第一章总则
    第一节概念、构成要件、特征及范围界定
1．1概念
    商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
1．2构成要件
    律师应当注意，以下三要件是商业秘密构成缺一不可的条件，几乎所有的商业秘密案件中都会涉及到该三要件的理解与应用的问题。
（1）　非公知性，指该信息不能从公开渠道直接取得。
（2）　实用性，指该信息具有确定的可用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势。
（3）　管理性，指权利人采取了相对合理的保密措施，并足以使其职工或其他人知道或应当知道商业秘密的存在并应该予以保密。
1．3特征（与专利、著作权相比）
（1）　不要求公开技术；
（2）　基本无创新性要求；
（3）　可获得无期限的保护；
（4）　无权排斥同类信息；
（5）　获得保护的程序简单、费用低；
（6）　丧失权利的可能性大；
（7）　保护程度高并且彻底。
1．4范围
    商业秘密包括技术信息和经营信息，具体来讲可包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
    律师应当注意，所有具备法定构成要件的信息都是商业秘密，其范围远远不止目前立法所列举的类型。还需提醒的是，目前实践中关于商业秘密的界定原则是“从宽认定，充分保护”。

第二节现有立法及相关规定
    律师应注意，有关商业秘密，我国法律大部分只是一些原则性的规定，具体案件的处理依赖更多的还是一些司法解释或行政规章。目前来看，所涉法律、法规、规章主要有以下一些：
（1）　《民法通则》（1987年1月1日）
（2）　《反不正当竞争法》（1993年9月2日）
（3）　《科学技术进步法》（1993年10月1日）
（4）　《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（最高人民法院，1995年4月2日）
（5）　《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局，1995年11月23日起实施，1998年12月3日修改。）
（6）　《促进科技成果转化法》（1996年10月1日）
（7）　《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（国家科委，1997年7月2日）
（8）　《关于商业秘密构成要件问题的答复》（国家工商行政管理局，1998年6月12日）
（9）　《刑法》（1997年10月1日）
（10）　《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳动和社会保障部办公厅　1999年7月7日）
（11）　《合同法》（1999年10月1日）
（12）　《关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议》（中美，1991年4月12日签订）
（13）　《关于保护知识产权的谅解备忘录》（中美，1992年1月17日签订）
（14）　《与贸易有关的知识产权协议》（2001年11月10日签订）

第二章非诉讼事务法律服务
第一节指导客户建立自有商业秘密维护制度
1．1内部管理
    律师应当认识到，从以下方面着手指导客户建立完善的商业秘密内部维护机制是非常重要的。
（1）　指导客户成立商业秘密管理委员会，负责商业秘密的管理与维护。
（2）　协助客户建立切实可行的保密制度，编制保密手册。
    需提醒的是，保密制度、保密手册都应向保密义务人公开，以使其了解到相关的规定；
（3）　指导客户划定商业秘密的范围。
    律师应当注意，秘密信息得到商业秘密保护的前提是权利人已经采用合理的方式使他人能够认识到该信息的秘密性，所以协助客户明确商业秘密的范围是非常重要的。关于商业秘密范围的划定，一般从以下几方面考虑：
a．　该信息是否具有保密的必要性;
b．　该信息是否具有保密的可能性;
c．　与其他知识产权保护方式相比，以商业秘密方式进行保护，是否具有更好的效果。
（4）　指导客户划定商业秘密级别（绝密／机密／秘密）。
律师应当认识到，密级的划分将非常有利于商业秘密的分级管理。
（5）　指导客户建立秘密资料标签、存档管理及复制、查看、外借制度。
（6）　指导客户建立反泄密机制。
a．　建立宣传、论文发表审查制度。
b．　建立工业展览审查制度。
c．　建立参观访问团接待制度。
d．　建立门卫保安、电子报警及计算机信息系统安全体系。
e．　建立废品、办公及工业垃圾的处理制度。
（7）　指导客户对员工进行管理。
a．　不让无关人员接触秘密信息，划定可接触人员名单。
b．　与可能接触商业秘密的员工签订《保密协议》。需提请律师注意的是，保密协议可单独签订也可包含在《劳动合同》的条款当中。
c．　要求参与特别重大项目的相关人员出具《保密保证书》。
d．　对离职员工进行“离职调查”，了解离职员工去向、手头秘密资料移交情况并要求离职员工出具《保密保证书》。需要提请律师注意的是，签订《保密协议》、《保密保证书》的意义只在于可作为“已经采取保密措施”的证据而不是保密义务产生的必需前提，因为，“接触他人商业秘密的人均应保密”这是一项法定的义务，无需特别约定。
e．　与可能接触较高级别商业秘密的员工签订《在职（或离职）竞业禁止协议》。
竞业禁止协议是指约定有关职工在离职以后（或在职时）一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的单位内任职，或不得自己生产经营与原单位有竞争关系的类似产品或业务的协议。竞业禁止包括在职竞业禁止和离职竞业禁止，在职竞业禁止无需特别约定即为职工应负的义务，而离职竞业禁止则需要特别的约定，并且用人单位必须为此而向职工支付一定的补偿。需提请律师注意的是，离职竞业禁止期限一般不得超过3年；有关内容可单独订立合同也可包含在《劳动合同》的条款当中。
f．　员工商业秘密法律知识培训，制作培训记录并要求参加人员签名。

1．2对外维护
    在做好企业内部管理的同时，做好对外资讯管理也是非常重要的，因此，律师必须指导企业做好相关工作：
（1）　指导客户与供应商签订《保密协议》。
（2）　指导客户与经（代）销商签订《保密协议》。
（3）　指导客户与会计师事务所等可能接触商业秘密的中介机构签订《保密协议》。
（4）　指导客户在技术转让或委托开发合同中增加保密条款或另行签订《保密协议》。
（5）　指导客户在可能涉及自己商业秘密的项目谈判之前，与对方签订《保密协议》。
（6）　指导客户与其他可能接触或持有商业秘密的合作伙伴签订《保密协议》。
律师应当注意，以上内容均可以单独签订《保密协议》，也可以将保密条款包含在业务合同当中。

第二节指导客户避免侵权纠纷
    律师应当认识到，除帮助客户建立完善的自有商业秘密维护机制外，指导客户建立相应的机制，以免卷入不必要的侵权诉讼当中去也是很有意义的。
2．1指导并协助客户在招用竞争对手的技术、经营骨干时进行一定的调查，避免侵权。
（1）　要求跳槽人员提供原单位的《退工证明》等手续。
（2）　制作专用《调查书》、《保证书》，要求跳槽人员填写并存档。
（3）　在没有必要的情况下，避免使用跳槽职工带来的原单位的商业秘密。
（4）　使用跳槽人员提供的信息前，应充分了解其信息的来源，并要求提供者出具来源合法的书面《说明》。
2．2指导客户保存通过反向工程或其他正当途径掌握他人商业秘密的所有材料，必要时可进行公证。

第三节通过非诉讼途径维护受害方权益
3．1和解
    律师应当注意到，以民事、行政、刑事等法律途径解决纠纷，都难免会在不同程度上造成商业秘密的进一步扩散，也即“二次污染”，所以和解应该是解决相关问题时首先要考虑的方案。侵犯商业秘密案件和解之前应做好以下工作：
（1）　充分了解侵权公司的资产、信誉等状况，并据此分析和解成功的可能性及侵权方支付赔偿款的能力。
（2）　按照诉讼的要求，充分完整地收集好侵权方的侵权证据。
（3）　依据现有立法及实践经验，结合手头证据，分析胜诉的可能性。
（4）　依据现有立法及实践经验计算出“如果诉讼的话”可能得到支持的赔偿额，并依此确定与侵权方和解时的最高价位及最低价位。
（5）　综合以上分析，制订出类似“最满意的方案”／“较满意的方案”／“勉强可以接受的方案”／“绝对不可接受的方案”等若干套谈判方案。
（6）　准备好谈判不成功后的下一步方案。
    需特别提醒律师的是，向对方公开提出和解之前，必须做好下一步诉讼的准备，尤其是侵权方侵权的证据必须收集齐全。否则，贸然提出和解，无异于通知侵权方提前隐匿侵权证据，这不但对和解不利，于下一步的诉讼也将带来不可弥补的损失。

