无过错危险责任，我看沈老师最近也发表了几篇文章，对物的危险责任的新的观点也提出来了，是现代侵权行为中的一种责任，特别是一些高科技的危险，比如化学品污染、环境污染事故等一系列事故。我的博士论文写的也是机动车交险事故，也比较注意收集这方面的资料，看到了机动车交险事故……

程啸：您说的物件致害是不是从广义的层面上讲的？这其中包括环境污染、机动车等等，那么我认为这个范围就太广了，而我一开始就界定了一下我这里说的主要是指狭义的物件致害。

丁凤楚：我也注意到了你指的是狭义的物件致害，但对广义的这部分也比较感兴趣，想请教一下张新宝老师，你们对这一方面有什么看法？

张新宝：刚才说到物件致人损害的问题，也就是说我们传统所说的侵权责任最近两百年来发生了很多变化，变成了发展最快最复杂的问题，刚才我也听你谈到对物件致人损害的研究首先要对物进行一下分类，《民法通则》中也进行了一些分类，第二类就是以建筑物为核心的，建筑物还有它上面的搁置物和悬挂物；第三类就是危险物品，危险物品与危险作业经常会交叉在一起，但从实践中来看，比如一个危险物品放在仓库中两三年爆炸了，他没有什么危险作业；第四类是产品责任。但是这些物件在后来范围被拓宽了，在司法解释中出现了堆放物品，在2003年的司法解释中又涉及到了道路桥梁以及树木，那么关于树木在最高法院的一个批复里面也曾提到。我认为这正是我们强调物件分类的意义之所在。物件致害有他使用的侵权责任的归责原则，比如危险物品应该采用更严格的规则原则，对于一些有争议的物件的归责原则的界定就有很大帮助；那么对于普通物品的致害，比如建筑物，那么建筑物致人损害是自古有之，那么规定建筑物以及土地工作物或者叫地面工作物，叫什么并不重要，这都是翻译词汇，采用过错推定的责任。那么其他的还有没有规定的一些致人损害的物品情况，我认为也还有，比如说实践中我们看到了一些不可量物致人损害，还有很多环境污染的问题。总之我认为，在这种大的责任种类中进行科学的分类是我们进行科学的研究的关键所在。有一些法典上面的规定是不全面的，比如说德国法上面没有规定危险物品，他对于危险物品的规定在它的民法典之外；在荷兰民法典中规定了危险物品，那么过去我们原来说不动的、不移动的称为不动产，但是最近研究表明用不动产的表述是由问题的，那么有些根本没有财产上的价值，不能卖钱，只能承担义务，比如废弃的一些物品，看来用动产和不同产来区分物件现在看来是有问题的。所以还需要从分类上入手进行研究，根据危险的程度来确定责任的严格程度。
那么对于责任主体应该主要看对物件的控制力，所有人不一定是承担责任者，刚才讲到房屋倒塌了当然应该所有人承担责任，因为房屋是你的；但是对于在窗台上摆放花瓶又是另外一中责任承担；对于小偷的问题，学理上认为小偷非法占有他人物品的，是物品的控制人，用英文的话说他是危险的保有人，保有人对物品具有实际的控制力的。

