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主讲人:广州律师顾问网卢愿光律师

作为企业经营管理者经常要应对不少繁琐的外围事情,或者这已令人十分疲惫,倘若企业内部劳资关系紧张,祸起萧墙,又或昔日的企业功臣不满现状另起炉灶,夺你饭碗,更是心力交瘁,防不胜防,本是盈利甚丰的企业经一夜的无硝烟战斗,就倒下去了,火红的状况一去不复返,真是遗憾。有些人听来这好象是天方夜谈,但现实常有这种残酷的事情发生。企业经营管理者如何防范及化解内部危机,使企业在激烈的市场竞争中立于不败之地,巩固多年苦心经营功业？劳动法这方面的问题最好花一些时间深究一下。或许给你的事业、企业更上一层楼。不重视或不够重视都随时给经营带来不可估量的危机。有时碰到有些企业的经营者到了事情已到了无可挽救的时候,才找到我们,我们也深表同情,但为时已晚了,只有惋惜,对着他们渴望的眼神,我们只有实事求是地告诉他们的后果。他们常常发出感叹:为什么不早一点做一些应当做的事情呢?

针对现在劳资关系情况,我今天着讲一讲作为经营者对劳动法方面应当注意的问题。希望能给各位有所裨益。

首先:劳动合同什么时候签?

根据《劳动法》第十六条规定:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。所以用人单位从劳动者入职之前或当天就应当与劳动者签定劳动合同。

    现实中有不少的企业在员工入职时,没与员工签劳动合同,没有通过书面形式明确劳资双方的权利义务,而是试用几个月之后,认为他们能适应工作岗位才与他们签劳动合同。有些经营者认为这样做,无论怎样说对自己都有利。其实这不仅违反劳动法规定,可能会遭到劳动部门的处罚；另一方面也有可能给企业带来潜在的危险。(后面将详细说明)

第二、劳动合同的期限及试用期的问题?

劳动合同的期限分三类:有一定期限的劳动合同、有完成一定任务的劳动合同、不定期限的劳动合同。虽然《劳动法》规定劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期,但如果劳动合同期限在六个月以下的,试用期不超过15天；如果劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试用期不超过30天；如果劳动合同期限在一年以上二年以下的的,试用期不超过60天。试用期包括在劳动合同期限中。

 第三、用什么的劳动合同?

一般要求使用劳动部门印制的劳动合同文本,单位自印的文本也可以使用,但内容不能违反劳动法的规定。

第四、劳动者工作时间的问题

国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

如果企业实行三班轮班制度,最好在劳动合同或企业生产规章制度中说明,并提前向员工说明轮班的情况；如果只是白天工作的,中午吃饭及午休的时间是否包含在工作时间之中,最好在劳动合同或企业规章制度中有说明清楚,否则会引起误解,也有可能无法充分调动员工的积极性。

《劳动法》第四十一条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不 得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

企业就是生产任务很紧,也应按《劳动法》第四十一条规定执行,否则不仅违法,也过度透支员工的脑力、体力,影响劳动力的持续性,不利于企业的发展；这种情况也容易出现事故。

第五、单位规章制度或员工手册最好在员工入职签定劳动合同时,明确告知员工,另外让员工在单位规章制度或员工手册上签字确认,劳资双方各留一份作为劳动合同附件。

这种细化填补劳动合同条款先天的不足,同时在劳资纠纷发生时,也不必要在这方面花太大的精力去举证,对付死缠烂打的员工也有了对策,他也无法狡辩；也对员工的心理起了震慑作用。当然这些规章制度要合法合理，否则员工会产生逆反心理,伤了员工的积极性和能动性。

第六、工作中损坏公司财物的问题?

劳动者重大过失损坏单位财物应予赔偿的,每月从工资中扣除部分不能超过劳动者当月工资20%,不能把劳动者的工资扣得一干二净。如果是故意损坏单位财物又是经常发生的,哪怕是损坏了一些小的东西,也应当注意,这些人有危险的倾向,不得不防,说不定企业就毁于他的一把火。

第七、女职工生育的问题?