3．2转换保护方式
    律师应当认识到，商业秘密的价值就在于它的秘密性，一旦秘密遭到他人的破坏，再通过其他途径进行弥补，无论如何，都难恢复到圆满的状态。因此，当发现商业秘密遭到侵害时，律师可结合实际情况，考虑转用专利等其他方式进行权利保护，也即“转地下保护为地上保护”。

3．3刑事：向公安机关报案
    律师应注意到，通过刑事途径，往往能更快、更好地获得赔偿，更为关键的是，通过刑事途径往往能收集到一些在民事诉讼当中无法收集到的证据。
侵犯商业秘密罪的构成要件如下：
（1）　存在商业秘密；
（2）　主观上具有犯罪故意；
（3）　客观上具有非法获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为；
（4）　侵权行为给权利人造成重大损失。
    需提醒律师的是，首先，侵犯商业秘密罪是可以构成单位犯罪的；其次，其中“重大损失”指的是造成直接经济损失50万元以上，或导致权利人公司、企业破产、倒闭或濒临破产倒闭等严重后果。

3．4行政：向工商行政管理机关举报
（1）　管辖
a．　县级、市级工商管理机关管辖本辖区内发生的案件；
b．　省级工商管理机关管辖本辖区发生的重大、复杂案件；
c．　国家工商管理机关管辖跨区重大、复杂案件。
（2）　证据
a．　被申请人所使用的信息与申请人的信息相同或相似；
b．　被申请人有获取申请人秘密的条件。
（3）　手续
a．　提交要求立案查处的申请并同时提交主要证据材料；
b．　申请行政强制措施，要求返还载有商业秘密的资料或停止侵权；
c．　提出赔偿要求并申请调解。
（4）　后果
    工商部门将依法作出处罚，采取强制措施；但有关赔偿只能进行调解。
律师应该注意到，在向行政机关举报的同时，可就相关赔偿事宜向法院提起民事诉讼。

第四节代理被控方参加和解及其他非诉活动
4．1参加和解
    作为被控侵权方代理人参与有关侵权赔偿的谈判也是律师商业秘密法律服务业务的重要内容之一。作为谈判代表，律师应做好以下工作：
（1）　与被控方进行充分的沟通，并对被控方实际是否存在侵权及可能要承担的法律责任作出初步的判断。
（2）　积极地与指控方进行沟通，尽可能了解其手中掌握的有关被控方侵权的证据的情况及数量。
（3）　结合现有证据，依据现有法律及实践经验，判断被控方行为的法律性质及后果。
（4）　根据以上法律分析，会同被控方作出“不接受和解”或“接受和解”的决定，如接受和解，还需进一步按“可以接受”、“勉强可以接受”、“绝对不能接受”等几个档次拟定谈判方案。

4．2行政
    受到行政机关调查或接到处罚通知后，律师应具体分析案情，选择以下方案：
（1）　确已构成侵权：主动接受处罚，并就有关赔偿问题与权利人进行协商。
（2）　确未构成侵权：参照民事诉讼的要点，及时提出抗辩理由并提交证据；接到处罚通知后60日内提出行政复议或在３个月内提起行政诉讼。

第三章诉讼事务法律服务
第一节代理原告提起民事诉讼
1．1明确被告
    律师应该认识到，怎样选择与确定被告是提起诉讼的第一步，也是很重要的一步。
（1）　将跳槽职工与其所在单位列为共同被告
    律师应注意到，该方案的优点是：能更好地获得赔偿并能够比较彻底地解决问题；缺点是：容易让跳槽职工与其所在单位团结起来，从而增强被告方的对抗力。
（2）　仅将跳槽职工列为被告
    律师应当注意到，仅将跳槽职工列为被告，能较好地将其孤立，利于在适当的时候与其和解或调解；不利之处是，仅将跳槽职工列为被告，其赔偿能力有限，且不足以让其所在单位停止使用原告的商业秘密。
（3）　不涉及跳槽职工时，将侵权（人）单位列为被告。

1．2明确管辖地及管辖部门
（1）　管辖地
    律师可按实际情况选择在被告所在地或侵权行为地进行起诉。需提醒律师注意的是，侵权行为地包括行为地也包括行为结果地，行为地包括生产行为地也包括销售地或允诺销售地，结果地即为结果所在地但不能直接理解为被告所在地。
（2）　管辖部门
    在侵权人同时又是权利人职工的时候，有关商业秘密纠纷往往会遇到劳动仲裁部门以“涉及商业秘密侵权纠纷应该由法院管辖”而不予受理，法院又以“涉及劳动纠纷”也不予受理的尴尬局面。对此，一般的做法是，单纯涉及商业秘密纠纷而不涉及其他劳动纠纷的案件应由法院直接受理，涉及商业秘密纠纷也同时涉及其他劳动纠纷的应由劳动仲裁部门受理。

1．3考查诉讼时效
（1）　知道或应该知道侵权行为之日起两年内，可主张所有侵权损失。
（2）　知道或应该知道侵权行为之日起已过两年，只能主张起诉之日前两年内的损失。

1．4确定诉讼请求
    律师可视具体情况，提出以下诉讼请求：
（1）　停止侵害（适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件）；
（2）　赔礼道歉、消除影响（适用于侵权并致权利人信誉受损的案件）；
（3）　赔偿损失（适用于侵权并造成损害的案件）；
（4）　返还财产（适用于侵权人占有了权利人附有商业秘密信息的物资载体的案件，例如客户名单等）；
（5）　消除危险（适用于侵权人占有了权利人附有商业秘密信息的载体，尚未披露或扩散，但随时可能披露或扩散的案件）；
（6）　排除妨碍（适用于侵权行为妨碍了权利人权利的行使的案件）。

1．5准备证据
（１）　证明原告商业秘密存在的证据
a．　有一定的技术、经营信息存在，该信息系原告所有或拥有合法使用权且该信息有具体的载体。
b．　该信息已经原告采取保密措施。
c．　该信息具有实用性，且能为原告带来现实的经济利益或潜在的竞争优势。
    律师应该注意到，信息的存在及其管理性是需举证证据中的核心，证明标准也比较高；而有关实用、价值性的证明一般都比较容易，证明标准也比较低，有时甚至因为是“显而易见”的而不要求举证；有关非公知性的证明责任无需由原告承担。
（2）　证明被告侵权行为的存在
    律师应该注意到，关于侵权行为是否存在，原告负有举证责任，但其证明标准只限于“相似并有接触”之范畴。
a．　证明被告占有、使用或披露的信息与原告的商业秘密信息相同或相似。
有关该方面的证据，律师可自行委托或申请法院委托科委或有关机构进行鉴定。
b．　证明被告有接触商业秘密的机会或能力。
（3）　证明原告所花费用及损失的存在与数额。
费用：包括聘请律师的合理费用及调查所花费的合理费用。
损失：原告损失可以计算的以原告损失为准，无法计算的以被告获益为准；
    两者均可计算且被告获益高于原告损失的，按被告获益计算，因为被告获益也即被告侵权行为对原告市场利润的排挤，所以据此认为被告获益即原告损失也是可以的；两者均无法确定的，按法定赔偿。
a．　原告损失
    原告销量的减少或被告的销量（以两者间高者为准）乘以原告利润加上因侵权而致的商业秘密价值的降低（商业秘密未被完全公开）或商业秘密的无形评估价值的全部（商业秘密已被完全公开）。
b．　被告获益
    侵权产品销量乘以因使用商业秘密而带来的利润。
c．　法定赔偿
    律师应该注意到，尽管从目前立法来看，侵犯商业秘密案件中尚无法定赔偿的规定，但商业秘密是知识产权的一种，侵犯知识产权案件当中应有法定赔偿，是《TRIPS》中的一个重要的要求，专利等立法也都已有法定赔偿的设立，因此，关于商业秘密侵权的法定赔偿，建议参照著作权、商标权侵权中的50万元以下的标准来确立，这应该也是可以的。