王竹：谢谢张老师，由于时间关系我们就将进行下一个专题，下一个专题的主持人是上海财经大学的丁凤楚博士。

丁凤楚：各位好，我们这一环节是高空抛物，演讲人是王竹博士，我们欢迎他给我们作一个十分钟的精彩演讲。

王竹：之所以很快的结束第三个环节是因为这个环节由我来发言呵。由于这个星期一直在忙于会务，所以论文没有来得及修改，我的论文是实际上涉及到各种的致害物品，我的发言仅是针对高空抛物。事实上两周以前，潘维大教授来北京时我已经在会上简单的表达了我的观点。就是高空抛物这个案件发生以后，对我的触动很大，本来在高空抛物上的很多功能、想法似乎都无法实现了，这促使我去反思这个问题。
高空抛物从我们的侵权法理论上来讲，重新审视我们学过的侵权法，我们会发现侵权法的一个大前提是致害人相对明确的，讲归责原则，但是要归责首先是要能够找到这个人，侵权法上并不是今天才出现了致害人不明确的行为，事实上共同危险行为也是致害人不明确的问题，那么我们为什么把共同危险行为似乎解决的那么好，但在对待高空抛物的问题上我们提出的观点始终不能让人完全信服。通过我的思考，我想应该把高空抛物、共同危险行为等致害人不明的问题放在一起研究，但是越对比越觉得高空抛物有问题，事实上我们不能确定致害人是不是这栋楼里面的人，事实上我们无法确定是哪户扔出来的，或者是那户里面谁扔出来的，那么侵权法是一个责任自负的问题，我们即使是能确定是哪户扔出来的，不能确定是哪个人扔出来的，事实上还是一个致害人的不明确问题。那么有些人可能说反正是他们家扔出来的，就应该他们家承担责任，而且还存在父母对子女的监护义务，但是又怎么能确定他是扔出来的呢？我通过思考认为只能叫高空坠物，物件可以是摆在那里被风吹来的，也可以是人扔出来的，最后是不但致害人不明，连致害的原因都不明，连花瓶怎么掉下来的都不知道。通过一个偶然的机会，在台湾地区我发现一个保险公司关于汽车的保险条款中的第二项，他们叫乙项，其中他们把高空坠物与雷劈、冰雹并列在一起，给我了很大启发，他对这个问题的处理超越了我们对侵权致害人明确的理解。我认为，我们首先是确定了高空抛物要赔，如果我们把高空抛物不赔，先放在那儿。不管是大陆法还是英美法侵权法的目的都是限制赔偿范围的，大陆法通过格鲁尼亚体系体现了非常大的限制赔偿，而英美法系在不断的列举，列出来的是要赔的项目，达到了殊途同归的目的就是限制了赔偿。那么我们和罗马法的法谚说，就是不幸落在了受害人的头上，从这个角度上讲，那么抛开致害人明确的先见理念，那么在侵权法上我找不到侵权法上侵权的基础，自然就可以把这两个权放在一起，但是就不赔，但我看到很多文章说要保护受害人，保护来保护去，我通过考虑就讲了另外一个事情，希望可以引它山之石来作个参考。大家可以想像一下，中间这一堆花就是一道墙，墙很高，我看不到外面，外面也看不到我，我是一个受害人，下面是尹飞博士拿一个石头往天上抛，他没有任何伤害我的意图因为他根本不知道，那宁老师是带着石头来的，他就是想打我，这时候宁老师和尹飞博士的石头都来了，我确实被砸晕了，我不可能知道是谁砸了我，那么尹飞并不是故意砸我，但扔石头是挺危险的，他因该想一下即使自己能躲过但是别人看不见，宁老师当然是故意扔我的，而我不知道是谁把握打到了。我特别想和大家讨论一下，第一他们是否构成侵权；第二他们之间是一种什么样的责任形态。后来我又想如果这时候同时还有一个天上掉下来的石头，在我旁边有一栋楼房里面有二十户人，那么说不定是二十户中的谁扔下来的，那么这个扔石头的人与尹飞博士、宁老师他们之间的责任形态是什么？这是我本人无法解决的问题，但是我自己预设的答案，如果没有最后高空飞下来的石头而只有尹飞博士和宁老师的话，我认为他们之间应该是连带责任，如果有了最后那块石头应该是与尹飞博士和宁老师不发生联系的。但是我是无法说服自己的，我总是觉得其中有问题。这就暂作为我的结论吧，如果通过今天的讨论能够得出结论，如果这个例子能够解决，那么实际上高空抛物问题也是能够解决的，谢谢大家！

