房地产律师工程建设律师公司法律师

律师房地产业务法律服务方案

hzflawyer — Wed, 22 Aug 2007 15:57:51 CST

一、服务目的

（一）规范细致的法律服务更有利于公司业务的规范化、法制化；

（二）全面周到的法律服务将有效地帮助公司规避法律风险，预防纠纷的发生。

二、服务方案

（一）结合房地产开发经营各个阶段需要解决的具体问题，分不同阶段可能出现的法律问题和各种需要制作的法律文件，确定相应的服务内容：

1、征地拆迁及补偿安置期间，提供的法律服务包括但不限于：

（1）为征地及城市房屋拆迁工作出具相关的法律意见；

（2）协助同被拆迁人进行拆迁谈判，在谈判中提供相应的法律服务；

（3）负责草拟和审查征地及房屋拆迁过程中所需法律文件；

（4）对补偿安置中可能出现的法律问题提供相应的法律服务；

2、在土地前期开发期间，提供的法律服务包括但不限于：

（1）受托参与土地使用权出让过程中的协商、招标、拍卖，为依法受、出让取得土地使用权提供相应的法律服务；

（2）接受委托，进行房地产项目的法律评估、调查；

（3）草拟、修改、完善地块前期开发合同，起草土地受让协议书等有关法律文件；

（4）参与市政配套合同的洽谈、起草、审查，并协助处理合同履行过程中其他非诉讼法律事务；

3、在施工建设期间，提供的法律服务包括但不限于：

（1）参与工程设计、施工招标文件的制定，帮助审查投标文件并为评标、决标提供法律意见；

（2）审查修改工程设计合同、施工监理合同、委托测绘合同、委托勘察合同；

（3）协助委托方与工程承包方洽谈、草拟、修改确定工程承包合同；

（4）协助审查承包方提出的工程分包单位的资质、信誉及队伍素质和履约能力，审查确定工程分包合同；

（5）协助依约履行工程承包合同、设备采购安装合同及对履约、反索赔资料的积累和保管；

（6）协助审查工程分部分项质量验收资料，协助处理因工程质量引起的争议；

（7）参加对工程竣工的验收工作，对验收工作提出法律意见。

4、在房地产经营期间，提供的法律服务包括但不限于：

（1）房地产合作开发与土地使用权（项目）转让

a、解答房地产合作开发与土地使用权（项目）转让的专项法律咨询，提供全方位的法律意见。

b、接受委托，参与房地产合作开发模式及土地使用权（项目）转让的决策论证。提供法律方面的合法性、可行性论证，策划和制定化解法律风险的相关方案；

c、根据委托出具律师函；为客户在房地产合作开发及土地使用权（项目）转让过程中保全己方权利或证据，进行法律交涉。

d、参与房地产合作开发及土地使用权（项目）转让相关合同的策划与分析，制定所需合同及其他法律文件的文本并参与谈判。

e、全程跟踪房地产合作开发及土地使用权（项目）转让活动，提供全方位动态法律服务，包括：审查有关法律文件、草拟有关合同及协议、参与谈判、提供法律意见、拟定转让方案、办理转让手续；

f、处理房地产项目公司在设立、转让、兼并等过程中涉及的法律事务；

g、为房地产项目招商、融资提供法律意见、设计方案，参与谈判，并制作相应的法律文件；

（2）商品房屋的预售、销售、租赁

a、参与关于代理销售、租赁事宜的谈判，审查、修改贵集团与代理商的代理销售、租赁协议书，协助完善商品房屋预售、预租条件；

b、协助与境外律师楼签署委托代理合同，为境外律师楼出具向境外预售商品房屋的法律意见书；

c、协助审查有关楼宇预、销售的广告内容；

d、协助起草、修改《购房须知》、《订购书》、《预售合同》、《商品房买卖合同》、《房屋管理、使用、维修公约》、《租赁合同》等法律文件，并就相关文本报送行政机关的核准备案；

