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<title><![CDATA[宁波法律咨询网 宁波律师在线咨询]]> </title>
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<![CDATA[吴律师 毕业于中南财经政法大学，法学硕士，正攻读法学博士研究生。擅长于公司、合同、人身损害赔偿、房地产、劳动争议、婚姻家庭等民商事法律事务。免费咨询电话:137 3886 9087 
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<link>http://law114.blog.bokee.net/</link>
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<creator>law114</creator>
<pubDate>Wed, 21 Nov 2007 10:54:22 GMT+08:00 </pubDate>
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<title>最高人民法院最高人民检察院公安部关于印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的通知</title>
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<![CDATA[<font size="3">各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅、局，新疆维吾尔族自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：<br />　　为解决近年来在办理毒品案件中遇到的一些突出法律适用问题，根据有关法律和司法解释的规定，结合侦查、批捕、起诉、审判工作实践，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》。现印发给你们，请结合本地、本部门实际认真贯彻执行。<br /><br />　　最高人民法院最高人民检察院公安部<br />　　二○○七年十一月八日<br /><br />&nbsp;办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见&nbsp;<br /><br /><br />　　一、关于毒品犯罪案件的管辖问题<br /><br />　　根据刑事诉讼法的规定，毒品犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。<br />　　&ldquo;犯罪地&rdquo;包括犯罪预谋地，毒资筹集地，交易进行地，毒品生产地，毒资、毒赃和毒品的藏匿地、转移地，走私或者贩运毒品的目的地以及犯罪嫌疑人被抓获地等。<br />　　&ldquo;被告人居住地&rdquo;包括被告人常住地、户籍地及其临时居住地。<br />　　对怀孕、哺乳期妇女走私、贩卖、运输毒品案件，查获地公安机关认为移交其居住地管辖更有利于采取强制措施和查清犯罪事实的，可以报请共同的上级公安机关批准，移送犯罪嫌疑人居住地公安机关办理，查获地公安机关应继续配合。<br />　　公安机关对侦办跨区域毒品犯罪案件的管辖权有争议的，应本着有利于查清犯罪事实，有利于诉讼，有利于保障案件侦查安全的原则，认真协商解决。经协商无法达成一致的，报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省(自治区、直辖市)重大毒品案件，必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。<br />　　为保证及时结案，避免超期羁押，人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，人民法院对于已进入审判程序的案件，被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的，受案人民检察院、人民法院经审可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖，不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。<br /><br />　　二、关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题<br /><br />　　走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的&ldquo;明知&rdquo;，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其&ldquo;应当知道&rdquo;，但有证据证明确属被蒙骗的除外：<br />　　(一)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；<br />　　(二)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；<br />　　(三)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；<br />　　(四)体内藏匿毒品的；<br />　　(五)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；<br />　　(六)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；<br />　　(七)采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；<br />　　(八)其他有证据足以证明行为人应当知道的。