张新宝：在讨论这个问题的时候，我们人民大学法学院的院长王利明教授，最近在政法论坛上写了一篇很长的文章讨论这个问题，山东济南法院的一个副院长到我们学校来做博士的研究，和你们是同学，他写了一篇文章持完全不同的观点，发表在我们中心的一个刊物上面，更多的资料大家也可以去看。最近我去做了两种调查，第一种调查是在九月中下旬，在成都开了一次法官与学者的电话会议，会议期间我与四川省高级法院副院长文毅先生作了一些交流，他说这些案件我们内部的情况是不受理，这个按照民事诉讼法的规定来讲是正确的，因为起诉要求有明确的被告，但是现在没有明确的被告；另外我们开了几次国际研讨会，一个美国学者和德国学者的高级研讨会，给我的印象是尽管有些不是十分明确的，但是像这样的事情好像成不了案件，更谈不上连带责任。这是我的两个调查的结论，我们不是说他具有普遍意义或者他就是真理，只是从不同的渠道所反馈回来的信息，尽管我没有长篇累牍的写过文章来讨论这个问题，但是在一些研讨会上面包括我们学校学生组织的会上面发表过自己的看法，就是反对将高空抛物这种责任告到法院去要求承担连带责任，或者承担过错推定的责任，这里面存在着诸多的法律考虑，所以侵权法不适万能的，不能解决所有问题，也并不意味着这个世界上的任何损害都可以得到救济，如果说抱着先入为主的态度来讨论这个问题，那么我想要得出一个客观的结论是比较困难的，这是第一。
第二，无论是建筑物、悬挂物、搁置物的规定，还是共同危险行为的规定，这里面都关系到一个过错责任的问题，之所以由所有人、占有人、管理人承担责任，或者由实施共同行为的人承担责任，他们都是有过错的，实施共同危险行为人是有过错的，这没有问题，他实施了一个行为，他朝前面开了一枪，只是搞不清楚枪倒地是不是你打的，如果说连过错都不加以考虑的话那会出什么问题呢？
第三个想法，以前有代表团来交流我们也进行了讨论，侵权法有他的积极功能和消极功能，我们对积极功能讨论的比较多一些，这就是他的前一部份，但是我觉得有一个十分重要的消极功能，就是通过对于过错原则等的规定为我们的行为自由划定一个行为的边界，我们可以做什么，如果仅仅是因为我们住在房子里面，房子下面发生了损害我们就要被告到法院，我就必须证明自己那天关了窗子或者证明自己不在家，那么我们可以想象在这样的一个社会里面将会是一个什么样的情况，我想这已经突破了法律应该保护的自由边界，给我们设立了更多的义务。
还有，从法学方法论的角度来看这是一种有罪推定，我先认定你有罪，你现在跟我说你没有罪，大家知道要证明自己没有罪是很困难的，因为这是对消极事实的证明，事实上在其他的国家和地区，比如刚才王竹谈到的台湾地区，它已经将这种案件不列入认为的损害了，放在自然灾害的分类里面，我觉得是可取的，那么在这些国家和地区里面有一些自然灾害一类的保险，能够化解这个问题，有一些国家里面采取一些像社会保障一样的方式解决，像有些国家如果遭受这样的损害，能找到人就找，找不到人就拉倒吧，那么就由社会保障来承担，赔的钱也和在法院找到一个被告人得到的赔偿差不多。那么我们现在的问题是，首先我们的社会保障无力承担，如果社会保障也只能赔很少的一部分，所以我们以后转到社会保障里面去；那么目前我觉得可行的我觉得是商业保险，对这样的意外损害去买保险，一旦发生了这样的损害由保险公司来赔，这样又有一个问题是由谁来买保险，是住在二层楼以上的住户来买保险还是经过楼下可能会遭受这样的损失的人自己来买保险呢？这里面涉及到一个投入产出的效率的问题，我想由自己为自己买保险恐怕更经济一些，如果我们不常在人家楼下走的人我们就用不着去买这样的保险。
还有这样一个考虑，就是在这个方面无所谓强势者和弱势者，穷人和富人的考虑，这是不对的，在楼上住的人未必就是有钱人，他也可能是打工的人，也可能是租房子的人，在楼下走的人也未必就是穷人，动不动就用强势、弱势、穷人、富人的概念来讨论侵权法，那么有时就得不出正确的结论，这些想法也够写一篇文章，但是因为已经有很多文章，有些只是不够全面而已，但有些可能甚至比我更全面，谢谢大家！

尹飞：但是被别人砸了还得买保险吗？

张新宝：但问题是找不到实施行为的人。

程啸：比如在住户入住和买房子的时候，统一成立基金进行保险这样投保一个保险，我觉得这样才有理论上的正当性，至少这样的高楼就像李钧讲的，它具有一定的危险，强制责任保险就是和危险责任保险在一起，如果要让受害人自己买保险，而且发生这种事件的几率不是太高，那么要我自己买保险又被别人砸了，我实在想不通。

