二 ○ 一 ○ 年 八 月 六 日

法释〔2010〕10号

最高人民法院 最高人民检察院

关于对死刑判决提出上诉的被告人在上诉期满后

宣判前提出撤回上诉人民法院是否准许的批复

（2010年7月6日最高人民法院审判委员会第1488次会议、

2010年6月4日最高人民检察院第11届检察委员会第37次会议通过）

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：

近来，有的高级人民法院、省级人民检察院请示，对第一审被判处死刑立即执行的被告人提出上诉后，在第二审开庭审理中又要求撤回上诉的，是否允许撤回上诉。经研究，批复如下：

第一审被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在上诉期满后第二审开庭以前申请撤回上诉的，依照《最高人民法院 最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第四条的规定处理。在第二审开庭以后宣告裁判前申请撤回上诉的，第二审人民法院应当不准许撤回上诉，继续按照上诉程序审理。

最高人民法院、最高人民检察院以前发布的司法解释、规范性文件与本批复不一致的，以本批复为准。

新出台的《指导意见》首次明确了加班工资的举证责任及追索时间。根据规定，劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。

最高人民法院关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定
（2000年4月28日最高人民法院审判委员会第1113次会议通过〉

　　根据刑法第二百七十四条的规定，现对敲诈勒索罪数额认定标准规定如下：
　　一、敲诈勒索公私财物“数额较大”，以一千元至三千元为起点；
　　二、敲诈勒索公私财物“数额巨大”，以一万元至三万元为起点。
　　各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区实际情况，在上述数额幅度内，研究确定本地区执行的敲诈勒索罪“数额较大”、“数额巨大”的具体数额标准，并报最高人民法院备案

　　[分歧]

　　执行过程中，建设银行申请对抵押贷款的住房拍卖还债。法院对刘老汉夫妇这“唯一房产”能否拍卖还债，产生两种不同的观点：

　　第一种意见认为，最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（简称《查封规定》）第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵偿。”最高院《关于执行设定抵押房屋的规定》（简称《抵押规定》）第六条规定：“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。”现在银行想要拍卖的房屋是刘老汉夫妇的唯一住房，而且刘老汉夫妇属于低保对象，如果拍卖，不但违反上述规定，更重要的是侵犯了二老的居住权、生存权，不管怎么样，生存权大于债权，因此，银行的拍卖要求不能支持。

　　第二种意见认为，《抵押规定》后于《查封规定》颁布，且专门针对已依法设定抵押的房屋而作，则关于争议住房能否拍卖的问题，应首先适用该规定。而该规定第二条明确规定：“人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。”该规定显然是对《查封规定》相关第六条的修订。所以人民法院有权对刘老汉夫妇的唯一住房进行拍卖，拍卖款抵债后的余款，二老可以租房，这并未侵犯其居住权、生存权。

　　[评析]

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　1、应正确理解被执行人的生存权。所谓生存权，是指在一定社会关系中和历史条件下，人们应当享有的维持正常生活所必须的基本条件的权利。它不仅指个人的生命在生理意义上得到延续的权利，还包括人们赖以生存的财产不被掠夺、人们的基本生活水平和健康水平得到保障和不断提高。

　　被执行人生存权从狭义上来讲，就是指在民事强制执行中，被执行人依法享有的维持其本人及其所抚养家属基本生活条件的权利。它与金融债权相比，具有下列特点：

　　（1）权利主体不同。金融债权的权利主体为银行、证券、保险等机构，一般均为独立法人；而被执行人生存权仅属作为被执行人的自然人享有。

　　（2）权利产生的时间不同。金融债权的一般因金融法律关系主体之间的约定而产生；而被执行人生存权是与生俱来的，并且受到宪法和法律的承认和保护。

　　（3）权利性质不同。金融债权是普通权利，是财产权、请求权、相对权，它必须通过债务人履行债务才能实现，是只能对抗债务人的权利；被执行人生存权是基本权利，是人身权、支配权、绝对权，它无须通过义务人的行为，自己可以直接实现其权利，并可以对抗不特定的人，任何人都不得妨碍和侵犯。此外，金融债权为非专属权，可以让与；而被执行人生存权为专属权，专属于被执行人自身，不可转让。

　　在民事执行中，保护被执行人的生存权主要体现在保障被执行人必需的生活费用、生活用品、居住的房屋这三个方面的基本生活条件，其目的是维持被执行人简朴的、基本的生活水平。从这个意义上来说，这种保护是有限的保护。如果被执行人不履行法定给付义务，却依然出入高档场所、用高档商品、住豪宅，我们就不能以保护生存权为由，置债权人的债权于不顾。