<br /><br />　　三、关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题<br /><br />　　(一)走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第(一)项、第三百四十八条规定的&ldquo;其他毒品数量大&rdquo;：<br />　　1.二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)100克以上；<br />　　2.氯胺酮、美沙酮1千克以上；<br />　　3.三唑仑、安眠酮50千克以上；<br />　　4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮500千克以上；<br />　　5.上述毒品以外的其他毒品数量大的。<br />　　(二)走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的&ldquo;其他毒品数量较大&rdquo;：<br />　　1.二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)20克以上不满100克的；<br />　　2.氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的；<br />　　3.三唑仑、安眠酮10千克以上不满50千克的；<br />　　4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮100千克以上不满500千克的；<br />　　5.上述毒品以外的其他毒品数量较大的。<br />　　(三)走私、贩卖、运输、制造下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的&ldquo;其他少量毒品&rdquo;：<br />　　1.二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)不满20克的；<br />　　2.氯胺酮、美沙酮不满200克的；<br />　　3.三唑仑、安眠酮不满10千克的；<br />　　4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮不满100千克的；<br />　　5.上述毒品以外的其他少量毒品的。<br />　　(四)上述毒品品种包括其盐和制剂。毒品鉴定结论中毒品品名的认定应当以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部最新发布的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》为依据。<br /><br />　　四、关于死刑案件的毒品含量鉴定问题<br /><br />　　可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。</font><br />]]>
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<author>law114</author>
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<pubDate>Sat, 19 Jan 2008 23:44:58 GMT+08:00 </pubDate>
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<title>建筑施工活动中发生人身伤亡事故后的相关法律问题初探</title>
<link>http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/1371469.html</link>
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<![CDATA[<p align="center"><font color="#0000ff" size="3"><strong class="356" id="file_name">建筑施工活动中发生人身伤亡事故后的相关法律问题初探</strong></font></p>