张新宝：但我们平时买的保险都是这样的，比如我哪天被雷打了，我买了保险了。最后一个问题就是关于道德风险的问题，在这种情况下一个人就是砸了人了你就是不让他赔钱，这样这个社会将会变成一个十分不和谐的社会，将会产生很多类似的案件，这是有道理的，但是他的负面影响是完全一样的，如果说让那么多没有实施侵权行为的人让他去承担连带责任，那么那些没有实施危害行为的人，让他们在将来如何去谨慎控制自己的行为呢？比如我不扔烟灰缸我也要赔钱，我扔了烟灰缸我也是赔百分之一或者二，那么对不起我就扔了，这样的道德风险是一样的。

丁凤楚：好，下面请马特博士发言。

马特：王博士这篇文章应该说是很切题，侵权行为类型研究，应该说是非常类型化，可以说划分已经非常细了，把很多种发生不到的结合假设出来，比如抛掷物、搁置物。从我个人来看我是同意四川法院的观点，这种案件不进入诉讼程序是完全正确的，为什么是完全正确的呢？还是刚才举的那个例子，尹飞向高空抛掷了板砖砸中了你，别人又抛一个板砖把你砸到了，一个是故意一个是无意识扔的，如果他构成的是高空抛物责任，也即是尹飞的那块砸的你，但问题是你根本不知道是尹飞扔的，那才叫高空抛掷物……

王竹：我先打断一下，这两个物体并不是高空抛物，我知道是尹飞扔的，但我不知道是不是尹飞扔的那一块砸中了我……

马特：那这就不是一个高空抛物的问题了。

王竹：我就是将这个例子与高空抛物来进行一个类比的。

丁凤楚：我提议我们应该认真研究张教授的一篇文章，他对于德国法共同侵权的类型讲的比较清楚，这是一个典型的共同危险的问题。

马特：我们回到正题上来，也就是高空抛物是你根本不知道责任主体是谁,在诉讼法上这叫做当事人不适格，他就不是个正当的当事人，所以他在诉讼的关系上也拉不过来，告一楼一楼肯定不合适，重庆的案子是告五楼以上的，那么四楼为什么你就不告，有什么试验表明隔一层他就能够砸伤你呢？

程啸：当事人适格讲的是原告。对于被告来说，只要明确就行了。这个问题山东省法院曾经请示个最高人民法院，最高法院的批复说，比如说告二楼以上的30个人那么这就是明确的被告了。

马特：现在法学理论上确实有逐渐放松被告人适格的观点，只要你去告了，又明确的被告人就可以，但是按照正统的民事诉讼理论，当事人适格是一个非常严格的审判前的审查程序，而且我认为对于这种滥诉，对于把很多人当成被告，让一些没有利害关系的人承担责任，因该说也是违背社会道德和公平原则的。目前地方法院处理高空抛置物案件主要有三种理由：一种是共同危险，第二是建筑责任，第三是公平责任。但这三种情况下都得有一个明确的责任人才能起诉和判决，在加害人不明的情况下，三种理由都很难应用到具体的案件。按照我们当前这种出于保护行人的目的的模式是过于感性化的，没有将其放在侵权法的一个逻辑框架中去考虑这个问题，还会产生张老师所讲的人在家中坐，祸从天上来的情况，还有这给人一种封建保甲制度复活的意思，一个人有不法行为大家连坐。邓峰博士从法经济学角度写了一篇文章，说连带责任是一种有效的经济约束机制，那我们就回到了法西斯的时代，不是更有效的约束机制吗？

丁凤楚：你的意思基本已经表达了，下面还有补充吗？

尹飞：我这里就简单得谈谈自己的观点，因为也是一直遭到了同学的质疑，现在建筑物和高空抛物两个问题扯在一起了，第一就是悬挂物、搁置物、抛掷物到底有什么区别，我不认为它是一个类独立的侵权类型；第二，我们在讨论建筑物责任的责任人是谁的时候，包括我们讨论高空抛掷物的责任基础的时候，我想我们最好将侵权责任的类型和我们进行责任分配的理论基础做一个深入、审慎的反思，建筑物责任和共同致害两种责任从罗马法开始就是一个准侵权，刚才张老师也是明确了这个问题，后来到法国民法典也是单独拿出来单独写，为什么这么写？我想它在归责基础上肯定不是过错，他因该是最原始的最原初的危险责任的类型，你开启了这种危险源、你拥有了这种危险物品，你就因该承担责任，这是他的责任基础，所以从这一个基准点出发，对于建筑物致害责任，我个人认为，责任人是所有人和管理人，所有人指是所有权人这是毫无疑问的，管理人就是指国有资产的管理使用人，换句话说126条应该就是所有权人承担责任。比如说明德楼是国有资产，管理人是人民大学，而不能理解为承租人或者是占有人，其实刚才张老师讲话中透露的信息也印证了这个观点，对于承租人或者是物业是一种它属占有，这是我个人的看法。第二点就是大家提到的管理人的过错问题，那么我认为管理人还是一般的过错责任，也即是管理人有过失。
下面一个问题就回到高空抛物上，在现实中这个责任如何承担，我感觉主要是一个价值判断问题，我个人认为如果是投保的话，我的观点与张老师有所不同，我认为让所有权人去投保可能更合适一些，因为我觉得由所有权人去投保，可能比我们每个人去投保或者我们每个人出门带个钢盔，效果要好一些。这是我的简单的几点看法。