　　2、银行的抵押权受法律保护。我国《担保法》第53条第一款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”这里，法律赋予房屋抵押权人在债务履行期届满，未受清偿时，从拍卖、变卖该房屋所得的价款中优先受偿的权利。然而，《查封规定》第6条，却使抵押权的该权利受到了限制，这一规定显然违反了法律。表面看来，该条规定似乎体现了对被执行人的人文关怀，富于人道主义精神，但这一代价是极其昂贵的，不仅牺牲了债权人的债权，而且限制了人民法院的强制执行权，正可谓因小失大。或许，拍卖依法抵押的房屋，有可能使极个别被执行人居无定所，但这是其侵犯他人债权所带来的必然后果，其违法在前，被执行在后，法院并无保证其住所的义务，而且，从世界各国立法例看，很少有为保障债务人的最低生活线而禁止债权人对债务人的抵押物进行处置的先例。解决贫困债务人基本生存问题，主要靠政府救济和社会保障制度，不能靠牺牲债权人的利益和违背《合同法》为代价来解决，否则，在由其诱发的道德风险一同出现的情况下，其损害的将不仅仅是几个债权人的利益，而是民法上为自己的行为负责的准则和整个市民社会诚实信用的基石。正是基于这一原因，最高院才在《查封规定》颁布一年后（2005年11月14日）以《抵押规定》对上述规定进行了修正，与法律作出了同步规定，仍赋予抵押权人对抵押房屋拍卖、变卖款的优先受偿权。

　　3、拍卖刘老汉夫妇的住房并不必然侵犯其生存权。如前所述，生存权维护的是公民最基本的生活条件，就居住权而言，刘老汉夫妇所住房屋的状况应与其享受低保的身份相符。目前刘氏二老的住房面积为140平方米，是一般工薪阶层所望而兴叹的豪宅，显然与其低保的经济状况不符。此其一；这一豪宅按市场价已超过35万元，如果将其拍卖，二老至少可得20万元，这20万元用来租赁住房，以本地房租价格至少可以保证20年无忧，或者，也可以花10多万买一套40-50平方米的二手房，照样可以保证其居有其所，此其二；如果一方面让银行的15万元金融债权变成坏帐，另一方面却让两个被执行人住他们自己都无力侍弄的超大面积豪宅，这是怎样一幅不公平的图画！此其三。综上，拍卖二老的住房，既保护了金融债权，又不侵犯其生存权、居住权，因此，第二种意见是正确的。

　　东方法眼

　　[裁判]

　　江苏省启东市人民法院认为，原、被告之间的纠纷是土地使用权纠纷，应当由政府予以处理，而不是农业承包合同纠纷。因此，原告的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第四项规定，裁定：驳回原告黄裕昌的起诉。

　　宣判后，原告黄裕昌不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉称，本案是因农村集体土地承包合同的当事人因土地承包经营而发生的纠纷，并非土地使用权纠纷，根据《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定，人民法院应当依法受理。

　　江苏省南通市中级人民法院认为，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条第二款的规定，农村土地承、发包方的当事人因土地承包经营合同和侵犯承包经营权竞合而发生的纠纷，不属于政府处理范围。因此，对土地承包经营权侵权发生的纠纷，人民法院应当受理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百五十三条第一款第二项、第一百零八条之规定，于2005年8月25日裁定：一、撤销启东市人民法院（2005）启民二初字第0448号民事裁定；二、指令启东市人民法院对本案进行审理。

　　[评析]

　　事实上，本案是因农村集体土地承包合同的当事人因土地承包经营权而发生的纠纷，但在法院审理过程中，又涉及两个主要的争议焦点：1.本案是土地承包合同纠纷还是土地使用权纠纷；2.本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围。

　　一、本案是土地承包合同经营权还是土地使用权纠纷

　　从民法角度讲，土地承包经营权具有物权性质，并有一定的社会保障性，是农户的生存依靠。根据本案案情，原告对1.03亩土地拥有合法承包经营权。对此由其向法院提供的《农村集体土地承包经营权证书》予以证明。而根据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，在一般情况下，该承包经营权应当保持30年不变。因此，在承包人依法承包土地的期限内，如因特殊情况确需流转土地承包经营权的，那么必须征得承包人的同意并由承包人在流转手续上签字认可。当然，法律也允许承包方自主流转承包经营权。但是，由于以转让方式流转必将改变发包方与承包方之间原有的土地承包关系，承包方因此将丧失在承包期内的相应的土地承包经营权，因此，以转让方式流转土地承包经营权的，必须履行相关的审批手续。而且，以转让方式流转土地承包经营权的，应当由双方当事人协商一致，报村、乡审批并办理有关承包合同和土地承包经营权证的变更等手续。而本案被告显然没有履行相关的手续，且原告持有的土地承包经营权证书上也没有任何变更的记载。因此，原告至今仍是讼争1.03亩土地的合法承包经营权人。