1．6向法院提出诉讼证据保全申请
    律师应该认识到，向法院提出诉讼证据保全是该类案件中原告获胜的重要保障，具体方式可采用诉前证据保全也可采用诉后证据保全。
（1）　诉前保全
    需要说明的是，从保护原告利益以及为防止被告毁灭证据角度来看，采用诉前证据保全应该是首选的方式。遗憾的是，目前立法及实践中关于诉前证据保全的受理条件及程序均缺乏明确的规定，一般情况下，法院都不会受理诉前保全的申请。
（2）　诉后保全
    与诉前证据保全相比，诉后证据保全有明确的法律依据，法院的受理条件与程序也较为明确，所以对于提出的申请，法院一般都会受理。为了保证保全的实现，法院一般也都会采用先保全同时送达诉状或后送达诉状的办法进行操作。一般应对以下证据提出保全：
a．　关于被告有侵权行为的证据。比如，被告持有原告客户名单、技术资料的事实等；
b．　关于被告获利情况的证据。比如，被告的生产、销量、利润等财务资料。

1．7向法院提出采取临时措施的申请
    律师应该认识到，诉前向法院提出采取临时措施的申请，是防止商业秘密进一步扩散防止损失扩大的有力保障，具体法律依据可适用《民事诉讼法》中关于先予执行和财产保全的条款。
    需要注意的是，因原告要为临时措施的采取提供担保，而且一旦申请错误还将为此承担赔偿责任，所以律师代为提出临时措施时还需谨慎。

1．8撰写诉状
    律师在撰写诉状时应注意，商业秘密侵权案件，往往会涉及到侵权之诉和违约之诉竞合，其二者只能择一，且法律适用、法律后果、管辖都会有所不同，因此，在诉状撰写时一定要将诉由明确，不要模糊。

1．9特别提示
    律师应该注意到，无法证明商业秘密的构成常常是原告败诉的原因之一。因此，在案件所涉信息是否能构成商业秘密并没有充分的证据时，应该考虑可否选择“合同之诉”（以违反保密协议为由）、“侵犯著作权”、“不正当竞争”等其他案由，或许退一步反而能更好地达到诉讼目的。

第二节代理被告参加民事诉讼
    作为侵犯商业秘密案件中被告方的代理人，律师应从以下几方面进行抗辩：
2．1以原告的信息并不构成商业秘密为由进行抗辩
（1）　诉争信息已为公众所知悉（社会大众或该行业中的普通人员可比较轻易地通过合法的手段取得），例如：该信息已在国内外的书籍、报刊等媒体上公开；该信息已被国内有关产品所公开；经有关机构鉴定，该信息已是行业内公知技术。
（2）　诉争信息不具有实用性、不能为权利人带来经济利益，即该信息仅在理论上成立，目前尚无法将其应用到实际当中，不具有实用性，也不能给原告带来潜在的竞争优势。
（3）　诉争信息未经权利人采取保密措施或虽采取了保密措施，但显然不足以保护该信息的秘密性，不足以让他人知道该信息乃秘密信息。
2．2以侵权行为不存在为由进行抗辩
（1）　被告使用的信息与原告的信息不相同也不相似。
关于这一点，律师可采用“密点对照”的方法进行分析，即将原告主张的秘密信息中的要点与被告使用的信息中的要点进行对照，以论证两者间的相同及区别点。当然，律师也可直接申请有关机构对此进行鉴定。
（2）　被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性。
（3）　被告的信息有合法来源，比如：使用已经原告许可同意；使用系从其他第三方善意取得，而且从未收到原告关于不能使用该信息的通知；被告使用的信息系被告自己独立取得的，与原告信息无关；被告使用的信息系被告通过反向工程等其他合法方式取得的；被告使用的信息来源于公开信息。
（4）　被告所使用的信息是被告作为职工为原告工作时自然的也是不可避免的积累起来的经验，它已经成为被告个人价值与人格中不可分割的一部分，被告以其为他人工作并赖以谋生，并不侵权。关于这一点，需提请律师注意的是，对于被告故意采用记忆的方式带走原告信息并披露或使用的，实践中一般仍认定其为侵权行为。
2．3以损害不存在或数额计算没有依据为由进行抗辩
（1）　原告销量减少的计算不正确。比如：销量减少还有其他市场因素等。
（2）　原告的利润计算不正确。比如：将未使用商业秘密产品的正常利润与因使用商业秘密信息而增加的利润相混淆。
（3）　损失的计算方式不对。比如：多重标准叠加计算。
（4）　法定赔偿不合理。

第三节侵犯商业秘密案件刑事辩护
作为侵犯商业秘密刑事案件被告人的辩护人，律师应从以下几方面进行辩护：
（1）　原告信息不构成商业秘密，具体要点参照民事部分；
（2）　起诉被告侵权的事实不清，证据不足；
需提请律师注意的是，民事诉讼中的“相似加接触”原则在刑事诉讼中是不能采用的，因为“相似加接触”原则只是一个盖然性的证明标准，这一证明标准在刑事诉讼中是不适用的。
（3）　直接损失的数额没有达到犯罪构成标准；
律师应注意，构成侵犯商业秘密罪的起点是造成“直接”损失50万元以上。
（4）　主观上没有犯罪的故意，不具备犯罪构成的主观要件。
律师应注意的是，构成侵犯商业秘密罪的主观要件只能是故意，疏忽大意的过失或过于自信的过失都不能构成侵犯商业秘密罪。

第四章附则
    本指引是根据2003年5月31日前国家法律、法规等规定，结合相关司法实践操作办法并参考主流学术意见所制定，若上述前提发生变化，则应以新的法律法规为准，或应随新的情况而作相应的调整。
    本指引由上海市律师协会起草，其目的系为向律师提供商业秘密法律服务业务方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

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规定是，个人贪污数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节较重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或拘役。比较刑法对职务侵占和贪污罪的量刑标准可以看出，侵犯私产远不及侵犯公产的后果严重，对公私财产的保护在刑法面前明显不平等。如果一名私企员工侵占财产10万元甚或百万元，他顶多服刑十五年，更无被剥夺生命权的担心。但是，如果一名国家公务员贪污公款10万元，他却将面临着十年以上直至无期或死刑的惩罚。刑法对此类犯罪处罚较轻给一些管钱管物者以侥幸心理。福建晋江当地一家全国知名品牌的企业，旗下公司一经理利用职务之便侵占公司财产，企业不愿把事情张扬出去影响企业声誉，就把该经理辞退了，这名经理应聘到石狮某企业不久，又重蹈覆辙继续作案。“发生在非公企业的职务犯罪，老板只要把钱追回来一般都不愿报案，把事闹大。即使侵占了巨额资金也不至于‘坐穿牢底’或掉脑袋，所以才有人敢冒犯罪风险。”一位老板如是说。

3、管理监督机制的不健全。一是公司、企业内部没有健全有效的管理制度，缺乏现代化企业的管理水平。有的公司、企业的领导对制定的政策不认真执行，喜欢以言代替政策，私自扣留员工的福利、奖金，不兑现对下属的承诺。二是个别公司、企业属家族式结构，其组成人员也都是一些亲戚朋友，公司在管理上不是人人平等，而是搞亲疏有别，从而使有些人心里产生不平衡，故意侵占公司财物来报复单位领导。三公司疏于对员工的监管，使员工权力过大，从而使一些利欲熏心之徒就利用制度漏洞大发不义之财。公司、企业的财务制度不健全，致使员工有机可乘。有的费用报销审查制度不全，不该报的费用、票据乱报销，甚至重复报销；有的大笔业务款用现金结算，使职员有机会经手大量的现金；有的财务帐目混乱，财务凭证不全，应收款理不清，职员从中浑水摸鱼等。职务侵占和挪用资金主要是涉案人员经手掌管着公司的钱财物，公司企业管理上存在的漏洞给他们犯罪提供了机会。比如，业务人员侵占公司货款能够得逞，不少问题出在供销双方的货款往来不从银行等正常渠道走，由业务员直接从对方收取现金。个别业务员身上还带着公司企业的印章，这样或许会带来一些方便，但也给企业带来风险。