丁凤楚：作为主持人我可能有点失职了，因为时间已经过的太多了。那么对于这个问题我也有自己的想法，我想回应张新宝老师一个话题，就是我赞同张新宝老师认为在有可能的情况下让受害人自己来投保，但是他投的保不应该是第三者责任保险，更不是强制第三者责任险而是人身伤害保险，比如我在路上走、在社会中生活，可能吃坏东西、可能遭受自然灾害，这是一个风险的社会化问题。我们不能对侵权法要求过高，不能要求侵权法解决所有的问题，如果把侵权法的权利范围实在找不到致害人，那么可不可以考虑社会保障，考虑第三者责任险，考虑包括人身伤害划得太大，会不会影响到人身自由的问题，对人的自由的侵害的代价可能更大。如果由第一方投责任保险，还有可不可以考虑国家责任，这是我的回应。

王竹：我也想回应一下，我其实支持张新宝老师的观点，俗话说常在河边走哪有不湿鞋，所以我倾向于常在楼下走的人去买保险，下面是尹飞今天讲的关于危险责任的观点，我对于危险责任是另外一个理解，我认为就像是水坝能把水蓄起来，如果水坝跨了水就会伤人一样，其实是你把一个东西拿到高层去，就像是积蓄势能一样，从高空掉下由于重力的作用就会砸到人，所以只有在这种情况下把一个东西从一层搬到时层才会有危险，但是一切应该建立在致害人明确的基础上，第三个我是觉得现在大家的讨论都是个案化的，我们总是从一个个案化的事件推出一个普遍适用的结论，这是不妥当的，很难站得住脚。另外由于时间太短没有时间说，其实我是想设计一种垫付的情况，就是能够找人垫付首先找人垫付，先去救济受害人，然后由垫付人去承担追偿的责任，我也会尽快将文章发出来以方便大家讨论，谢谢大家。