e、解答委托人或购房人、承租人针对上述法律文件提出的法律问题；

f、准备《商品房买卖合同》文本，安排办理正式签约手续；

g、配合房屋竣工的验收工作；

h、代表委托人向买方出具律师催收楼款通知书；

i、在收楼过程中，协商买卖双方进行相关法律咨询、协调解决双边矛盾；

j、协助设计租赁实施方案及完善商品房租赁条件；

k、草拟、审查租约、意向书，提供法律意见；

（3）商品房屋的按揭

a、参与与银行有关商品房抵押贷款的谈判，起草和审查业主按揭中房产商作为担保的有关合同安全性、合法性；

b、协助对业主主体资格及资信进行审查；

c、将业主的申请资料及借款人与房产商签署的《房地产预售契约》及已缴楼款凭证送呈银行审核。

d、协助办理《房地产预售契约》、《房地产按揭贷款合同》公证并监证；

e、协助进行抵押登记备案；

（4）物业管理

a、为确定物业管理方案提供法律意见，协助论证物业管理方案的可行性；

b 、协助招标选聘物业管理企业；

c、起草或审查、修改关于设立物业管理公司的合同章程及其他相关法律文件；

d、协助办理物业承接验收手续；

e、协助办理相关手续，为物业管理公司的早期介入制度和后期管理制度的建立进行策划；

f、起草或审查、修改《使用公约》、《业主（住户）守则》等相关法律文件；

g、起草或审查、修改前期物业管理合同；

h、其他有关物业管理的法律服务；

（5）其他相关法律服务

a、在建工程、工业、商业、住宅物业的抵押、收购和转让法律服务；

b、物业调查、商品房评估、拍卖及测绘法律服务；

c、受托代理各种涉及房地产的诉讼、仲裁、复议案件；

韩忠发律师
北京市东方恒信律师事务所合伙人，北京市律师协会公司法专业委员会委员。
主要业务领域：公司法、房地产、建筑工程、法律顾问、职务犯罪、知识产权。
联系电话：13366910075 13001831110
E－maili:hanzhongfa@sohu.com

房地产合作开发系列之六：小议房地产合作开发中的参建方式

hzflawyer — Tue, 14 Aug 2007 22:19:16 CST

     各类房地产合作开发方式的出现无疑对房地产市场的发展起到了积极的促进作用，但因涉及的法律关系复杂、主体形式多样，因此引发的纠纷也是诸多的。参建作为房地产合作开发的一种方式，在社会实践中也是普遍存在的。该种合作开发方式往往因其中一方或多方对法律关系认识不足、风险意识淡泊、缺乏抗衡机制产生纠纷，从而致使自己的利益不能得到很好的维护而处于被动中。现就实践中涉及的参建问题阐述如下：
      一、对参建方式的理解。从法律规范的角度讲，参建并没有一个严谨的法律内涵，通常意义上的理解就是提供资金参加到已经开始的项目中，并参与该项目的建设、管理，同时明确参建的地块和房屋的位置，以期获得项目完工后所简称的房屋。作为一种房地产的合作开发方式，同样具有共享收益、共担风险的法律特征。随着社会分工的细化、及经营管理权的分离，共同经营不再是合作开发的要素。因此，房屋的预售也可以理解为一种参建的模式。
      二、参建与联建的区别：在房地产合作开发经营活动中，常常发生将参建与联建想混淆的情况。从字面上看，参建与联建似乎一样都属于合作建房的形式，但是仔细分析这两种法律关系，二者之间还是有很多不同之处的。首先，从项目立项的主体来看，在参建法律中，申请立项的往往是拥有土地使用权的一方，而联建往往是共同进行的；在法律形态上，典型的参建法律关系与房屋买卖在交易形态上是相似的，而联建法律关系更多的表现为土地使用权转让的一种特殊形式，要履行一定审批手续。
      三、参建与借贷、投资的区分：投资并非是一个严格意义上的法律概念，它是一个广义而宽泛的概念。其形式也是多种多样，从资金运作产生收益的角度看，参建、联建都可以视为一种投资方式。但是，回到法律层面，投资法律关系有其固有的特征，其中表现明显的就是，投资人投资后无论是否参与经营管理，都必须在享受利益的同时承担风险。而借贷关系则是表现为一定的“保底性”，表现为仅享受一定的利益而不承担经营风险和责任，借贷关系的最本质特点就是所借款项能够按期确保归还。
      在司法实践中，对合同性质的认定并非是合同的形式或合同文字表面的陈述来作为依据的，而是根据合同的内容并结合各种法律关系构成要件来认定。因此，在洽商、签订合作开发的文件资料时，应准确把握各类合作模式的法律特点，以确保自己的权益得到保障。