　　综上所述，本案被告村委会未经过原告同意，擅自以其女儿出嫁，户口已不在本村为由，将属于原告承包经营的1.03亩土地变更至其他农户名下，这一行为侵犯了原告合法的土地承包经营权。

　　此外，原告起诉要求被告返还已调整的承包土地，从形式上看，是因承、发包的合同当事人之间因该合同而发生的纠纷。而从权利属性上讲，这一纠纷又属于因土地承包经营合同和侵犯承包经营权竞合而发生的纠纷，并非土地使用权纠纷。

　　理由在于：《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定的争议是指因土地所有权和使用权的权属不明发生的争议。即在无法确定所有权和使用权归谁所有或者谁享有使用权的情况下，那么对于这种争议，则应当首先由当地人民政府作出处理决定。争议双方的当事人如果对人民政府的处理决定不服，才可以向人民法院起诉。这种诉讼在性质上属于行政诉讼，而且是一种将行政复议作为前置的诉讼程序，而非民事诉讼。本案中的土地承包经营权权属明确，因而不属于土地使用权纠纷。

　　二、本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围

　　如上所述，如果本案当事人之间有关的土地纠纷属于土地使用权争议，那么，根据《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例的相关规定，首先应当由当地人民政府先行处理。亦即人民法院不能直接受理本案。假如人民法院已经受理，则应裁定驳回原告的起诉。

　　综观本案，原告对讼争土地享有承包经营权是一个不争的事实，故对原告的土地承包经营权依法应予保护。而且，本案中并不存在原告对土地承包经营权进行转让的事实。因此，原告起诉要求返还原属其承包经营的土地，属于维护其自身合法权益的行为。

　　更需要指出的是，原告以村委会将其承包土地中属于其女儿的部分调整给其他农户经营，违反法律规定和承包合同的约定，被告的行为侵犯了承包经营权为由，向人民法院提起诉讼，已经向人民法院提供了主要证据《农村集体土地承包经营权证书》。因此，这种纠纷实质上是农村土地承、发包方的当事人，因土地承包经营合同和侵犯承包经营权竞合而发生的纠纷。本案原告持有土地承包经营权证书，对承包土地享有合法使用权，权属非常明确。原告现因其承包的土地被村委会发包给其他村民承包而起诉村委会，要求其返还承包经营的土地，系因土地承包经营权发生的纠纷，原告黄裕昌和被告村委会是该土地承包合同的平等民事主体。因此，原告起诉认为其土地承包经营权被侵犯，应属民事诉讼受案范围的理由是成立的。当事人在此情况下直接向人民法院起诉，人民法院应当受理。对此，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）第一条第一款第（一）项就已作出了明确规定。

　　综上分析，本案是农业承包合同纠纷，而非土地使用权纠纷，因此，应当属于人民法院受理民事诉讼的范围。二审法院的处理符合法律规定。至于本案在受理后如何在实体上进行处理，则是另外一个概念，故笔者在此不予讨论。

　　江苏省南通市中级人民法院

　　[分歧]：

　　审理中形成两种意见：

　　第一种意见认为：建筑公司业经工商核准登记，具有法人资格，甲、乙、丙三人作为公司股东，滥用公司的独立人格，以求规避债务，为了保护公司债权人，应当否认公司的独立人格及股东的有限责任，适用《公司法》第20条关于公司法人人格否定理论，判决甲、乙、丙三人对丁的债务承担连带偿还责任。

　　第二种意见认为：甲、乙、丙三人在设立公司过程中，存在重大瑕疵，违反《公司法》第23条关于公司成立要件的规定，虽工商部门进行了登记，但建筑公司并不具有法人资格，在此情况下，应当否定公司的法人人格，甲、乙、丙视为合伙，建筑公司视为合伙组织，判决建筑公司承担还款责任，甲、乙、丙承担连带责任。