<span class="htd0" id="zoom" style="FONT-SIZE: 14px; colors: 356"><center><font color="#000000"><a href="http://law114.blog.bokee.net/">http://law114.blog.bokee.net/</a></font></center><br /><br />案例一：<br />　　2002年底，向阳食品公司把本单位的宿舍楼建设工程发包给了包工头王刚，王刚作为该工程的总承建商又把部分工程分包给了梁峰，梁峰从江苏铜山县城农村找了几个农民工负责具体施工，其中包括他的表弟李丁。然而，工程开工未到一月，不幸就发生了。有一天李丁和另外一个工友去扛管子，李丁把管子刚往肩上一放，眼前一亮就什么也不知道了。原来罪魁祸首是工地上方的一根高压线，李丁肩扛的6米长的钢架不慎碰到3万伏的高压线，顺着钢管，瞬间从李丁的左肩贯穿到右脚，当即将他打倒在地。因为医院抢救及时，李丁的命保住了，但他永远失去了右脚的五个脚趾，留下了终身残疾。李丁的脚先后动了两次手术，每天光医药费就要花将近四五百元。因为没钱治病，做完第二次手术不到一个星期李丁就出院了。伤口没有彻底愈合，需要继续治疗，李丁要求梁峰再给一些治疗费和赔偿金。梁峰让他去找总承建商王刚，而王刚却让他找梁峰去要，理由是，出事的李丁是梁峰找来干活的，当然该由梁峰负责。双方互相推诿，不知到底谁应该承担责任，无奈之下，李丁一纸诉状递到了江苏铜山县人民法院，将梁峰和王刚一同告上了法庭。<br />法院作出一审判决：第一被告梁峰从第二被告王刚处转包了部分工程，应该对该部分工程独立承担责任。梁峰为了完成工程，接受了李丁等人提供的劳务，并向李丁等人提供报酬，已与其形成了雇佣关系。因此，梁峰应对李丁的受伤承担赔偿责任。被告梁峰赔偿原告李丁误工费、伤残生活补助费等合计14240.8元。<br /><br />案例二：<br />　　2000年10月，江西南昌甲公司就其货用仓库的拆除与建筑企业乙公司签订了一份《拆房协议》，后乙公司将此工程全部转包给包工头李某，李某又将工程再次转包给吴某个人，而吴某又雇用民工赵某参加拆房工作。在拆房过程中，房屋发生倒塌致赵某受伤，经法医鉴定为5级伤残。各方对赵某的赔偿协商未果，赵某申请劳动仲裁，劳动仲裁机关不予受理。后赵某以甲、乙公司为被告提起诉讼，要求各被告对其人身损害予以赔偿。<br />　　法院经审理查明，甲公司发包工程，并在《拆房协议》中约定由乙公司承担安全事故赔偿责任，其行为合法，且对赵某的受伤无过错，因此不承担赔偿责任。而乙公司擅自将工程转包给不具施工资质条件的李某，而李某又转包给吴某，其转包行为违反《建筑法》的有关规定，且未提供必要的安全防护设施和采取必要的安全措施，同时，乙公司、李某、吴某对赵某的受伤存在着主要过错，应承担主要赔偿责任，但是李某、吴某作为工程的实际实施人，其过错大于乙公司。赵某个人对自己的受伤未尽注意义务，也有一定过错，应自己承担一部分责任。判决乙公司承担20%的赔偿责任，李某、吴某各承担30%的赔偿责任，赵某自己承担20%的责任。<br /><br />法律适用和评析：<br />&nbsp;<br />　　上述案件中的人身伤亡事故发生后，受害者首先面临的问题是向谁索赔，如果诉讼的话，就要确定谁是被告。这就要考虑到建筑施工活动中人身伤害的归责问题。律师在代理这类案件时，首先要通过调查，理顺发包方、承包方、分包方等相关责任人之间的法律关系，准确确定案件的被告，也就是谁应该为受害人的人身伤害承担责任，因为这关系到当事人胜诉后能否得到赔偿款。就像上述&ldquo;案例一&rdquo;中提到的，和劳动者发生直接雇佣关系的是包工头个人，在施工中出现伤亡事故后，受害人首先想到的就是去起诉包工头本人，而包工头作为个人，其赔付能力是有限的，这对于维护劳动者的合法权益是很不利的。本案中向阳食品公司把建筑工程发包给不具有相应资质的包工头王刚个人，违反了《建筑法》的相关规定，且对工程没有尽到监督和管理的责任，因此其对李丁的受伤有一定的过错，应该承担一定的责任。但本案中李丁并没有把食品公司作为被告，根据不告不理的原则，法院也就无法追究食品公司的法律责任。应该承担责任的个人和组织由于法律关系理不清楚而被漏掉，这对于维护受害人的合法权益是非常不利的，因此在建筑施工活动中人身伤害的归责问题一定要引起广大法律工作者和受害人的注意。<br />　　虽然我国的法律对于发包和承包工程的程序、资格等都有明确的规定，但在现实生活中，由于利益的驱使，一些单位和个人并没有按照法律的规定去执行，这些违反法律法规规定的建筑施工活动，都应当视为不受国家法律保护的非法建筑施工活动。而在这种活动中发生的人身伤亡事故，其责任应当由谁来承担。按照现有的法律规定，在合法建筑施工活动中一旦发生人身伤亡事故，如果受害者是建筑施工企业的员工，则应按工伤事故予以处理；如果受害者属非施工企业员工，则按民事侵权予以处理，均由承包工程的建筑施工企业承担损害赔偿责任。非法建筑施工活动又包括施工方具有建筑施工营业执照，但资质等级达不到承揽工程要求，以及根本没有任何建筑施工营业执照也没有资质证书而承揽工程等基本情形。针对前一种情形，由于施工方（承包方）具有独立的法人地位，因此，由此而发生的人身伤亡事故仍应由施工方承担赔偿责任。但针对后一种情形，赔偿责任是由施工方承担，还是由建设方承担，我国法律没有详细的规定，虽然许多非法建筑施工活动的建设方和施工方在建设工程承包合同中对此也有约定，但由于这种合同本身因违法而无效，该约定同样不能作为归责的依据。此外，从保护受害者利益角度出发，这些建筑施工组织常常以低价竞争承揽工程，其经济收入并不理想，更谈不上有一定的积累以应付突发事件的发生。而建设工程人身伤亡事故一旦发生，其所需的救治费用和赔偿数额往往很高，一般的个体施工队伍往往单方承受不了，不利于对受害者的及时救治和充分保障他们的合法权益。我国《建筑法》等相关法律都规定了发包方必须把工程发包给有相应资质的单位，也就是说，如果发包给个人或是包工头的话，一旦出现了问题，发包方是要承担一定责任的。最高人民法院新近颁布的、在2004年5月1日生效的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对此进行了明确的规定，该解释第11条第2款规定，&ldquo;雇员在从事活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任&rdquo;。