4、员工素质低，企业重能力轻素质。一些思想品质差的人员混进了员工队伍，随着人与人之间收入和生活水平的拉开，这些人眼红起来，感觉到自已靠拿点硬工资，发不了财，为了达到“暴富”的目的，达到花天酒地的生活，就利用工作中的便利，视法律于不顾，为了发家致富、超前享乐而不择手段地进行违法犯罪活动。重学历重能力、忽视员工职业道德素质也是案发原因之一。许多企业特别是外资企业用工量大，因招不满工人，往往饥不择食，只要有学历就录用。如苏州某企业吉某职务侵占案中，吉某三年前被判过刑，企业没有仔细考核其人品，将其录用为厂警，无异于引狼入室。

 

 

5、企业经营管理缺乏人性化，引发职工不满而发生犯罪。有些企业规章制度多，违反公司规定就随意罚款，以罚代管。有些员工在企业从无到有、从小到达的过程中立下过汗马功劳。可是管理者却“让马儿跑又不给马儿草”，致使股肱之臣心怀不满，导致犯罪的发生。

 

6、犯罪行为的传染性。一旦出现了职务侵占犯罪，应当立即提请公安机关处理。报警时不一定需要很充分的证据，但是事实应当正确或基本正确。但有些企业因证据不足或给予公司名誉考虑而放弃报案。犯罪行为人在一次作案成功后，又会助长其侥幸心理，使其胆大妄为，继续作案。而且一旦有的员工发现别的员工实施侵占、挪用行为得手而没有被发现处理，即可能效仿，形成了一个“你能拿我也能拿，不拿白不拿，拿了也白拿”的恶性心理。内部职员实施职务侵占、挪用资金行为本身就不容易被发现，而有的公司、企业即使发现内部员工有侵占、挪用资金行为，往往持家丑不外扬的态度，采用内部消化，认为只要员工把钱退出，公司没有损失就好了，他们不认这是违法犯罪的行为，甚至于当公安机关介入案件，为企业追回经济损失后，还有些企业主到公安机关为犯罪分子说情，要求撤案。造成一些员工认为如果单位查到了，只要把钱退出就没有事情了，导致有的单位员工侵占货款现象成风，给公司造成了重大损失。

 

三、防范打击职务侵占、挪用资金犯罪的对策。

 

职务侵占和挪用资金犯罪的产生和发展与企业整体的管理、运作密切相关，只有企业自身加强和规范内部管理，有效地采取各种措施约束和控制员工的行为，并把管理工作延伸到各种经营活动中，才能从根本上防范此类犯罪发生，减少经济损失。针对上述原因，公司、企业在防范单位内部员工利用职务之便侵占挪用资金犯罪，应着重做好以下几个方面：

 

1、严把用人关。在用人上，除了考虑业务能力外，还必须考虑员工的思想品德，特别是经手财务的员工，在上岗前进行严格的业务、法律、职业道德素质培训，上岗后，再实行监督考察回访，并建立起人事管理档案。要注重员工职业道德培养。通过举办培训班、法律知识讲座等方式，培养员工自觉遵守职业道德规范，增加集体荣誉感，做懂法守法的好员工。要加强对新招员工的资格审查，严把进人关。避免片面强调专业特长，业务技能，忽视对新招员工素质和资格审查。

 

2、完善公司、企业的管理制度。加强现代化企业生产经营各环节的管理力度。现代企业具有分工细、规模化经营的特点，企业运营链的各个环节监管、督查力度大，企业各项规章制度建全，台帐交接手续完善，在很大程度上避免了管理“盲区”的出现。使企业管理形成有法可依，有制度可循，真正做到以制度管人，杜绝个别领导以言代策的现象。同时开设举报信箱，让企业员工来参与监督，让有可能企业管理人在无形中受到束缚，增强其遵纪守法的自觉程度，防范于未然。

 

3、堵塞漏洞，建立严格的监督制约机制。公司、企业要紧紧围绕财务管理、货物流转、合同签订等重要环节制定完善的规章制度，确保财物流通的各个环节有章可循，杜绝以现金方式结算大笔款项，注意票款流向的一致性，及时核查应收应付款，堵塞诱发犯罪的漏洞，使一些心怀不轨之徒知难而退，在心里造成“伸手必被捉”的压力，从而不敢轻举妄动。

 

4、聘请法律顾问以有效防微杜渐。企业应当聘请同时具有管理知识和法律知识的律师担任法律顾问，以及时判断和处理涉嫌民营企业职务侵占犯罪的信息和现象。通过法律顾问的法制宣传，教育广大员工遵纪守法，以此防范和威慑犯罪。

 

5、企业要实施人性化管理。严控企业管理的同时，切实关注员工利益，合情合理的支付员工的报酬，真正做到“按劳取酬”，让员工觉得自已在这个岗位上不仅是企业的信任，也是改善自已生活环境的重要途径。

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　　 □实践是检验真理的惟一标准（胡适的真理观：后见于中共结束两个凡是）；
　　 □大胆地假设，小心地求证（胡适的摸着石头过河：几十年后见于中共经济体制改革）；
　　 □多研究些问题，少谈些主义（胡适的实用主义：见于邓小平的猫论）；
　　 □容忍比自由还更重要（胡适的多元论：见于2001年中共七一讲话，对意识形态之争的放松，社会主义与资本主义长期共存）；
　　 □充分西方化（中国改革开放，充分世界化）；
　　 □教育破产的救济方法仍是教育（再穷也不能穷教育）；
　　 □把国民党分成两半或成立一个新的政党实行民主政治（胡适的两党制设想，已经在中国台湾实现）；
　　 □中国需要医治贫穷、愚昧、贪污、疾病、扰乱，而不是革命（大革命半个世纪过去，五毒俱全）；
　　 □宪政是宪政的最好训练（几十年后中国台湾国民党放弃党政与训政走向宪政，新中国成立近四十年后中国农村出现了海选）；
　　 □宁鸣而死，不默而生（台湾解开报禁）；
　　 □中国应该搞邦联制（…… ……）；
　　
　　 …………　…………
　　
　　 胡适说，“生命的意义就是从生命的这一阶段看生命的次一阶段的发展”，可惜胡适大半辈子看到的只是我们这个民族的荒诞与扰乱。在《晚清七十年》中，唐德刚曾说中国穿越历史的山峡，大约要花两百年的时间(1840-2040)完成第二次社会文化转型。但只要你看看中国这近一个世纪的理论折腾，你就知道胡老夫子为什么在棺材里仅坐起来一次是不够的。笔者仍是相信：错过胡适，中国错过了一百年。毕“百年之功”于“百日维新”诚不可信，但胡老夫子所舶来的杜威主义却是一点一滴真诚的社会改造。 胡适不仅是约翰克利斯朵夫，更是奥里维，他是思想之军，而不是暴力之军。他被忽略了，却从未有人能把他击垮。
　　
　　 关于胡适与他的思想，唐德刚有一段精彩的点评，摘录如下：

　　 一次在背后看他打麻将，我忽有所悟。胡氏抓了一手杂牌，连呼“不成气候，不成气候！”，可是“好张子”却不断地来，他东拼西凑，手忙脚乱，结果还是和不了牌。原来胡适之这位启蒙大师就是这样东拼西凑，手忙脚乱。再看他下家，那位女士慢条斯理，运筹帷幄，指挥若定。她正在摸“清一色”，所以不管“好张子，坏张子”，只要颜色不同，就打掉再说！

　　 其实“只要颜色不同，就打掉再说”，又岂只胡家这位女客。在胡氏有生之年里，各党派、各学派、各宗师……哪一个不是只要颜色不同，就打掉再说呢？！胸有成竹，取舍分明，所以他们没有胡适之那样博学多才，他们也就没有胡适之那样手忙脚乱了！
　　
　　读后大笑，我笑出了眼泪。
　　
　　写于2001年8月9日午后 原题为《<胡适杂忆>，笑出眼泪》