　　[评析]：

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一、第一种意见适用的是公司法人格否定制度，第二种意见适用的是公司设立瑕疵制度，它们两种迥然不同的法律制度。但是，在公司因为某些瑕疵被判令设立无效或被撤销，从而使设立者或“股东”承担法律责任时，就与公司法人格否定中的直索股东责任有了相似之处，从而容易导致二者的界限模糊。因此，必须明确二者的区别。公司设立瑕疵制度针对的是公司设立不符合法定条件的各种情形，主要包括设立人缺乏意思能力或真实意思、设立人的人数不合要求、缴纳资本存在不实、提交虚假文件、提交的文件缺乏必要项目、公司目的违法、公司的设立有欺诈行为、公司的设立违背了必要的程序性要求等等；而公司法人格否定制度针对的是合法有效成立的公司，由于存在人格混同、空壳公司、滥用公司人格、未尽清算义务等情形，如果给予其有限责任的保护则违背公平正义的原则，因而在个案中否定其人格。

　　二、本案中，甲、乙、丙三人伪造了虚假验资证明成立了建筑公司，由于公司在成立过程中存在重大瑕疵，不符合公司成立的法定条件，不具备法人资格，建筑公司类似于甲、乙、丙三人成立的合伙组织，对丁的债务，应当判决合伙体即建筑公司承担还款责任，甲、乙、丙三人作为合伙人对合伙债务承担连带责任。

　　三、《公司法》关于公司设立瑕疵制度规定在第199、200条，该规定存在以下不足：1、只规定行政责任，不规定民事责任。2、仅赋予公司登记机关撤销公司登记的权力，而没有规定司法审查程序。这也导致法院认定公司设立无效，判决股东承担责任无法律依据。本案的判决只能依据《公司法》第23条作逆向推理，23条规定了公司成立应当具备的条件，则可作如下推理：如果某些条件不具备，则推定公司不成立。因此，建议在再次修订《公司法》时应当完善公司设立瑕疵制度的内容。

　　江苏省南通市港闸区人民法院·王冯

　　律师点评：

　　“爸爸妈妈离婚了，我只能和奶奶住在一起。我真想爸爸妈妈啊！在座的爸爸妈妈，请你们不要离婚。否则，你们的孩子也会像我一样痛苦……”一名7岁女孩在台上边哭边诉，一群父母在台下掩面而泣——这样的故事经常发生在我们身边。离婚，是父母无可奈何的选择。而父母的离婚，必然会对孩子造成不可避免的伤害。孩子是祖国的未来，如何让离婚对孩子的伤害减少到最低的程度，是我们在立法和处理离婚应当考虑的主要问题之一。处理离婚父母对于未成年子女抚养权的争夺，除了适当考虑父母双方各自的利益外，更应该考虑子女的权益，考虑怎么才更有利于子女的健康成长，因为抚养权的对象是子女，而不是父母。

　　正是基于此，最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》指出，人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》相关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。

　　在本案中，兰认为儿子应归自己抚养，理由是自己年纪已达三十多岁可能不能再生育，因而应照顾妇女的合理要求，保障作为弱者的妇女的权益。但法院经审理认为，由于儿子已与鹏共同生活多年，且儿子一直由祖父母照顾，尤其是已满十周岁的儿子不同意与母亲共同生活。故判决孩子由鹏抚养。

　　法院的判决是正确的，对于年满十周岁的未成年孩子，抚养权的行使不能以强制孩子的方式进行，应尊重孩子的意愿，才能有利于子女的健康成长。最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中也明确规定“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”，并且规定对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有“子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的”情形的，可予优先考虑。白云区人民法院正是据此作出了儿子归父亲抚养的判决。

　　高级律师·游植龙

　　[评 析]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，起诉必须符合下列条件：一、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；二、有明确的被告；三、有具体的诉讼请求和事实、理由；四、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。赵某起诉是符合条件的。实践中，由于婚姻家庭纠纷案件往往夹杂着大量的风俗人情、伦理道德因素在里面，所以在处理此类案件时，这些因素往往就成了无法回避的问题。在传统观念中，夫妻是一体的，夫妻的财产是共同的，而很少强调夫妻个人财产的存在，尤其是在一些老年人心目中这些观念更是根深蒂固。所以，在一些婚姻家庭案件中往往是法律规定与人们的关于伦理道德的感知上存在一定的差距，有时甚至是截然相反的。本案即是明显的一例。刘某与赵某既已成夫妻，那么两人的财产就不应分彼此，不管刘某收入多么高。