女职工的生育问题的确会给企业生产和经营带来一些麻烦,但女工在工作的某些方面,是男工无法取代的,所以应当看到长处所在。由于女工承担生育后代社会功能,企业经营者应给予理解。企业要化解这方面矛盾,最好给未生育的女工购买生育保险(它的作用在于女职工生育检查费、接生费、手术费、住院费和药费由生育保险基金支付，超出规定的部分由职工自理；产假期间的生育津贴按本企业上年度职工月平均工资计发，由生育保险基金支付；女职工生育出院后，因生育引起疾病的医疗费也由生育保险基金支付)或直接招用已生育小孩的女工。不适宜在劳动合同中限制女工的生育时间，如果这样一开始就失去了这个未生育的女工的心,她认为这个企业没有归属感,损失的还是企业。

第八、社保问题?

社会保险分为基本养老险、工伤险、失业险、医疗险、生育险(目前只针对城镇户口的职工)

    为员工购买社保是经营者的法定义务,这可能给企业的经营增加一定的成本,但长远来算,还是利远远大于失,它使员工内心产生对企业的认同感和归属感,起到至为重要的作用，也是分散工伤风险等有效手段。举一个简单的例子:拥有100人的企业为全部的员工购买一年的工伤险的保险费才一万多元,但如果没有工伤保险的保障,发生一次工伤事故可能要花几万元甚至几十万元,还可能官司緾身,破财未必消灾,细心算一下,怎样才划算。

（一）社会养老保险费的缴纳标准 :

1、国有企业、集体所有制企业、股份制企业、股份合作制企业、外商投资企业、机关事业单位、社会团体及其本市城镇户口职工：单位按全部职工缴费基数总和的 20% ，职工按本人缴费基数的 8% ，按月缴纳社会养老保险费。

 
　　 2、私营企业、个体工商户及其职工、自由职业者、非本市城镇户口职工：单位按全部职工缴费基数总和的 12% ，职工按本人缴费基数的 8% ，按月缴纳社会养老保险费。

　　（二）工伤险保险费由用人单位缴纳、职工个人不缴纳工伤保险费。

　　 (三)失业险保险费由单位按照本单位工资总额2%缴纳失业保险费，城镇企事业单位职工按本人工资1%缴纳失业保险费，城镇企事业单位招用农民工合同制工人，本人不缴纳失业保险费

　　 (四)生育险保险费由单位缴纳,职工个人不缴纳生育保险费。

　　 (五)医疗险按相关规定由企业和员工共同缴纳。

　　 第九、企业在什么时候可以解除劳动合同?

　　 第二十四条 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

　　 根据《劳动法》第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。

　　 第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：　（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

　　 第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

　　 第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。

　　 第十、不得解除劳动合同的情况:

　　 第二十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：
　　 （一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
　　 （二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
　　 （三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
　　 （四）法律、行政法规规定的其他情形。

　　 第十一:发生劳动争议的解决方法?

　　 协商、调解、仲裁、诉讼。

　　 发生劳动争议,可以协商或调解解决的,最好在这阶段化解,虽然仲裁、诉讼是企业的解决劳动争议的权利,但官司对企业可能带来负面影响的,一方面花钱及诉累,另一方面官司进行过程中一定程度对在职的员工内心产生阴影，不利企业员工的稳定。在此可以肯定一点,经常出现劳动纠纷的企业,管理及劳动制度上肯定不够完善。

　　 第十二、企业不按规定支付员工工资、经济补偿金,除了补足外,还要承担额外经济补偿金。更可怕的是留下意想不到的后患,就是分开,也应有人情味,留有后路。

　　 根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》企业低于最低工资标准支付工资、不按约定支付工资、或不按规定支付经济补偿金,除了足额补足以外,还要承担额外经济补偿金:

　　 (一) 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。

　　 (二) 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25%的经济补偿金。

　　 (三) 经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

　　 (四) 劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

　　 (五) 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

　　 (六) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。

　　 (七)用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。

　　 (八) 用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

　　 第十三、劳动合同中保守商业秘密的条款：

根据《劳动法》第二十二条规定: 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。但如何确定保护商业秘密条款十分重要,有些企业已在劳动合同订有保密条款,但不具体、不明确或过于笼统,发生纠纷时,得不到劳动仲裁机构或法院的支持,失去了法律的有效保护,如何利用劳动合同保护企业自身的商业秘密,这恐怕是劳动合同的难题。