丁凤楚：讲的很好我们现在把接力棒交给下一位，但是很抱歉今天我们超出几分钟。

袁雪石：我们现在开始第三单元的第一个专题：侵害人格权的侵权行为，首先我们请对外经济贸易大学法学院讲师法学博士马特做这样一个主题发言。

马特：谢谢主持人！这篇文章是这样的，不久前王泽鉴先生来大陆进行游学，在人大开了一次研讨会，会上就这个问题其实展开了讨论，这个讨论一个重要问题就是王泽鉴从传统体例出发对侵害人格权这种特殊的侵害获益的情形进行探讨，他说这种无因管理能不能准用不法无因管理，大陆方面我们的学者对这个回应不是很热烈，感觉没有交流，就像两艘轮船擦肩而过，没有碰撞出什么火花来，没有讨论出来这个问题。其他像这样的问题，就像江平老师提出的用侵权法统一地去保护，然后当时崔建远老师提出应当区分侵权和人格权请求权这种自身的保护，会后我就考虑这个问题，当然我是搞人格权的，就以人格权为中心考虑民事权利的救济，比如受侵害之后保护体系构件这个问题，那么就把传统民法框架下我们所能运用到的请求权手段做了一个系统化、体系化的整合，梳理了一下材料，大致分成了三种情况，第一种方式就是人格权请求权，第二种方式就是侵权责任，第三种方式就是无因管理和不当得利。那么第一种方式关于人格权请求权，这是一个比较新的命题，早期有物上请求权了，物上请求权后来被拓展成了前沿性的工作，当然是知识产权学界的学者做出来的。最早我看是杜颖最写的文章，也适用物上请求权对这类无形物进行保护保护。后来这个观点被中南的吴汉东教授发扬光大了。现在成为中南自己一个比较特色的观点。建立一个知识产权自身的一个请求权，不同于侵权，不要求过错，不要物上请求权的保护。这个问题实际上在知识产权界也讨论的很激烈。以前就是刚去世的郑成思教授就说过知识产权是否要以无过错责任，其实这个问题就是从英美法角度来看，他那个知识产权无过错责任很大程度上相当于大陆法的那个物权请求权的扩张，那么这个在知识产权领域作出的，对我们人格权领域也有重要的影响。做出这个前沿性的工作还是我们在座的杨立新教授和袁雪石合发的关于这个人格权请求权的文章，就是通过物上请求权准用到人格权的保护上来对人格利益的侵害进行排除妨害、预防妨害的保护。那么这个人格权请求权的概念实际上就功能角度而言，各个国家都是有这个功能的，只是路径不同。人格权请求权主要是德国法系背景下可能考虑到这个问题。因为德国法他有独立的物权概念，他在物权当中有物权请求权，那么他通过物权请求权的扩张，逐步扩张到无形物的保护，然后扩张到商业信用、名誉、肖像、姓名这些人格利益进行保护，这种绝对权的保护。这是通过扩张物上请求权来实现这个目的的。通过准用物上请求权的规定的解释来扩张的，以实现这个目的。而法国，大家都知道没有严格意义上的物权概念，也谈不上物上请求权，法国主要是用侵权法的一般条款，但是他的侵权不仅仅是损害赔偿。他对物上请求权的保护是通过终止侵害、预防妨害、通过终止侵害责任来实现物上请求权的功能。英美法通过衡平法、不是普通法中的令状，而是通过衡平法中的禁令形式来实现对物上请求权的人格利益的保护。瑞士民法典第一次独立的规定了人格保护、人格请求权保护，从根源上、法律渊源上有了根据。那么我们看到不同国家路径不一样，有的从侵权，有的从衡平法，有的从物权，但最终是殊途同归的，最终都要在侵权，特别是在损害赔偿之外，建立一种排除妨害、预防妨害为主要手段的保护方式。我们中国继承的是物上请求权，有着浓厚的德国大陆法系的背景。我认为我国应当建立一个独立的类似于物上请求权的这种人格权请求权的这种观念，甚至推而广之整个的绝对权应当都有一个自我保护、自我救济的功能，这最早是由我国物权法学者，像吉林大学彭诚信教授最早提出的一个概念，物权的自我救济，就是这回事，不是侵权法对他的保护，而是物权自我救济。其实不光物权，知识产权、人格权，现在学者认为，原则上一切权利都应该有一种自我恢复、自我救济，自我恢复的一种功能。甚至我个人认为，不管绝对权利，甚至相对权也应该有这个功能，最典型是债权，债权我们合同法上违约履行中有实际履行的责任，但你仔细看这个实际履行责任，传统上是不这么说的，传统上违约责任就是一个损害赔偿。实际履行在史尚宽教授《债法总论》里，他把实际履行就叫做债本身的执行力。债本身就要求你履行，不履行，我就要求你履行。他就是债本身的效力，强制执行力，所以实际履行和违约责任不一样，他不要求过错，有不要求实际损失，就是你不履行，我让你履行，其实就是相对权的自我恢复、自我救济。任何民事权利本身内在都有恢复圆满状态的自我恢复、自我救济的这种弹性。所以从物权开始，从而延伸到民事权利的请求权。由物权，知识产权、人格权、绝对权，最终上升到整个民事权利都应该建立第一层的保护，这个保护是有意义的，比较我就不说了，人格权中的名誉权、隐私权，如果通过侵权法的事后救济，一旦造成损害你可能只能通过金钱补偿来救济，因为它是没法恢复原状的。而通过人格权请求权的预防妨害能够防患未然，这个功能是非常强大的。在人格权领域，所以英美法的令状就起到这个作用，不是金钱补偿。第二就是侵权之债，在传统上我们关于人格权请求权已经有很多了，我就不多讲了。其中就体例上我梳理了一下，其中恢复名誉、消除影响，我们把他当成独立的责任，但是传统民法上他不是一个独立的责任。恢复名誉、消除影响在台湾地区我们叫做恢复名誉之处分，其实他是一种恢复原状的责任。恢复原状和损害赔偿是侵权责任的两种方式，损害赔偿有两种，一种是金钱赔偿，一种是恢复原状。所谓消除影响，恢复名誉实际上一个侵权损害赔偿里恢复原状的一种方式。那么最后就是不当得利和无因管理了。这个主要针对侵害人格权获益的情况，侵害人格权、知识产权都会产生一种情况，因为侵害使加害人获得利益，这个利益是远远超出被害人的损害的。如果按照侵权损害赔偿是填平原则，我挖一个坑填平就完了。那么按照物上请求权恢复原状，而如果在侵权获益的情况下填平之外还有多出的一块，对这块的处理有两种方式，一种是不当得利一种是无因管理，不当得利是侵害性的不当得利，侵害性的不当得利我们目前的文章都认为应将不当得利返还给受害人，这个实际上也是不对的，为什么不对呢？很多在物权处分中是这种讨论的，但是不对在于传统民法，正统民法里，讲不当得利的返还有善意恶意之分。善意以现存利益为返还，恶意是以收益利益为返还，但是他们返还的利益都不应该超过受损人受损的范围。所以你只要在填平之后，再把多余的返还给他，就不是不当得利了，对受害人而言，他反而是不当得利了，因为不是他自己产生的。那么不当得利这种解决方法，在传统民法的框架下还是有一点不协调的，那么基于此，传统民法发展出一种新的制度就是不法的无因管理制度。在台湾民法典修订过程中，增加了不法无因管理的制度。主要解决是转租制度，黄立在最新的《债法总则》提到，不法无因管理，就是针对三种情况产生的：无权处分，擅自转租，侵害人格权、知识产权的案子。主要是这三种情况能够通过侵权而获害，这个获益怎么返还，返还多少？可考虑用不法的无因管理处理，本来就没有管理的意思，但是准用无因管理规定。按照无因管理，你所有的利益，不管你是否超出都应该返还给对方就是受害人。所以通过它完全可以在传统的框架下解决人格权受侵害保护问题。所以台湾王泽鉴教授提出来时我们就回应不上，是因为我们观点就是法律就是这么规定的，侵害就是返还，返还就是所有因为侵害而获益的都应返还给受害人，包括知识产权也应这样。侵权责任就是赔偿，赔偿赔多少？就是把获益的也赔给对方就行。但是这种规定，大家想它是违背了侵权之债的本质的。
我们这个会就是侵权行为类型研究，当然我是赞成类型研究的，我的文章就是在类型研究的基础上写成的。但大家不要忽视一般化和体系化的研究，我们的类型法研究不应该像英美法那样完全就分散化，支离化了。因为侵权法非常容易分散化，支离化。而应该把这种类型化的研究，案例的积累统一在一般性、简洁性、有效的框架之下，能够用一般性规则进行解决的，就不要把他归成一个特殊的制度。因为特殊制度规定太多，可能会产生不同制度之间冲突和整合的问题。这是我的简单的发言！谢谢大家！