　　在一些人的观念里，刘某和赵某在夫妻关系存续的情况下，钱无论由谁支配都是左手与右手的关系，属于两人之间的私人问题，法律对此不应过多干涉。应该说，上述意见有一定的合理性，最起码它指出了夫妻财产共有的特征，但对于这种基于夫妻共有财产的支配权法律应否进行干涉呢？答案是否定的，夫妻共有财产支配权的归属是属于夫妻私人事务，法律无权也不应过多干涉。但看到这一点的同时我们更应该看到，从很大程度上讲，共有财产支配权毕竟不是法定的权利，而扶养费请求权却是法定的。所以，在法定请求权利面前，夫妻共同财产支配权就要受到一定的限制，只有在法定义务得到履行的情况下，相对“私人”的权利才能行使。法定扶养费请求权不仅仅是伦理道德调整的。

　　《中华人民共和国婚姻法》第二十条规定，夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。也就是说，夫妻相互扶养义务存在的前提是要有合法的婚姻关系存在，同时，必须有一方当事人需要扶养，而另一方有扶养能力。需要扶养的一方有权请求对方给付扶养费。本案原告在没有生活来源的情况下要求被告给付扶养费 ，其请求符合法律规定，应当予以支持。

　　卢金增 张伟

　　原告苑子青（女，61岁，无职业）与被告吴舜（男，36岁，干部）、吴尧（男，34岁，工人）系母子关系；两被告之间系同胞兄弟关系。两被告之父、原告之前夫吴若虹系著名文学评论家，生前作品甚多。1980年吴若虹去世后，有关部门将他生前发表和未发表的作品尽数搜集、整理，编成《吴若虹文学评论全集》一书出版发行。扣除有关费用后，尚余稿酬3200元。该书出版时，已是1985年底，因苑子青已于1984年初与他人再婚，出版部门就将稿酬尽数付给吴舜、吴尧。苑某得知此事后，要求与吴舜、吴尧分割这笔稿酬，遭拒绝。苑某诉至法院，主张：自己不但有权作为吴若虹的配偶来继承这笔稿酬，而且，这笔稿酬是自己与前夫的共同财产，自己有权要求先分一半，然后再与吴舜、吴尧共同继承另一半。被告则认为：这笔稿酬是在吴若虹死亡以后，而且是在原告改嫁以后出版社付给的，原告与吴若虹已不存在任何关系，无权再以配偶的身份取得这些稿酬。在审理中，合议庭对稿酬的性质如何认定等问题意见很不一致，最后提交审判委员会讨论决定：被告吴舜、吴尧各继承1600元。[①]

　　这则案例，尽管发生于著作权法颁布之前，但却颇具典型意义，即使在目前情况下，类似纠纷也时有发生，有关问题的争议依然存在。无疑，审判委员会对本案的处理意见，无论是依当时的法律、法规还是现行的著作权法，都是显有不当的。在此，让我们以现行法律为根据分析、研讨下列几个问题：

　　（一）夫妻一方在婚姻关系存续期间创作的作品，其著作权是否归夫妻共有

　　在笔者组织的小范围讨论中，对此问题曾出现三种观点：（1）著作权归夫妻共同享有；（2）著作权中的人身权归作者本人享有，而著作权中的财产权则归夫妻共同享有；（3）著作权中的人身权与财产权均归作者本人享有而不归夫妻共同享有。其中，较多学者持第二种观点。但笔者认为，根据法律有关规定的精神，应当认为第三种观点是正确的。

　　著作权具有自身独有的特性（如专有性、时间性、地域性等）而有别于其他民事权利。正因如此，著作权成为与财产所有权、债权等并列的一种独立的民事权利。著作权这一总括性的权利可分解为著作人身权与著作财产权两部分，这两部分权利在性质、内容及其行使等方面，亦同样与一般人身权和一般财产权存在重大差异。有鉴于此，著作权法中对著作权归属问题作出了有别于一般民事权利归属的专门规定。其中，“著作权（包括著作人身权与著作财产权——笔者注）属于作者”是原则，“本法另有规定的除外”是特殊情况。而在著作权法中所作的诸项例外规定中，也根本未涉及婚姻关系问题。也即是说，著作权的特性决定了其归属与婚姻关系无涉，作者的配偶不能基于其与作者的夫妻关系而成为作品的著作权人，著作权不属于夫妻共有的权利。在夫妻的作品是合著的情况下，夫妻对合作作品共同享有著作权，亦不是基于夫妻身份关系，而是基于作品合著关系。可见，无论是基于著作权的特性还是根据不同法律规范之间的效力关系，婚姻法第13条关于“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有”并由夫妻享有“平等的处理权”的规定，都不适用于著作权的归属关系。最高人民法院1993年11月3日印发的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第15条中关于“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有”的规定，再次明确体现了这一精神。