此规定在当前普遍存在的非法承包建筑施工活动中，对于更好地保护受害人的利益无疑有很大的作用。而对于自然人发包给自然人的情况，双方之间如何分担责任还是承担连带作用的问题，我国法律并没有相关的规定，对这方面的立法应加强。<br />诉讼主体确定以后，还要分清原被告双方是劳动关系还是劳务关系，根据双方的法律关系选择诉讼或者仲裁两种不同的索赔程序。&ldquo;案例一&rdquo;中的李丁虽然是在施工过程中受到了人身伤害，但梁峰和王刚均不是经过工商机关注册的企业，或者个体商户，而被认定为工伤的前提条件是劳动者和用人单位存在劳动合同关系，因此就排除了他不应该是工伤，双方之间的关系不是劳动关系而是一种劳务关系，不属于我国《劳动法》调整的范围。虽然李丁失去了《劳动法》这个最有力的保护伞，但还是可以以人身损害赔偿向法院提出诉讼的。在我国，像本案中存在两个雇主（梁峰和王刚），即直接雇主和间接雇主的情形，在建筑市场中是十分常见的。但我国对于他们之间的关系和责任承担问题还没有明确的法律规定，根据现有的法律规定只能由直接雇主来承担责任。<br />　　我国目前对于建筑施工活动规范的立法还不是很完善。《建筑法》第22条规定，建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《中华人民共和国建筑法》第26条规定：&ldquo;承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。&rdquo;这些规定都是国家为了确保建设工程质量和建设工程安全而设定的强制性规范。这是因为建设工程施工活动，不同于其他一般的活动，其施工难度大、技术要求高、安全隐患多，要求承担施工任务者必须具有足够的经济实力和技术条件，置备必要的施工机械和安全保障设施。一旦管理不善，就会给人民的生命和财产安全造成威胁。一些施工游击队没有固定的资产，没有组织化的管理，集体观念和安全意识不强，也根本不给工人上保险和签订劳动合同，由于没有在工商部门注册登记，国家很难对其进行管理和监督。一些包工头在个人利益的驱使下，任意克扣农民工的工资，一旦出了事故，又相互推诿，不愿承担责任。因此从社会利益的角度考虑，我国法律也要严格禁止违法发包、层层发包的行为，严格规范建筑施工企业的用工行为。我国目前建筑市场存在的虚假招标、阴阳合同、垫资施工、肢解工程、指定分包和市场准入不严等问题突出，迫切要求对《建筑法》进行修订、补充和完善。据悉目前建设部正在对《建筑法》进行修改。相信随着立法的不断完善，建筑施工活动也会变得越来越规范。<br /><br />　　律师在代理建筑施工活动中发生的人身伤害案件时，应注意从以下几个步骤出发指导和帮助当事人整理资料、调查和收集证据、进行诉讼：<br /><br />　　一、&nbsp;分清当事人双方所形成的法律关系是劳动关系还是劳务关系<br /><br />　　分清两者的区别，对于诉讼至关重要。从整体上看，劳动关系与劳务关系的区别主要有四点：<br />　　（一）主体不同。劳动关系的主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。<br />　　（二）关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。也就是说，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其制订的规章制度等。劳动关系双方当事人，虽然法律地位是平等的，但实际生活中的地位是不平等的。这就是我们常说的用人单位是强者，劳动者是弱者。而与劳动关系相近的劳务关系两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系。用人单位支付劳务报酬，彼此之间不存在行政隶属关系，没有管理与被管理关系，一方自主生产、劳动，另一方不予干预。<br />　　（三）劳动主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬，用人单位不负担社会保险费等缴费义务。<br />　　（四）适用的法律不同。劳动关系受劳动法调整；民事关系受经济法、民法调整。<br /><br />　　一般来说符合以上情况的属于与用人单位建立了劳动关系，不符合以上情况的如家庭保姆、钟点工、病人护理，单位和个人临时雇请的搬运工、装卸工、装修工、挖掘工、维修工等则属于劳务关系。如果双方存在着劳动关系，就应该选择劳动仲裁途径，如果双方形成的是劳务关系就应该走人身侵权索赔的诉讼程序。<br /><br />　　二、根据双方的法律关系，采取两种不同的索赔程序&mdash;&mdash;仲裁程序和诉讼程序<br /><br />　　符合劳动关系条件的要按照以下程序索赔：<br /><br />　　（一）申请劳动行政部门做工伤认定。该申请一般应由用人单位报送，如果用人单位隐瞒不报的，伤者本人或者家属应当在规定的时间内，及时向单位注册地区、县劳动和社会保障行政部门提出工伤认定申请。有些企业生产经营地与营业执照上登记的企业住所地不在一处，工伤认定的申请应在企业营业执照上登记的住所地的劳动保障行政部门，这是由工伤认定的行政管辖权所决定的。申请工伤认定提交的材料也应按照企业住所地的工伤保险政策规定执行。<br /><br />　　（二）劳动能力鉴定和伤残评定。劳动者被认定为工伤并且治疗终结后，要求劳动行政部门对其劳动能力和伤残程度进行鉴定，根据伤残等级确定赔偿数额。<br /><br />　　（三）工伤待遇。