袁雪石：对马特博士的发言有问题的请提出？请自我介绍一下！

顾宾：我是来自民族大学的顾宾，马博士说这个瑞士法典规定了人格权请请求权的内容是什么呢？预防妨害、终止侵害，我就说这个预防妨害就是事先救济，这个事先救济如何实施？按逻辑来说，没有侵权你怎么预防妨害？如果有，消除危险本身就是受限制的妨害，相当于侵权状态存在而消除危险，你现在讲是人格权请求权的预防妨害，他怎么具体操作？

马特：其实这就是个名称的问题，我们民法通则上就没有规定预防妨害这个理论上的称谓。我们在现行法、实体法上规定的就是消除危险。但实际上消除危险实质上和理论上就那个物权请求权，预防妨害实际上等于我们说的消除危险。其实他们两只是名称问题。这个怎么实现？其实跟物权是一样的，不要有现实损害的发生，只要你会给未来发生损害带来一种可能性，带来现实的危害就行了，这样我就可以到法院去要求你终止这种损害，恢复到没有危险的状态。当然我们没有具体规定这种诉讼程序，但是在国外，比较法来讲，大部分国家对这种预防性的起诉，采取的是简易程序。如按正常程序你要起诉，但这个方面程序都非常烦琐。预防妨害，消除危险，往往危险相当急迫。采取简易程序是符合各国通例的，也是符合实际需要的。