　　明确了在婚姻关系存续期间所产生的著作权的归属，自然亦同时解决了在婚姻关系终止时（包括离婚及一方死亡两种情况，下同）著作权应如何处理的问题。在作者死亡时，其著作权中的财产权应全部作为死者的遗产，由其继承人依法继承。继承法第26条关于夫妻共同所有的财产，在分割遗产时“应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产”的规定，显然不适用于著作权遗产的继承。因为著作权原本即不属于“夫妻共有”。

　　应予注意的是，著作权中的财产权包含着可期待的利益，这一期待利益还可能是巨大的。因此，在婚姻关系存续期间创作的作品，其著作权归作者一方享有，离婚时仍归其享有，作者死亡时著作财产权全部作为遗产由数个继承人共同继承，这无疑将会造成夫妻双方经济利益的失衡，损害作者的配偶的权益。而这种结果，是与婚姻法有关规定的精神相悖的。那么，如何协调著作权的专属性与夫妻经济权益的平等性之间的关系、妥善解决这一矛盾呢？最高法院的上述《具体意见》第15条，在规定属一方所有的知识产权离婚时仍归一方所有的同时，还规定：“在分割夫妻共同财产时，可根据具体情况，对另一方予以适当的照顾。”也即是说，在离婚时，作者的配偶虽不能分割、取得作品的著作权，但可以获得适当的利益补偿。这一解决办法，既肯定了知识产权的专属性，又维护了对方配偶的应有权益，既合乎情理、法理，又与法律有关规定的精神保持了一致，堪称妥当。据此规定，在作者死亡的情况下，其著作财产权遗产若由其他继承人继承，则该继承人亦同样应对作者的配偶在经济利益上予以适当补偿。这种解决办法中的“适当补偿”，与认为著作财产权属于夫妻共有而应由已故作者的配偶“先分一半”的作法，尽管在权益分配的最终结果上几近“殊途同归”，但在性质上与观念上，二者是不能混为一谈的。

　　（二）作品原件和由著作权所取得的经济利益，是否归夫妻共有

　　权利主体对作品原件和由著作权取得的经济利益所拥有的权利，不属于著作权，但其与著作权却有着紧密的联系，有关纠纷也往往与著作权纠纷相伴而生。故我们在此对其归属、继承问题一并研讨。

　　作品原件与复制件一样，都是作品的载体。作品的载体与作品在概念、属性上都是不同的；作品是智力创作成果，是知识产品、无形财富，而作品的载体则是记载作品内容的物质材料，是物质产品、有形财产。两种财富上存在的权利也是不同的；主体作品这种精神财富拥有的是著作权，对作品的载体这种物质财富拥有的则是所有权。这点，理论上的认识是一致的，有关的法律规定也是明确的。因此，尽管作品原件的所有权与作品的著作权有着密切的联系，但二者分属不同的民事权利并且可以相互分离。确定这两种不同民事权利归属的原则也是不同的，婚姻法第13条的规定，不适用于著作权，但却完全适用于作品原件的所有权。亦即是说，夫妻在婚姻关系存续期间创作的作品，其作品原件的所有权归夫妻共有（双方另有约定的除外）。相应地，继承法第26条的规定，也完全适用于作品原件所有权的继承，即：作者死亡之后，应将属于夫妻共有的作品所有权的一半分出为配偶所有，另一半作为死者的遗产由继承人继承。当然，对同一部（件）作品的原件不能进行实物分割，而只能对其估价后采取作价补偿或变价分割的方法进行价值分割。笔者认为，依据法律有关规定的精神所作出的上述推论，不应存在什么异议。而明确这一结论，对于解决作品原件（尤其是诸如名家书画手稿这类价值重大的作品原件）的归属、继承纠纷，无疑具有重要的意义。

　　由著作权所取得的经济利益，如稿酬、使用费等，属于一般财产。夫妻在婚姻关系存在期间由著作权取得的经济利益，其归属的确定及在继承中的分割，应依婚姻法第13条及继承法第26条的规定按夫妻共有财产对待。这点，法律和有关司法解释已有明确的规定，无须争议。[②]但是，由著作权取得的经济利益，哪些属于夫妻共有，哪些不属于夫妻共有，亦即“婚姻关系存续期间由著作权取得的经济利益”应如何具体界定的问题，在理论上与实践中却是大有争议的。