工伤待遇不仅仅是工伤医疗费用一项，还要根据伤残程度享受其他项目的工伤待遇，如工伤津贴、一次性伤残补助金、伤残就业补助金、一至四级的定期伤残抚恤金及护理费等。而享受这些待遇的前提是进行了工伤认定和伤残等级鉴定，然后由劳动保障行政部门按照不同等级的待遇标准进行核定，不同情况享受不同的待遇。<br /><br />　　对并未建立劳动关系，只是普通的劳务关系的劳务方，在劳动中出现伤亡的，可以按照人身侵权的索赔方式要求人身损害赔偿，由双方协商解决，或直接提起民事诉讼。这里需要说明的是工伤索赔的规则原则是无过错责任原则，也就是说不管劳动者有无过错，用人单位都要进行赔偿，劳动者无需证明对自己的受伤是否存在过错。而对于人身侵权的索赔方式，劳动者负有举证责任，要证明自己有无过错，如受伤者在受伤的过程中有过错的，法院应按照过错程度判令受伤者适当承担部分责任。完全是受伤者的过错，用工方没有任何过错的，只要是排除受伤者自杀、自残、蓄意犯罪等故意情节外，还应根据《民法通则》第109条&ldquo;受益人也可以给予适当的补偿&rdquo;的规定，由受益方即用工方给予适当的补偿。<br /></span>]]>
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<subject>执业手记</subject>
<author>law114</author>
<category>执业手记</category>
<pubDate>Sat, 19 Jan 2008 23:41:38 GMT+08:00 </pubDate>
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<title>诉前保全在交通事故赔偿案件运用中存在的问题</title>
<link>http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/1371467.html</link>
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<![CDATA[<p align="center"><font color="#0000ff" size="3"><strong class="987" id="file_name">诉前保全在交通事故赔偿案件运用中存在的问题</strong></font></p>
<span class="htd0" id="zoom" style="FONT-SIZE: 14px; colors: 987"><center><font color="#000000"><a href="http://law114.blog.bokee.net/">http://law114.blog.bokee.net/</a></font></center><br />随着我国《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》、公安部《交通事故处理程序规定》等法规的贯彻实施，公安机关只能因收集证据的需要扣留车辆，且扣留时间一般不能超过25日，经设区的市公安机关批准，也只能延长10日，达到35日；对于未投保第三者责任险的车辆，扣留至其依照规定投保后。故发生愈来愈多的事故受害人在事故发生后为避免日常的权益免遭损失，向法院申请诉前保全，主要保全被申请人的车辆，一方面为保护自身利益，避免今后遭受更大损失，另一方面也为逼使对方及时积极地来解决事故产生的理赔问题。然而在实际操作中，这类保全措施的实施却存在一些问题，在此一一说明。&nbsp;一、申请人授权问题&nbsp;诉前保全的申请人一般来说应为案件的利害关系人，基本上为受害人本人，但往往存在受害人因事故尚处于抢救状态或昏迷状态，有些尚在治疗之中，不可能亲自办理申请手续，但诉前保全财产有时间上的紧迫性，往往要求申请人抓住时机，及时提出主张，而此时一般来办理申请手续的人也多为受害人的亲属，这里存在一个授权委托的问题。笔者认为可引进国外的日常家事代理制度以解燃眉之急。所谓日常家事代理制度是指夫妻因日常事务而与第三人交往时所为法律行为应当视为夫妻共同的意思表示并由配偶他方承担连带责任的制度。这一制度对于维护家庭生活的稳定和民事交易的安定具有重要意义。在道路交通事故诉前保全案件中，赋予受害者家属以代理权而直接申请保全财产变得非常重要，一方面是在处理该事务中确有家属代理的需要，另一方面也符合受害人本人的利益，在紧急情况下（如处于昏迷状态或尚在抢救或仍在治疗）由家属代为一定民事行为一方面符合法定代理情形，另一方面也能从家事代理制度的角度来认定其所具有的合法性。当然这种家事代理的前提应局限于为了受害人的利益免受损害，在紧急情况之下而为。&nbsp;二、诉前保全财产提供担保问题&nbsp;按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。根据上条规定，提出诉前保全的当事人必须提供相应的财产担保，且根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第九十八条规定，人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。而在交通事故中首先受伤者以外地人居多，大多数在本地打工，无足够的资产提供担保，其次如提供其原房屋担保，一方面产权证不能及时提供，另一方面也难核实其提供物的价值；再者这部分人也难以提供本地人进行担保。