提高首付，让更多的人望楼兴叹

hzflawyer — Tue, 14 Aug 2007 22:17:23 CST

       不可否认的一个事实就是，无论房价如何上涨，都会有人购买。相反，无论房价如何低，总也是有人买不起。社会的贫富不均，导致了购买力的差异。就目前的状况，真正具有购买力的人群往往早就“安家置业”，他们并不缺少安家的房屋，而更多的是追求一种品质，正是具有这种实力，他们是不会在意首付的高低。而对于缺乏购买力的无房户或缺房户，面对房价的日益高涨，更多的是处于一种观望态势；他们更多的企盼国家调控的成功，有朝一日房价能够降低到能够承受的水平。而事实往往不遂人愿，国家调控的结果，往往造就的总是房价的攀升。而房价攀升的结果，往往又是缺失购买力人群的增多。在这种情况下，提高首付，对于缺乏购买力的人群没有意义，同样，对于真正具有购买力的人群同样也是没有意义的，阻挡住的只是处于两者之间的边缘人群。而这种社会需求的减少，不是社会需求平衡的自然结果，而是购买力不足产生的暂时的需求降低。在经过积累重新具有购买力的情况下，这种需求无疑会明显表现出来。因此，提高首付对于凭拟房价不具有本质意义。
       对于具有强烈住房需求的群体更多的属于缺失购买能力的人群，国家应当采取措施解决这些人的安居问题才是关键所在。
      而我认为，提高首付更多的还是用来防范金融风险。可见，房地产的泡沫也就不再遥远了。

股权转让十五项主要内容

hzflawyer — Sun, 12 Aug 2007 15:49:48 CST

房地产合作开发系列之五：房地产合作开发合同被确认无效、解除、撤销后的处理

hzflawyer — Sun, 12 Aug 2007 08:12:57 CST

在对房地产合作开发合同被确认无效、解除、撤销后的处理问题上，有人认为，合作开发房地产合同涉及到不动产的转移，标的数额大，纠纷多，各地执法不一，为便于统一司法尺度，很有必要以后的立法中明确规定相应的处理原则。本人认为，合作开发房地产合同是合作各方之间的一种共同合作开发行为，当事人的利益目标一致，对合作的标的物具有一种共有性质，因此，在合作合同无效、解除、撤销后的处理上，不同于一般的当事人利益相对的合同，不仅仅是一个通过相互返还和赔偿损失就能解决的问题，而是要涉及到对合作的标的物不动产如何分割、相互投资如何返还、损失如何计算和承担等等问题，同时，对造成合作合同无效、撤销、解除的原因、过错程度如何认定，在加上合作情形的多样性，无法抽象出明确具体的处理办法，即使作出一些原则性处理规定，也不免挂一漏万。因此，对合作合同无效、解除、撤销的处理，只能是在司法审判实践中具体案件具体解决。