第一节  适用证据规则中存在的主要问题

一、混淆了证明责任与优势证明标准之间的区别

松林公司与李煜玉、朱永明借款合同纠纷一案中，原告李煜玉、朱永明作为朱元达的继承人，在整理朱元达的遗物时，发现本案的五张收据，该五张收据系记名收据由松林公司出具，所署姓名均为虚构或冒用。原审法院认为借据持有人朱元达已死亡，其妻儿作为继承人向松林公司主张权利，向法庭提供了五份借款收据，“根据双方举证能力的大小、离证据的远近、举证条件的优劣分析，在松林公司提供不出足以推翻李煜玉、朱永明主张之相应证据的情况下，应视为李煜玉、朱永明的举证责任已到位”。遂判令松林公司归还李煜玉、朱永明借款本息。原审判决混淆了证明责任与优势证明标准之间的区别，具体而言，就是混淆了对一方当事人提供证据证明其事实主张的确认与针对诉讼上双方当事人所提供的本证与反证在法官心证上出现的一种证明优势的认定之间的区别。根据证据规则第2条的规定，在一方当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张时，只要相对一方当事人不提出积极的抗辩主张，则无实际提供证据的必要。本案中原告李煜玉、朱永明提供了五份以冒用或虚构姓名署名的借据来证明松林公司向朱元达借款的事实，为此，被告松林公司提出质疑。当事人之间的这种对抗实际上仅涉及到原告一方当事人能否卸除其证明责任,由于本案中的五份借据均为记名借据，不能仅凭朱元达系该五份借据的持有人就认定朱元达与松林公司之间存在相应的借款事实。而松林公司也并未提出“借款已偿还”之类的积极抗辩，自然无须提供证据证明。在原告尚未完成其举证责任的情况下，被告本无提供反证的必要，也就更不存在适用优势证明标准的余地，而原审法院却以判断证明标准的方法去解决证明责任的问题，得出“李煜玉、朱永明的举证责任已到位”的结论，显然是不妥的。故二审驳回了李煜玉、朱永明的起诉。

二、忽视间接证据之间内在证明力的关联性

海光公司与长谊公司买卖合同货款一案的争议焦点之一是海光公司供给长谊公司氨纶的等级。海光公司诉称所供氨纶为有光A级，长谊公司辩称所收氨纶为有光B级。原审认定氨纶等级为有光B级，理由之一是海光公司所提供的锦华公司出具的几份证明有失真实，难以采信，而这几份证明恰是海光公司用以证明其提供的《原产地证书》以及海关进口报关单、证，与本案合同项下的货物具有关联性的重要证据，因而认定海光公司不能证明氨纶为有光A级。应当说，原审法院注意到了对间接证据证明链的架构，但忽视了各个间接证据之间内在证明力的关联性，忽视了对同向间接证据之间互相印证作用的发挥。从本案来看，海光公司提供的进口货物报关单、证表明海光公司进口的韩国产泰光牌有光A级氨纶存放在五个集装箱内；原审法院从锦华公司调取的提单表明该五个集装箱存放于锦华公司的仓库内；锦华公司提供的《工作联系单》可以证明送货人瑾发公司员工王耀斑凭该《工作联系单》提取了其中的两个集装箱，而长谊公司确认收到的韩国产泰光牌氨纶的规格、数量均与该《工作联系单》一致。可见，海光公司所提供的上述间接证据与待证事实体现了事物之间的常态联系，故间接证据之间形成了具有内在一致性的证据链，可以推定海光公司所供氨纶为有光A级。当然，通过间接证据所作的事实推定均为假推定，对方当事人可用反证予以推翻。本案中长谊公司为证明所收氨纶为有光B级提供了出售给下家的合同及发票，这也是原审法院认定氨纶等级的另一个理由。然而，长谊公司所提供的这些反证从其内容分析存在两个问题：一是合同及发票载明的数量与本案所涉货物数量不相吻合；二是合同及发票并没有明确氨纶等级，不能证明长谊公司供给下家的氨纶就是有光B级。可见，长谊公司提供的上述证据与其所主张的待证事实之间缺乏关联性，难以认定，不足以推翻海光公司所主张的事实。

三、对证据的客观真实性审查不严

法官对证据的审查应当做到全面、客观，因为客观存在的证据，都是在一定条件下形成的。为了确定某个证据的真实性和准确性，必须联系这些具体形成条件。平安财保无锡公司与陈文财产保险合同纠纷一案中，被上诉人陈文提供了一份2002年10月9日张家港市公安局交通巡逻警察大队杨舍中队出具的《事情经过》，用以证明其投保的挖掘机受损系因“地面下陷下沉”所致，而二审查明直至2003年2月27日张家港市公安局才根据张编发（2003）6号批复将“张家港市公安局交通巡逻警察大队杨舍一中队”更名为“张家港市公安局交通巡逻警察大队杨舍中队”。换而言之，2002年10月9日出具的《事故经过》上不可能出现“张家港市公安局交通巡逻警察大队杨舍中队”的名称，这份《事故经过》显然不是在当时所形成，不能反映当时的事实情况。况且，对于事故是否系“地面下陷下沉”所致也不是公安机关所能认定。所以，原审法院将《事情经过》作为有效证据予以采信，并依此认定本案保险事故属于保险责任范畴是错误的。

四、判决中遗漏了对于涉案重要证据的认定

人民法院对证据的审查判断必须做到全面、客观、严谨、周密，不能有遗漏，更不能故意回避，否则将造成事实认定的偏差甚至错误。方圆公司与陈纪华、华隆纱厂买卖合同纠纷一案中，原审法院对由方圆公司提交并已质证的华隆纱厂会计出具的对帐单，在判决中未作认定，直接违反了证据规则第七十九条第一款的规定。而恰恰就是这份证据成为了二审对事实作出重新认定的关键证据。因为该对帐单确系华隆纱厂会计陈秀娣所写，记载了华隆纱厂与方圆公司之间交易情况，包括供货数量、已付货款、开票金额、欠款金额等，这与方圆公司的实际开票情况、方圆公司提供的送货单以及方圆公司所主张的供货总量、货款总额完全吻合。该对帐单应当是当时情况的客观反映，其证据效力应予认定。由此，也说明了在2002年3月24日方圆公司确实向华隆纱厂供货14.8号纱8吨计124000元，否则14.8号纱的供货数量及货款金额这两个数字就不可能与对帐单相吻合。故二审判决认为：“原审法院否定2002年3月24日的送货是错误的”。可见，该对帐单在本案中已成为串联起方圆公司所提供的各项证据以及各证据与案件事实之间的重要证据，理应在判决书中得到体现。

五、未能合理行使法官释明权

表现为，只注重当事人举证责任，缺乏对当事人的举证指导；法官对在庭审中各方的举证责任的划分和举证责任的变化不能加以及时确定，当事人不能了解哪些应属己方举证，导致无法充分、及时举证。以张秋岚与浒关石灰厂、沈金根、陆俊平买卖合同纠纷一案为例。本案中2002年5月5日沈金根供给浒关石灰厂的煤炭是否购自张秋岚是处理本案的关键问题所在。对此，张秋岚已提交了相应证据予以证实，在此情况下，沈金根认为该煤炭系其另行购买应承担相应的举证责任。而原审法院却机械理解“谁主张谁举证”的举证责任分配规则，没有根据原告的举证和被告的抗辩适时转移举证责任、及时行使释明权，在未查清事实的情况下就以证据不足为由，判决驳回张秋岚的诉讼请求。二审合议庭根据《民事诉讼法》第六十四条第二、三款以及证据规则第七条的规定，限期沈金根就其2002年5月5日向浒关石灰厂供应煤炭的来源及运输情况提供全部证据，同时要求张秋岚就其主张进一步提供相应的证据。通过对一、二审证据的综合认定，二审判决认为“张秋岚提供的证据足以证明浒关石灰厂2002年5月5日接收的煤炭系张秋岚通过陆俊平介绍卖给沈金根，虽然沈金根对此提出异议，但其提供的相应证据不足以证明其自己的主张，也不足以反驳张秋岚所提供的证据，故应当对张秋岚提供证据的证明力予以确认”，遂依法改判，判令沈金根向张秋岚给付煤款。虽然本案二审判决中明确改判的原因是“由于二审双方提供了新的证据”，但这并不能够成为开脱原审责任的理由，因为正是原审法院没有按照证据规则的要求，积极行使释明权，才导致当事人举证不充分、判决认定事实不清。