(一)在劳动合同和单位规章制度明确本企业的商业秘密的范围。

(二)企业对商业秘密采取相应的保密措施,不为公众知晓。

(三)商业秘密具有实用性,能带来经济利益。

（四）如果该项商业秘密没有在劳动合同和单位规章制度明确的,而是临时才确定商业秘密的, 在内部公开之前,还是要签《保密协议》,明确范围、保密期限及违约责任为好,不要怕麻烦,也不要怕伤感情,如果不防备,或许就可能有员工利用这个空子。如果有员工违约,《保密协议》就成了你追究经济损失的依据。

（五）直接在劳动合同明确员工泄露、使用或允许他人使用商业秘密应当承担赔偿责任。这样有利于企业维权。

　　 第十四、竞业禁止问题:

    (一)在劳动合同中明确员工在职期间不得开展与单位相竞争的业务以及违约赔偿责任。

(二)明确员工在辞职、辞退、离职后一定的期限不得从事同一行业工作、一定的期限不得在某一区域内从事同一行业工作、不得到与本企业相竞争的某些具体企业工作等等条款。

（三）明确具体违约的赔偿金额责任。

(四)一定要在劳动合同中说明支付员工的工资已包含每月多少钱的竞业禁止费,否则可能导致条款无效。

　　 第十五、培训问题:

(一)可以在劳动合同中约定培训费用的承担,培训期间的工资待遇,培训完成后在企业的服务期限,违约责任。

（二）如果在劳动合同中没有约定培训问题,最好另行按上述事项签定《培训协议》,并注明本培训协议是劳动合同的组成部分。

――从《浙江省技术秘密保护办法》谈起

作者：罗云律师

2006年1月1日，由浙江省人民政府制定的《浙江省技术秘密保护办法》（省政府令第198号）（以下简称：办法）起施行。根据《中华人民共和国立法法》的规定，该《办法》属于政府规章，法律层面还较低。笔者作为执业律师，从实务的角度，简单阐述一下该《办法》的一些瑕疵。

一、关于“保密义务”

该《办法》第九条第一款规定：“权利人要求本单位或者与本单位合作的涉及技术秘密的相关人员（以下简称相关人员）保守技术秘密的，应当签订保密协议或者在劳动（聘用）合同（以下统称合同）中作出明确具体的约定。相关人员应当严格按照保密协议或者合同约定履行义务。没有签订保密协议或者没有在合同中作出约定的，相关人员不承担保密责任。保密协议或者合同约定的部分内容不明确的，相关人员只对约定明确的内容承担保密义务”。

笔者认为：该《办法》规定“没有签订保密协议合作没有在合同中作出约定，相关人员不承担保密责任”规定不妥。其理由如下：

1、根据《不正当竞争法》规定，商业秘密秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它包含了两部分信息，一类是技术信息，一类是经营信息。《办法》第二条规定：“本办法所称的技术秘密，是指能为权利人带来利益、权利人已采取严格的保密措施、不为公众所知悉的技术信息，包括设计、程序、配方、工艺、方法、诀窍及其他形式的技术信息,属于商业秘密”，所以《办法》中规定的技术秘密属于《反不正当竞争法》商业秘密中的一类信息。

2、既然《办法》规定的技术秘密属于商业秘密，根据民法的一般原理，保护商业秘密，不需要明示合同的存在，因为商业秘密权是法律创设的权利，不是合同创设的权利，被称为: “法律的默示义务”。职工对企业的保密义务基于其对单位的忠实义务的要求，正如美国宾夕哈尼亚州最高法院法官所说的，“一扇未上锁的门不等于一张请柬”。所以，《办法》规定，不签订保密协议就可以不承担保密责任是值得商榷的。商业秘密之所以称为“秘密”，从“秘密”的本意上说，必须是采取一定保密措施的才称其为“秘密”，如果信息公开了，就不是秘密了。但采取保密措施的方法并非只有“签订保密协议”一种形式，建立完善的商业秘密管理规章制度，采取一些保密的物理性措施均是保密的一种形式。而《办法》显然就有些想当然了。

笔者认为，尽管法律义务不依赖于合同义务，但是绝不能因此忽视有关要求和约定的重要作用。权利人的要求或者约定有合同效力，可直接使用合同保护商业秘密，而不依赖于侵权法。保护商业秘密的书面合同直接构成我国《反不正当竞争法》第10条要求的保密约定，成为企业保护商业秘密的重要法律手段。