　　撇开婚前所得与夫妻另有约定两种情况，由著作权取得的经济利益，至少还有三种情况与婚姻、继承关系有关：一是在婚姻关系存续期间，作者行使其著作权并已实际取得的经济利益；二是在婚姻关系存续期间，作者已行使其著作权，但经济利益在婚姻关系终止（离婚或一方死亡）后方取得；三是婚姻关系终止后，作者或其著作权的继承人行使著作权取得的经济利益。上述第一种情况下的经济利益，无疑应按夫妻共有财产对待；第三种情况下的经济利益，不应再按共有财产对待，这点，争议不大。而第二种情况下的经济利益，其归属如何确定，则存在较大争议。一种观点认为，该经济利益应按夫妻共有财产对待，主要理由是：（1）获得经济利益的基础（即著作权）是在婚姻关系存续期间产生的；（2）著作权产生经济利益，以著作权人行使其作品的使用权为前提和根据，而作者是在婚姻关系存续期间行使该项权利的。故该经济利益应追及为（或视为）婚姻关系存续期间的所得。另一种观点则截然相反，认为不应按夫妻共同财产对待，主要理由是：该利益不是在婚姻关系存续期间所得，而是在婚姻关系终止后取得的。笔者认为，这两种观点所持理由虽各有一定道理，但均未触及到实质问题，笔者对此两种观点均不认同。

　　笔者认为，上述第二种情况下的经济利益的性质与归属问题，应当根据期待权（期待利益）与既得权（既得利益）的理论及有关法律规定来解决。婚姻法和继承法中关于夫妻在婚姻关系存在期间所得的财产为共有财产的规定，其中，“所得的财产”仅指的是“既得的财产”。[③]而在法理及法律规定上，认定一项权利或利益是否属于既得权、既得利益的标准，不是看权利是否实际实现或利益是否实际得到，而是看实现权利、得到利益的条件是否全部具备。这是我们正确解决前述问题的基本出发点。

　　著作权于婚姻关系存续期间行使（我们以投稿为例）而经济利益于婚姻关系终止后取得的情况，事实上还存在两种不同的具体情形：一是作者投稿后，对方在作者的婚姻关系存续期间已决定发表、出版其稿件并依规定或约定支付报酬，但稿费于作者离婚或死亡后方实际支付；二是作者投稿后，对方在作者的婚姻关系存续期间尚未决定是否采用甚至尚未收到稿件，在作者离婚或死亡后方决定采用并支付报酬。这两种不同的情形往往为人们所忽视，而笔者认为区别这两种情形是解决问题的关键。依著作权法第23条和著作权法实施条例第32条的规定，除法律另有规定的外，使用他人作品应订立合同或取得许可，且应当采用书面形式。如果作者于离婚或死亡前已与他人签订了使用许可合同，则成立合同关系（即债的关系），获得报酬的条件已全部具备。这时，尽管尚未实际拿到报酬，获得报酬权（这时已变异为债权）亦已转化为既得权，该报酬也随之成为既得利益。而这种在婚姻关系存续期间既得的债权，无疑属于夫妻共有财产之列，该报酬纵使在夫妻离婚或一方死亡后方实际得到，亦当然地应按“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共有财产”对待。如果作品的使用人于作者的婚姻关系存续期间尚未决定采用其作品或尚未签订使用许可合同，这时作者的著作权中的获得报酬权，则仍为期待权，如前所释，该权利依法专属于作者。该权利于作者离婚或死亡后方转化为既得权的（作者死亡情况下，由其著作权的继承人或受遗赠人等与使用人签订合同），由此取得的经济利益，应随着此时其权利的归属而由离婚的作者取得或者由已故作者的继承人继承，不能再按婚姻关系存续期间所得的夫妻共有财产对待。另需补充说明的是，根据著作权法的规定，报社、杂志社决定刊登投稿作品，不需另签订许可使用合同。这种情况下，作者投稿为要约，报社、杂志社决定刊登的通知为承诺，一经承诺，合同关系即告成立。依前述区分原则，报社、杂志社于作者的婚姻关系存续期间即通知决定刊登的，其后支付的报酬即应按夫妻共有财产对待；于作者的婚姻关系终止后方通知决定刊登并支付报酬的，该报酬不应再按夫妻共有财产对待。至于使用人依法定许可使用的规定使用作品并支付报酬的，则应依使用作品的行为发生于作者的婚姻关系存续期间还是终止之后为根据，来决定事后支付的使用费是否按夫妻共有财产对待。

　　笔者认为，这种判定根据和解决办法，既合乎法理和法律有关规定的精神，也具有较强的可操作性，值得采信。[④]