第二节  金融纠纷案件的举证责任分配问题

2001年12月21日最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》），《证据规则》采纳先进的司法理念，系统规定了举证责任分配的规则、法院调取证据的范围、举证时限制度、新证据制度以及法律真实的证明标准等，对司法实践具有重要的指导意义。但由于这些规定和理念属于新生事物，与我国的文化背景、人们的生活习惯以及司法人员传统的惯性都存在一定的冲突，从而导致实践中在《证据规则》的适用上存在着理解的不统一和司法标准的混乱，给金融纠纷案件的审理带来了困难。

一、举证责任的分配规则体现在法律上就是谁主张谁举证

与举证责任相对应的就是主张责任。所谓主张责任，是指当事人未向法院主张的事实或利益，法院视其不存在，由此产生的不利后果由该方当事人承担。民事诉讼原则上采辩论主义，除非涉及到公序良俗。就某一事实或者利益，当事人首先有其主张，若当事人未作主张，作为中立的裁判者的法院，不能代一方当事人为主张，因此，法院仅能视这一事实不存在或者当事人放弃了这一利益，而不能将其作为裁判的基础。就一个具体的民事纠纷案件来说，原告为求得胜诉，就其诉讼请求原因所作的主张，为原告主张的事实，此即为原告的主张责任。被告为防止其受到不利判决的危险，须进行各种抗辩或防御，其主张各项抗辩或防御的原因，乃被告主张的事实，此即为被告的主张责任。

就借贷纠纷案件来说，关于举证责任，须明确以下问题：

1、债权人承担什么样的举证责任的问题。在借贷纠纷案件中，原告作为债权人行使债权请求权，其首先应该主张其请求权成立并已经届期，为此其应该向法院提供其权利发生并已经届期的法律要件事实成立的证据。由于借款合同的双方当事人的义务履行有先后顺序，债权人主张合同权利的发生，其应该为两个要件事实的成立负举证责任，一个是合同的成立和生效，一个是其已经履行了合同的义务。针对这两个要件事实的证据，一般就是借款合同和借据。因此，在此类合同纠纷案件中，只要债权人提供了这两份证据其举证责任即基本完成，其余的应该是债务人的抗辩问题。

2、债务人应如何举证的问题。债务人抗辩的种类很多，其有可能针对债权人所提供的证据主张证据本身有问题，这时债务人应当提供针对债权人所提交的证据的反驳证据；如果债务人主张债权人的权利受到妨害，或者受到制约，或者已经消灭，其应该就权利妨害法律要件、或者权利制约法律要件、或者权利消灭的法律要件负举证责任；当然，债务人还可以提出反证，证明债权人所主张的事实并不存在。如果债务人有上述种类的主张，债权人则可以针对上述主张继续提供证据，以支持自己的主张成立。如果债务人没有上述主张，则债权人不承担举证责任。

3、时效中断的证据是否要在举证时限内提交的问题。目前法律限定了原告提出诉讼请求的时间，但是并没有限制被告提出抗辩的时间，虽然《证据规则》第三十二条规定被告在答辩期内提交书面答辩状归属于义务，但是并没有规定“答辩失权”的法律后果，以至使该条的规定形同虚设，这给司法实践带来了非常大的困难。如债务人在一审过程中没有主张时效问题的抗辩，时效是否超过法院不予审查，债务人的其他抗辩又不成立，于是一审法院判决债务人败诉。债务人经过咨询，发现了债权人的诉讼时效已经超过，其又以一审的证据为基础以诉讼时效超过为理由提出上诉，由于法律没有限制债务人抗辩的时间，二审法院应当对此进行审查。在审查的时候，债权人主张时效曾经中断，该主张是针对债务人新主张的主张，就该主张债权人会提供证据予以支持，此时债务人往往又会以债权人的证据不属于新证据且已经超过举证时限为由不予质证，法院此时若强行质证又苦于没有法律依据。目前，我省法院对此问题的解决办法是将该类证据视为新证据而告知债务人对此进行质证，以衡平债务人与债权人之间的利益。此问题的由来是法律规定的缺失。因此，建议在制定证据法的时候，对此予以规制。

二、处理担保合同纠纷中房产与土地的分别抵押问题

房产与土地分别抵押，是确立“房随地走”，还是确立“地随房走”，是确认抵押合同效力争议较大的突出问题。我们认为，应确立“房随地走”的原则。理由如下，我国土地实行土地集体所有权和国家所有权两种形式，这导致了房产与土地所有权的不一致。而土地是建筑物的基础，房屋等建筑物是附着于土地上的财产，房产一旦失去了土地的支撑，其也就失去了房产的价值。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当同时将该土地上的房屋抵押。对于以合法方式取得的国有土地上的房产以及以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其建筑范围内土地使用权同时抵押。确立这一原则的基础是，如果仅仅取得土地使用权，该土地上的房产另属他人，房产所有人对房屋所占用的土地没有使用权，该房产势必称为空中楼阁，而失去作为房产的价值。房产与土地的不可分性，决定了这一原则的存在。

三、复利是否支持的问题

就此问题，各地法院的做法不一。有的法院不支持当事人的复利请求，有的法院仅支持当事人对合同期间内的复利请求不支持逾期的复利请求，有的法院则对当事人的复利请求全部支持。观察当事人所签订的借款合同，大都约定了利息的支付日期，有的是按月结息，有的是按季结息，还有的是按年结息。如果借款合同没有约定，借款人支付利息的日期还可以按照《中华人民共和国合同法》第205条 的规定支付利息。如果当事人未能按照约定或者法律规定的日期支付借款利息，其将因违约而承担违约责任，赔偿贷款人的损失，该损失即为未按期支付的利息的利息，也就是复利。因此，我们认为复利请求应当得到支持。中国人民银行是我国的利率利息管理机关，其在银发（1995）49号、银发（1995）237号以及银发（1999）77号文件中，均明确规定，当事人不能按期支付利息的，应当收取复利。最高人民法院在《关于审理借款合同若干问题的规定》（草稿）中也尊重了中国人民银行的规定，其在第28条中规定:“在金融信贷合同、资金拆借合同、委托贷款合同、信托贷款合同中，当事人约定计收复利的，除中国人民银行明文规定可以计收复利外，该约定无效，复利不予计算。 ”从此看，符合中国人民银行规定的复利请求应该得到支持。

四、邮寄送达催收通知的证据认定问题

在借款合同中，金融机构保全自己权利方式就是对贷款及时地催收，以导致诉讼时效的中断。在催收的各种方式中，成本最低最常被金融机构使用的方式便是邮寄送达催收通知。但是，一旦产生纠纷而形成诉讼，债务人经常抗辩没有收到债权人邮寄送达的催收通知，或者虽然收到了，但是其邮寄的不是催收通知，而是别的文件，有的债务人还抗辩其收到的是一个空信壳，信壳里什么文件都没有。

就这个问题，司法实践中，有截然不同的两种认识或观点。1、到达主义。该观点认为，债权人必须证明其邮寄送达的是催收通知，并且该催收通知已经到达债务人。如果债权人的证据不能证明上述要件事实的成立，则不构成法律上所规定的“主张权利”，也就不能导致诉讼时效的中断。2、提出主义。该观点认为，债权人只要提出权利主张，不管该主张的意思是否到达债务人，均说明债权人对自己的权利是积极的而不是漠视的，就应该构成法律上的“主张权利”而导致诉讼时效的中断。