房地产合作开发系列之四：合作开发合同的效力

hzflawyer — Sat, 11 Aug 2007 17:47:00 CST

      由于我国的土地分国有土地和集体土地两种所有制形式，因此土地使用权分为国有土地使用权、集体土地使用权两种。根据《城市房地产管理法》规定，只有在取得土地使用权的国有土地上才能开发经营。国有土地使用权的取得方式又有两种：一种是划拨土地使用权，另一种是出让土地使用权。在上述两种土地使用权的土地上都可以进行房地产开发，但经营行为只有在出让土地使用权的土地上进行。因此，集体土地必须征为国有土地后，并办理了出让手续才能开发经营。划拨土地必须经政府批准后，缴纳出让金才能开发经营。如果没有交清全部的土地出让金，并办理土地使用权证书，是会影响合同效力的。如果改变土地使用权出让合同中约定的土地用途，应当经有关政府部门的批准。属于房屋建设工程还是属于成片开发土地，在立项、建设和规划上均不同。
      《土地管理法》第十二条规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。第五十六条规定“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意”。因此，依据《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，如果在合作开发经营房地产合同中约定改变土地用途，却没有经过批准，合同应当归于无效。
      名为合作开发经营房地产合同，实际上为转让土地使用权合同是否影响合同效力？转让房地产应当符合《城市房地产管理法》第三十八条的规定，即“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”，第三十九条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”的规定。如果当事人之间名为合作开发房地产而实际上为转让土地使用权，为了避免百分之二十五投资额的限制，规避法律，应当认定无效。但起诉前当事人取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准文件，并完成法律、行政法规规定的土地投资开发条件的，可以认定转让合同有效。

房地产合作开发系列之三：房地产合作开发的主体资格

hzflawyer — Sat, 11 Aug 2007 10:59:35 CST

在《城市房地产管理法》实施以前，最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第一条中，关于房地产开发的资格问题，是有明确的规定的。“1.从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业(含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业)。2.不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”
“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效”这句话，实际上是一种对合同双方的要求而不是对单方的要求。其中的“不具备房地产开发经营资格的企业”和“他人”是可以互换的。也就是说，合作双方必须都同时具备房地产开发经营资格。
《城市房地产管理法》实施后，对此并没明确规定。笔者认为房地产开发关系到国计民生和社会公共安全，作为一个特种行业，房地产的开发经营应受房地产市场准入许可限制，其经营者应是依照城市房地产管理法第二十九条规定设立的房地产开发企业法人，否则不得进行房地产开发经营。与此相应，对进行房地产开发经营的合作各方，也就必然要求至少其中一方必须具备房地产开发经营资格，否则，合作各方订立的房地产合作开发经营合同无效。但就开发经营资格，存在一个如果是非经营性质的合作开发行为，是否也要受开发经营资格限定的问题。如，一方出地，一方出资，合作建房用于自用，不对外销售的，对此合作行为能否要求合作方具备开发经营资格。笔者认为，此类合作行为不能认定为是开发经营房地产行为，只能看做是一般的合建、联建房屋行为，合作方不需具备经营资格。

韩忠发律师

北京市东方恒信律师事务所合伙人，北京市律师协会公司法专业委员会委员。

主要业务领域：公司法、房地产、建筑工程、法律顾问、职务犯罪、知识产权。

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房地产合作开发系列之二：房地产合作开发行为的特征及认定

hzflawyer — Fri, 10 Aug 2007 09:04:32 CST

由于我国现行立法没有对合作行为作出明确界定，从而导致在理论和实务中对合作行为的特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和所形成的传统认识，较为一致的观点认为，合作行为具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。这在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中即有明确体现。一般认为，合作方无论是以何种形式出资，共同出资作为认定合作的条件是毋庸置疑的，而且是必备的首要条件，但共同经营在目前的合作行为中已无足轻重，而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，也是不参与经营的，而是由其他合作方独立经营，这也符合合同自由原则。考虑此现实情况，尊重当事人意思自由，因此，不应再将共同经营作为认定合作开发的条件。对共享利润、共担风险是否为认定合作开发的必要条件问题，本人认为应作为认定合作开发行为的必备要件。如果合作一方在合作开发经营房地产中约定其只享有合作开发的收益，不承担合作开发的亏损责任，在合作亏损时候，仍要收回其出资和收取固定利润的，该条款为合同中的保底条款。对于这种保底条款，最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中规定是违法的，该条款应当确认无效。该条款无效，并不一定影响合同中其他条款的效力，如果除保底条款外，其他条款无违法之处，那么房地产合作开发合同仍是有效的。此外，因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相应，对合作过程中以及合作的不利益后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在必然要求和具体表现。