二、关于“保密费”

该《办法》第九条第二款规定：“签订保密协议或者合同约定的相关人员，合同终止后仍负保密义务的，应当书面约定，双方可以就是否支付保密费及其数额进行协商”。而第十一条又规定：“有下列情形之一的，保密协议或者合同约定自行终止：（一）约定的保密期限届满的；（二）该技术秘密已公开的；（三）权利人不按保密协议或者合同约定支付保密费的”

笔者在第一部分已经阐明，对于商业秘密，一旦企业采取了相应的保密措施，就意味着“法律上的默示义务”就随即成立，即便企业不支付保密费，也不影响员工的保密义务。既然双方选择以企业支付保密费的手段来对商业秘密进行保护，作为民事权利，也未必不可以。所以《办法》第九条规定了双方可以约定保密费。既然约定了保密费，双方就应遵守，如果企业后以商业秘密的保护并不以支付保密费为前提，拒付保密费。笔者认为：其一、企业应当承担违约责任；其二、员工可以不负保密义务，因为企业选择了支付保密费的方式来保护商业秘密，那么其放弃了法律上的默示义务。民事权利作为私权，企业这样做意味放弃该私权。

三、关于“竞业禁止补偿费”

实践中，很多人将离职的“保密费”与“竞业禁止补偿费”相混淆。 《办法》第十五条规定：“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。第十六条　有下列情形之一的，竞业限制协议终止：（一）竞业限制期限届满的；（二）该技术秘密已经公开的；（三）依法或者协议双方约定终止的其他情形。协议双方可以约定，权利人违反协议约定不支付或者无正当理由拖欠补偿费，或者权利人违法、违约解除与相关人员合同的，竞业限制协议自行终止”。

企业限制职工离职后在一定期限内不得自营或为他人经营与原企业构成竞争的业务，其目的是为了最大限度保护自己的商业秘密，维护竞争优势。企业根据《办法》的规定应当支付一定的“补偿费“。但离职后的竞业限制义务与离职后的保密义务是两种性质不同的义务。前者是指不得在离职后一定期限内从事与原企业构成竞争的相同工作（即使具体工作不同，但所在企业与原企业构成同业竞争的也在此列），而后者是指无论是否从事相同工作或职业，对于所知悉的原企业的重要商业秘密都负有不披露不使用的义务。前者并不具体针对原企业的商业秘密，而是限制离职职工选择相同工作或职业的权利，即使职工没有披露或使用原企业商业秘密，只要违反竞业限制条款，仍应当承担相应法律责任。后者直接针对原企业的商业秘密，即使没有违反竞业限制义务，只要有证据表明其泄密，不妨碍企业追究其违反保密义务的法律责任。劳动权利的被限制与补偿费是一种对价关系。商业秘密是企业的无形财产权利，职工在职期间依据企业的保密规定和保密协议，当然负有保密义务。离职后，职工对于企业的一般信息不再负有保密义务，但对企业重要的商业秘密仍然负有保密义务，多数人甚至认为这是一项“默示”义务，即对于企业的重要商业秘密，职工的保密义务不以约定为必要。为了慎重起见，企业往往与有关职工订立合同，对职工离职后若干期限内的保密义务进行约定。但该约定与竞业限制并不是重叠的。企业可以既要求限制竞业，同时要求保密，也可以仅要求保密，不要求限制竞业。对于保密要求，企业不必支付所谓的“保密费”。商业秘密作为企业的一项财产权利，要求职工离职后若干期限内仍然保密，这是天经地义的，这与保护企业其他财产无异。之所以不要求无限期（一般为2-3年），这纯粹是因为商业秘密本身的特点所致－时间的推移与其秘密性和价值性成反比，而不是别的什么原因。可见，离职后职工在合理期限内承担的保密义务，有约定的属于明示义务，没有约定的，重要商业秘密部分承担默示义务，该义务的承担，企业不必额外支付对价。职工可以以企业没有支付合理的竞业限制补偿费为由拒绝承担竞业限制义务，但不得以企业没有支付“保密费”为由免除自己的保密义务。

附：

浙江省技术秘密保护办法
省政府令　第　198　号