　　（三）著作权遗产在继承中的分配及分配之后所产生的经济利益的归属

　　一般财产作为遗产被继承后，其效用的发挥，通常人均可做到。因此，一般遗产在继承中的分配，是按人人有份（等份或不等份）的原则进行，只有在特殊情况时，才适用继承法第29条及最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条的规定。而著作财产权遗产为一种特殊的遗产，该权利的妥善行使及作品效用的发挥，往往并非每一个继承人均可做到。故而，单就著作财产权遗产的继承而言，不能按各继承人人人有份的原则进行分配，而应以归最有条件充分发挥作品效用的继承人继承为原则，来确定其在继承中的归属。这样，一般遗产分配中的特殊考虑，在著作财产权这一特殊遗产的分配中则成为一般原则。同时，一般遗产分配中的特殊考虑，侧重于某一继承人生产、生活中的特殊需要这一因素，而确定著作财产权遗产在继承中的归属，着重考虑的是如何能使作品著作权的效用充分发挥。基于这一考虑，已故作者的配偶与作者曾经存在的紧密的人身关系，不是其优先继承著作权的根据。若某一继承人与作者有合著关系，则该继承人对于合作作品中著作权中属于遗产的部分，应享有优先分配权。若有数个继承人具备不同方面的优势或便利条件（如有翻译家、作家、影视工作者等），则可以根据具体情况将被继承人著作财产权中的不同权项（如翻译权、改编权、摄制电影电视权等不同的使用权及相应的获酬权）再作分割而由数个继承人分别继承。

　　在绝大多数情况下，遗留有著作权的死者还有其他遗产。这样，继承著作权遗产的继承人与继承其他遗产的继承人之间还有一个利益平衡问题。解决办法，应是将著作权遗产可能产生的利益已可预期的情况进行合理估价，然后与其他遗产进行价值比较，再根据继承法规定的遗产分配原则和各继承人应得的份额，用适当补偿的方式来找补差额。

　　根据法律及司法解释的规定，在被继承人死亡之后，遗产分割之前，遗产为各继承人共同所有。[⑤]因此，在被继承人死亡之后、著作权遗产分割之前，该著作权及由著作权所产生的经济利益（限于其中属于“遗产”的部分）均属继承人共有（本文所引案例中的3200元稿费，即应属于原被告共有），至于其后如何分割，则应依前述方法进行。遗产分割后，即著作权遗产归谁继承的问题解决后，继承著作权的人因行使其著作权而取得的经济利益，归其本人所有，其他人不能再“公有”、“分享”，这是包括著作权在内的所有遗产分配之后的必然结果。实践中还可能出现这样的情况，即由于客观情况的变化，著作权遗产的继承人日后行使其著作权所取得的经济利益大大超过遗产分配时的估价，或者不能取得原估价利益。于此情况下，还应否由各继承人分享“增值”利益或分担“贬值”损失呢？答案是否定的。在市场经济条件下，财产或财产权利的价值日后发生不以人的意志为转移的变化，是正常的。作为有形财产的房屋、股票、作品原件乃至货币等，即存在价值发生变化的可能，作为无形财产的著作权，更是如此。在遗产继承中，遗产升值的可能与贬值的风险亦同时俱存，著作权遗产的估价、分配与补偿，已考虑了这一因素。因此，在遗产分配之后，由著作权所取得的经济利益无论多或少，均只能归属于著作权的继承人本人。

　　议论至此，本文开头所述纠纷应当如何解决，答案已明，兹不重述。

　　［本文原载于《著作权》1995年第4期］

　　[①] 本案例载人民法院出版社1989年版《民法学教学案例汇编》第294——295页。

　　[②] 前述1993年11月最高人民法院印发的《具体意见》第2条明确指出：“夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产，为夫妻共同财产，包括：… …一方或双方由知识产权取得的经济利益。”

　　[③] 无论是从字义上还是立法精神上，都应作此理解。其他有关规定也印证了这一点。例如，在转继承与代位继承这两种不同的继承关系中，存在着继承既得权与继承期待权的差异，故遗产的范围与继承人范围均有不同。

　　[④] 婚前完成作品、婚后获得报酬的情况，其报酬的性质与归属问题，同样应依此原则来认定和处理。参见杨振山主编《民商法实务研究》（物权卷）第211页“婚前完成作品婚后才收到的稿费算不算夫妻共同财产”条目，山西经济出版社1994年版。

　　[⑤] 参见最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第117条。

　　  山东大学法学院·刘保玉