韩忠发律师

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房地产合作开发系列之一：房地产合作开发概念与类型

hzflawyer — Sun, 05 Aug 2007 22:34:41 CST

    房地产合作开发是通常是地产和房产的合同开发，指提供土地使用权一方与土地开发进行投资一方，对特定地块的建设项目以合资或合作方式进行共同开发的行为。实践中，主要有三种方式：一是以签署联合经营协议的合伙制联建；二是组建具有独立法人资格的项目公司开发；三是房屋参建。三者在法律上的性质、所需要承担的风险及运作方式等方面都有着相当大的区别。
房地产联建是指提供资金、技术、劳务一方的与提供土地的另一方合作进行房地产开发，双方在合同里明确约定按比例分配房屋和土地使用权，并以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任的房地产合作开发行为。由于该类合作开发，涉及法律审批手续复杂、繁琐，同时双方签订的项目合作开发合同过于简单，在实践中常常存在大量的法律纠纷，且相当部分行为因此而无效，不受到法律的保护。根据当前法律规定，房地产联建行为要合法有效，合作双方必须共同获得政府有关部门对土地使用、规划许可、项目施工许可等所有行政审批手续。同时，合作协议里的“保底条款”是无法律效力的。
    项目公司开发是指提供资金、技术、劳务一方的与提供土地的另一方以组建法人资格的经济实体来合作进行房地产开发的行为。在该种情况下，房地产合作开发的合作人即成为项目公司的股东，合作人之间的权利义务不再由合作协议书来规范，而是由项目公司的章程来明确各自的权利与义务。合作人不再以合伙的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注册资本为限承担有限责任。
    房屋参建是指参建人以参建名义对已经成立的房地产项目参与投资或预购房屋的行为。该类参建行为往往因为没有被政府的主管部门行政批准而被认定为行为无法律效力。实践中常常表现为被参建人非法融资，即被参建人由于项目建设资金短缺，又无法通过其它合法途径获得周转资金，在未取得商品房预售证情况下，打着“优惠价”“内部价”旗号，以商品房预售方式，吸引参建人投入资金，以获得资金。
    另外，现实中还存在不同以上类型的房屋建设方式，即安居工程合作建房。根据国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局于1992年2月颁发的《城镇住宅合作社管理暂行办法》规定：本办法所称住宅合作社，是指经市（县）人民政府房地产行政主管部门批准，由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加，不以盈利为目的公益性合作经济组织，具有法人资格。合作住宅是指住宅合作社通过社员集资合作建造的住宅。该类房屋建造行为不属于房地产开发范畴，而是国家为缓解城市居民住房紧张状况，弥补国家建设资金短缺而采取的一种政策性支持政策。房屋建造后如果职工不准备继续居住，则应退还房屋或者补交国有土地出让金后才可以到市场上自由转让。

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房地产合作开发系列之六：小议房地产合作开发中的参建方式

提高首付，让更多的人望楼兴叹

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最新诉讼费收费标准速算表（2007年4月1日施行）

房地产合作开发系列之五：房地产合作开发合同被确认无效、解除、撤销后的处理

房地产合作开发系列之四：合作开发合同的效力

房地产合作开发系列之三：房地产合作开发的主体资格

房地产合作开发系列之二：房地产合作开发行为的特征及认定

房地产合作开发系列之一：房地产合作开发概念与类型

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