假设A为债权人，B为债务人，A向C主张其对B的债权，是否导致A对B的债权的诉讼时效中断呢？答案无疑是否定的，原因是A主张权利的意思表示没有到达债务人B。因此，上述提出主义的观点，不可取。在主张权利的构成要件上，应该坚持到达主义。

《证据规则》第73条第1款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”此条确认了民事审判中的高度概然性的证明标准。在证据法领域，近几十年来出现的概然性说正是人类生活经验及统计上的概率，适用于当待证事实处于不明之情形的一种学说。它认为，凡发生之概然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。因为在事实不明而当事人又无法举证时，法院认定概然性高的事实发生，远较认定概然性低的事实不发生，更能接近真实而避免误判。

在关于邮寄催收问题上，不管是按照一般善良人的标准还是从统计学的角度来看，作为债权人的金融机构在保全其债权时，是应该尽到应有的注意的，不会不将催收文件装入信封或将其他文件装入信封，即使有时出现误装或者漏装，这种情形发生的概率也极低。因此，债务人进行“空信壳”或者“不是催收文件”抗辩的，举证负担应该转移至债务人。如果其没有证据证明或者证据不足以证明其抗辩成立，应由债务人承担不利的法律后果。同理，债权人将催收文件向邮政局交寄之后，邮政局虽然也有可能出现错投、误投、漏投等现象，但是这种情形的发生与邮政局正确投递相比较，概率极低。因此，如果债务人没有充足的证据予以反驳，法院应按照高度概然性的证明标准认定债权人主张权利的意思表示到达了债务人，导致诉讼时效的中断。

【请示与答复】关于债权人在保证期间以特快专递向保证

人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒

收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函

（2003）民二他字第6号

河北省高级人民法院：

你院（2003）冀民二请字第1号请示收悉。经研究，答复如下：

债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。

二○○三年六月十二日( 承办人：孔玲)

第三节  新证据的认定

关于在一审举证时限内没有提交的证据，当事人在二审举证期限内提出的如何处理

《民事诉讼法》第125条第1款规定，当事人在法庭上可以提出新的证据，第179条第1款第（1）项规定，当事人有新的证据足以推翻原裁判的，人民法院应当再审。但对于新的证据的范围和条件，《民事诉讼法》没有明确。《证据规则》在总结审判实践经验的基础上，针对不同情况，分别就一审程序、二审程序和再审程序中涉及的新的证据的有关问题作出解释。

一、关于一审程序中的新的证据的范围和提出时间

一审程序中新的证据包括两种情况，一是一审举证期限届满后新发现的证据。这种新发现的证据，既包括产生于一审举证期限届满后的证据，也包括形成于一审举证期限届满前，但当事人因客观原因无法收集到的证据。当事人在一审举证期限届满前已经掌握而不提供的，或者当事人非因客观原因无法收集到的证据，都不能视为新的证据。为防止举证时限在一审程序中流于形式，一审程序中的新证据只能是一审举证期限届满后新发现的证据和举证期限内因客观原因无法提供且在延长的期限内仍无法提供的证据，新证据必须在一审开庭前或者开庭审理时提出。这意味着一审的举证期限与开庭审理的日期存在时何上的先后顺序，即举证期限应先于开庭审理之日。除有新证据的情形外，当事人应当于开庭审理之前完成举证。

二、关于二审程序中的新的证据的范围和提出时间

在一方面考虑到时间上的衔接，将新发现的证据的时间确定在一审庭审结束后，另一方面考虑到在当事人申请人民法院调查取证的情形下，一审未准许当事人的申请、二审认为应当准许并依当事人申请调取的证据，也是当事人因客观原因在一审举证期限内无法提交的证据，从保护当事人诉讼权利出发，应视为二审程序中的新证据。依据《民事诉讼法》的规定，有些二审案件可以不开庭审理。对于开庭审理的二审案件，新的证据应当在开庭审理前或开庭审理时提出；对于不开庭审理的，人民法院应当指定提出新的证据的期限，由当事人在指定的期限内提出。

三、关于再审程序中的新的证据的范围和提出时间

依据《民事诉讼法》第179条第1款第（1）项的规定，当事人提出新的证据，足以推翻原裁判的，可以启动再审程序。为维护生效裁判的相对稳定性和严肃性，保护对方当事人的合法权益，防止一方当事人滥用诉讼权利，并考虑与一审、二审程序中新的证据的衔接，司法解释对《民事诉讼法》第179条第1款第（1）项中的新的证据解释为“原审庭审结束后新发现的证据”。当事人以新证据申请再审的，其新证据只能在申请再审时提出。无论是一审程序还是二审程序在主张有新证据的情况下，当事入应对存在新的证据的情形承担举证责任。无论一审、二审还是再审程序，为平等保护双方当事人的诉讼权利，对于一方当事人提出新证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内针对新证据提出意见或举证。

四、关于新的证据对原裁判的影响

因一方当事人在二审程序或者再审程序中提出新的证据导致案件被发回重审或改判的，人民法院在原审中依据当事人提交的证据所作出的裁判不应被认为是错误的裁判。在人民法院二审或者再审裁判文书的表述上，也不能再以“原审认定事实不清、证据不足”为理由发回重审或者改判，而应当参照《最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定》第38条的规定，明确对新的证据的确认，并以此作为发回重审或者改判的理由。因一方当事人在二审程序或者再审程序中提出新的证据导致案件被发回重审或改判的，会加重对方当事人的诉讼负担。为公平地保护双方当事人利益，由于当事人的原因未能在举证期限内举证导致案件被发回重审或改判的情形下，有关费用和损失应当由提出新的证据的一方当事人负担。在《最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定》第39条规定了二审案件，因当事人提出新的证据导致发回重审的，对方当事人有权要求补偿有关费用。司法解释对此作进一步解释，将适用范围扩大到再审程序，在赔偿范围上，增加了由此扩大的直接损失。以更好地平衡当事人之间的利益。

应当注意的是：新证据的提出当然指的是案件当事人提出的新证据，而非法官提出的新证据。对于可能影响案件审理结果的事实如果当事人不能举证的人民法院有责任依职权进行补充调查，调查结论应当通知各方当事人而并非需要组织各方当事人对法官调查的事实和结论进行质证。至于案件的第三人所发现的或者举出的新证据属于当事人之间为待证事实所举出的新证据，应当进行质证，并由法庭做出认定。所谓质证也是对证据的真实性进行考量，当事人的责任也仅仅到此为止，不论是新证据还是在举证时限内举出的证据其对于案件的事实和最终处理结果究竟起到什么样的作用，并不依当事人主张而决定，也不必然发生不支持原告就会支持被告，或者不支持被告就会支持原告的结论。最终应当由人民法院根据案件的来龙去脉，以及证据究竟能证明什么确定证据的作用和效力。

第四节 《证据规则》中的几个问题适用

一、关于证据自认的问题

    依照《证据规定》第8条的规定，构成诉讼中自认的当事人，是指公民本人、法人的法定代表人或其他组织的负责人。经特别授权代表公民、法人或其他组织出庭的，视为具有委托人的同等权利，其对另一方当事人陈述事实和诉讼请求的承认，应视为当事人本人的承认。如果一般代理人的承认虽然超越了代理的权限范围，但当事人当场对其承认未作否认表示的,也视为当事人自己的承认。只有一般代理权人的承认，是否构成当事人的自认？认定当事人构成《证据规定》第8条第2款规定的拟制自认（又称默示自认）行为的，是否应同时具备以下两个条件？（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实既未表示承认，也未表示否认；（2)审判人员充分说明了沉默的法律后果后，仍不明确表示肯定或否定。对此，是否审判人员履行了释明义务的，将其说明和询问当事人的过程记录在卷，就可作为认定当事人自认的重要依据？一般情况下就应作此认定，因为当事人没有作出相反陈述，也没有不同意法院的记录，固然不能另作解释。