袁雪石：请张红博士发言。

张红：马博士你好！我想请教一下，我想请问，你之前谈了一个特例，如果一个公司他把你的形象用来做广告的话，那么你该怎么办？在这个案例中你怎么体现你的事前救济？

马特：如果你不知道侵害行为已经形成……

张红：如果有一天你在广告牌上看到，你马博士长很帅……

马特：那不可能再主张，因为侵害已经发生了。只能通过排除妨害和损害赔偿来解决。

张红：那么在这种情况下就不能运用你所讲的人格权请求权。

马特：其他情况比如说一个记者写了一篇范冰冰怎么通过什么手段来说她，在还未发表之前，范冰冰就已经知道，这个时候你可以和他交涉，按预防妨害，说你不能发表，你发就侵权了。记者说我新闻自由，我要发。那这时你就赶紧到法院通过简易程序进行起诉，要法院像英美发表禁令来阻止。

张红：那么好，据我了解我们国家学者主张，侵权还没有发生前向法院申请禁令，但到目前为止，我们国家还没有这样的规定。如果没有这种配套制度的话，那么你的人格权请求权作用力何在？

马特：所以我说英美法上的物上请求权和我们的预防妨害请求权是相通的。他们通过禁令，我们没有禁令，我们就通过简易程序进行起诉，当然大陆法没有这种禁令，在知识产权领域我们该怎么办？这个我想请教张法官、张老师了？好像是通过诉前的财产保全来预防侵害的发生。

张小霞：是两个概念，禁令是禁令，财产保全是保全。

马特：是两个概念，但在大陆法他们是没有这个禁令的，我们现行法不承认人格权请求权法律制度，就没法判决。如果判决的话，可以采用简易程序，英美法的禁令的形式，操作没有问题。各个国家都有这个操作成功的程序。

张红：如果把这个问题进一步引申的话，可能会产生一些问题。就是人格权请求权，如果范冰冰和别人谈，她是一种自力救济是不是？

马特：自力救济和公力救济是两回事，这个人格权请求权和物权请求权，他可以通过自力救济的方式也可以公力救济。

张红：那别人不听你怎么办？他继续这么做怎么办？

马特：他可以通过公力救济。

张红：那还是落入到诉讼，那么在这种情况下你寻求人格权请求权救济和侵权行为法救济有什么不同？

马特：我建议这个问题由杨立新教授来帮助回答，因为人格权请求权的概念是由杨老师提出和推动的，由他来解答人格权请求权和侵权请求权的关系。

杨立新：我今天就是来听的，你让我说我也不说。

袁雪石：我来全面、简短的回应一下马特的观点，首先是否所有的民事权利都适用这种绝对权请求权，在我看来称为保全请求权更为恰当。马特博士说债权实际履行实际是适用保全请求权的，我认为实际履行是债的相对人和合同内部之间的关系。债的对世力也有，这种情况下债的当事人和其他人才适用保全请求权或者绝对权请求权。这个债权绝对权请求权，实质上在台湾《月旦法学》发表这样一篇文章。第二个问题就是张红博士刚刚说的程序法的问题，我们国家基本的前提是说关于人格权请求权和保全请求权没有类似程序法这样的配置。实体法的理论研究是这样的，实际三大诉讼法修改也是比较良好的契机来解决这样一个简易程序，实现程序的嫁接问题。我就简短的说这些。还有王竹博士。

王竹：其实杨老师在建立绝对权请求权和侵权请求权这套体系之后，这个体系还是自足的，当我们看到不当得利和无因管理拿进来以后，体系上会有问题。不知是否理解正确？侵害不当得利时超出那部分叫侵害不当得利，或者叫超出那部分叫不法无因管理。

马特：我是指因加害行为而获益……

王竹：明白明白。由于一个行为产生一个损害，损害分成两部分，一部分可以去填平的，一部分是增加的，然后填平这部分可以适用侵权请求权，超过部分适用损害赔偿请求权。

马特：我纠正一下，不是这种意思，这种是聚合的关系了。我所提到的是侵权损害赔偿和无因管理、不当得利者三种债权上的竞合关系。

王竹：我明白你的意思，那么实际上侵害不当得利和不法无因管理，与侵权请求权实际上有类似的功能，因此其他的侵权请求权就无法通