    审理案件过程中，下列情况是否适用当事人自认的规定？（1）一般共同诉讼人其中一人承认的。如果当事人的行为与承认的表示能够对应的，不能因为其他共同诉讼人不表态或者反对而不予认定，但如果没有其他证据加以佐证，则不宜作出对共同诉讼人不利的认定。（2）当事人对人民法院依职权调查收集的证据。依职权所作调查结论，应当告知当事人各方，但不需要进行质证，仅仅为防止证据的不周全而产生以偏概全的结果发生，这只是一种防御性的措施，通常不会出现调查相反的事实情况。（3）对涉及当事人身份关系的事实。只是需要当事人书面授权或者自行举证阐明，一般不需其他当事人或者法院去证实，但是如果发现该当事人前言不搭后语，则应进行必要的核实，一方面避免通知当事人的错误，一方面为避免当事人委托代理人的虚假，代理人无权代理情况的发生。

    二、关于举证时限的问题

（一）当事人协商举证期限的

在人民法院送达的举证通知书中指定的举证期间届满前，向人民法院提交经协商一致的书面申请，并经人民法院认可。人民法院认为当事人协商一致的举证期限过长，可能延误审判的，应当及时要求当事人重新协商，协商不能达成一致意见时，人民法院指定举证期限是否有效？我们认为人民法院可以确认当事人协商一致的举证期限的效力，协商不一致，可以直接确定举证期限，该确定期限要对双方当事人均有利，时间上的、下次交换证据方式、质证期限上的等。

（二）简易程序的举证期限如何确定？

根据案件的具体情况，由人民法院指定不同时间的举证期限确定，还是由当事人自行协商举证期限？人民法院指定或当事人协商确定的举证期限的长短如何确定？由简易程序转入普通程序的案件，简易程序的举证期限已经届满，举证期限如何确定？但如果当事人以有新证据为由提出申请的，人民法院是否可以准许适当延长举证期限？

举证期限原则上以证据规则规定办理，但如果举证期限长短影响案件审理的，可以以1周、2周确定举证期限，对于缩短举证期限的，最好征求各方当事人的意见。如果当事人提出有新证据，需要延长举证期限的，人民法院应予以准许，延长1周还是2周，应根据个案情况确定，不需要绝对化。

（三）二审案件的当事人提供的新证据的期限如何确定？

1、新证据是否可以在二审开庭前或者开庭审理时提出，对不需要开庭审理的，举证期限是否可以由人民法院指定，当事人不得自行协商？

人民法院指定的举证期限或当事人协商确定的举证期限的届满日，均应与第一次开庭审理的日期相一致。如果当事人协商的举证期限与开庭审埋的日期不一致的；当事人在举证期限届满后的开庭审理时，提出增加、变更诉讼请求或提出反诉的，是否可以继续开庭进行审理？如果经当事人申请不能协商新的举证期限，人民法院是否可以指定？

从方便诉讼和审理的原则出发，要照顾到当事人举证确实需要期限的各种情况，不能在案件事实还存在重大疑惑时，切断当事人举证的权利，也不宜以已经开过庭为由，拒绝再次开庭，也不能以超过举证期限为由拒绝放宽举证时限。再次举证期限，一般由法官根据具体情况指定即可。

    2、当事人在举证期限届满前增加、变更诉讼请求或提出反诉的，如果当事人未提出申请要求延长或重新指定举证期限的，人民法院是否可以依职权主动延长或重新指定举证期限？如果当事人提出申请延长或要求法院重新给予举证期限的，人民法院是否可以根据案件的具体情况，准许一个合理的期限？如果当事人没有行使申请举证的权利，法官应当行使释明权，告知当事人放弃举证机会和权利的利弊，通常要给予当事人一定的举证期限，但该期限一般不得长于15日。

  3、当事人自愿对逾期提出的证据进行质证的，人民法院是否应当予以准许？但在基层法院此规定根本无法适用，该规定行同虚设。在基层法院，即使审判人员明确告知双方当事人逾期举证构成证据失权，该证据已经失去证明案件事实或当事人主张的效力的权利，当事人有权拒绝对逾期提出的证据进行质证，但反方当事人认为该规定不符合民事诉讼法的规定，法院如何处理？司法解释的效力当然小于法律的效力，当出现冲突时，要首先适用法律的规定，我们认为应当依据民事诉讼法的规定确定其效力。

4、对原判认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审的案件。即因适用《民事诉讼法》第153条第1款第3项而发回重审的案件，纯属因证据不足而导致认定事实不清的原因所致。对此，原审法院是否可以重新指定举证期限或者由当事人自行协商举证期限？对因违反法定程序，发回重审的案件，是否可以再指定或准许当事人协商新的举证期限？

既然案件事实不清，证据不扎实，在发回重审后，必定要由当事人各方继续举证，以充分证明自己的诉讼主张，或者由一方充分反驳对方的诉讼主张。从法律规定精神看，从处理民事案件的公平原则出发，也必须给予当事人充分举证的期限。不过，该类案件经过几次反复，当事人也应当了解举证的重要性和大的方向，法院不必给予当事人过长的举证期限，一般从立案开始，2周或者半个月足可以。我们认为也可以再指定或准许当事人协商新的举证期限。

5、当事人举证期限届满或开庭后提供的证据不是新证据的，人民法院是否可以不予采纳？但如不审理该证据可能致使案件事实不清并导致裁判明显不公的，人民法院是否可以组织第二次开庭，并在开庭前重新指定举证期限？

对于重要证据，我们认为人民法院可以组织第二次开庭，并在开庭前重新指定举证期限。但是，对于一般性的证据，经过审查认为不足以改变判决思路的，也可以不再组织质证；对于经过口头询问，当事人明确告知没有新的证据继续举证的，也没有必要再给予新的举证期限。

6、当事人依照《证据规定》第36条的规定，向人民法院申请延长举证期限的，应当是确因客观的、无法克服的困难，不能在人民法院确定的举证期限内收集和向法院提交证据的情况，并且必须在法院指定的举证期限届满前向人民法院提交书面申请，有正当理由不能在举证期限届满前提出申请的，不得拒绝当事人事后合理期间提出的申请，例如举证期限到期日，开庭日等。

当事人在举证期限延长申请书中，除说明具体理由外，是否还应载明希望延长的期间？如果当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难，人民法院是否确认不属举证懈怠和拖延诉讼之行为？是否可以依当事人申请再次延长举证期限？对于当事人多次申请延长举证期限的，应以不超过2次申请为宜。因为，第一次质证就可以将待证事实集中；第二次举证又可以将争议焦点进一步明了；第三次更应将问题摆在桌面上予以澄清。没有必要再给予更多次数的举证期限，要重视的是，当事人举证只是证明事实的原始情况，来龙去脉，并不需要证明案件应如何认定，因后半段的工作是法官要去办理的，与举证、质证完全是两个概念。所以，我们认为当事人可以申请再次延长举证期限，但该申请的诉讼权利是有局限性的，不是无限的。

第五节  债务转移与法官释明权

    【据以研究的案例】

    1999年7月28日，马某代表北京市联邦达快运中心（以下简称快运中心）与保信公司签订《北京市建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定保信公司承包快运中心发包的日坛公园北门改建及配套用房工程。该合同发包方一栏由快运中心盖章，马某签字。2000年6月工程竣工。快运中心支付工程款1,000万

元。

    2000年7月8日，快运中心股东王某与马某签订《协议书》（以下简称协议书），约定对包括快运中心在内的资产、债务进行分割，双方各自独立经营及承担债权债务。分割细节包括“保信工程队的施工款约300万元，由马某负责偿还”。协议签订后，王某及马某未就债务转移情况通知并征得保信公司同意。同年7月，马某离开快运中心，快运中心未将马某离开该中心之事告知保信公司。

    2001年6月16日，马某仍代表快运中心与保信公司签署《日坛公园北门改建及配套用房工程建设备忘录》（以下简称备忘录），确认工程结算价为1,450万元，快运中心已支付1,000万元，尚欠450万元未付。快运中心一方有马某签名，但未加盖快运中心公章。备忘录签订后快运中心向保信公司支付50万元工程款。2002年3月20日，马某、荣昌公司与保信公司签订《还款保证协议》