笔者认为，此类案件中的保全担保规定可参考最高人民法院关于婚姻法司法解释（二）第二十八条关于离婚案件中的财产保全措施的规定，此条规定&ldquo;夫妻一方申请对配偶的个人财产或者夫妻共同财产采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内，根据实际情况，确定合理的担保数额。&rdquo;，根据此条规定，当事人申请财产保全措施提供担保的数额可以适当降低，且可在采取保全措施可能造成损失的范围内确定合理的财产担保数额。这一规定无疑在保护弱势群体一方的利益方面起到了保护作用，也较为人性化。而交通事故案件中，同样存在受害方属于弱势群体，需要有一些配套的法律制度给予特殊保护。受害方因事故已遭受巨大的损失，为避免损失的进一步扩大才申请财产保全，若一味要求其提供相当于保全财产价值的财产担保，可能由于申请人的经济原因使其无力提供担保，造成对方转移财产，损害当事人的合法权益，这对弱势群体的保护极为不利。法律在衡平利益、保护弱势群体方面的功能将无法体现。故笔者认为可参照婚姻法司法解释的上述条款规定，当事人申请诉前保全时只需对其申请可能给对方造成的财产损失范围内提供担保即可，通常情况下，无需对整个被保全的财产全额担保。&nbsp;三、车管所送达方面的问题&nbsp;由于申请人要求保全的是被申请人的车辆，而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第１０１条规定，人民法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。根据物权法的相关规定，为能确保保全财产不被转移，向车管所送达相关的法律文书就很有必要，但有些当事人在法院刚采取保全措施没几天，又自行就赔偿事宜商量妥当，申请解封，法院就得向车管所送达解封通知书，一些外地的路较远一些的可能在刚收到法院的查封裁定和协助执行通知书同时，又收到了解封通知书，时间间隔较短，也不能节约邮寄费用，降低诉讼成本，且较烦琐。笔者认为解决这一问题，可充分利用现代先进的科技，在车管所设立专门的电子邮件信箱，通过发邮件并电话确认方法以达到快捷、便利、节约、降低诉讼成本目的。&nbsp;四、送达法律文书较困难，一般退信较多。&nbsp;主要原因在于交警部门提供的当事人地址是按身份证和行驶证来确定，而实际情况却发生很大变化，身份证上和行驶证上的地址一般都是最原始的，而现在由于社会经济的快速发展，一些地方已发生变化，而变化后在公安户藉资料和车管所未及时变更登记，一些当事人长期在外，原址无人，当事人的实际住址已有所变动，而且在许多交通事故中，肇事人与实际车主并不相同，双方存在的关系有多种多样，诸如雇主雇员关系、或买卖车辆关系、借用车辆关系、租赁关系、挂靠关系等。这就需要相关配套部门如车管部门的严格把关，改进工作，加强管理，提高正确率。因现行车管部门对车辆进行审验并不严格，第一次登记时的车主审验时不管其是否存在、是否变更等情况均在所不问，造成发生事故后按行驶证上查找主体存在问题，有一些主体已发生名称变更，有一些已转移多个主体，将事情变得复杂化。而公安部门现在已建立了百城人口网络，但在该网络上查找户藉资料并不尽如人意，它仅限于户口所在地人员的查找，而现行人口流动量大，许多人已外出打工多年，有的长期不归，按户藉资料确定的地址已找不到此人，为解决送达方面的难题，建议公安部门能建立起一个人口流动方面的跟踪网络体系，方便各部门之间的工作需要，对提供各部门的工作效率将起到积极作用。加强有关行业间的沟通及改进相关工作，将对改善当事人难找局面起到一定作用。<br /></span>]]>
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<author>law114</author>
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<pubDate>Sat, 19 Jan 2008 23:40:49 GMT+08:00 </pubDate>
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<title>审理交通事故损害赔偿案件应注意的几个问题</title>
<link>http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/1371466.html</link>
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<![CDATA[<p align="center"><font color="#0000ff" size="3"><strong class="888" id="file_name">审理交通事故损害赔偿案件应注意的几个问题</strong></font></p>
<span class="htd0" id="zoom" style="FONT-SIZE: 14px; colors: 888">&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; <a href="http://law114.blog.bokee.net/">http://law114.blog.bokee.net/</a><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;随着经济建设的快速发展和城乡的车辆不断增多，大量的交通事故损害赔偿案诉讼到法院。根据形势发展，国家发布了《道路交通安全法》，最高人民法院也出台了《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》。怎样理解好司法解释和准确适用好法律，规范案件审理，确保案件质量，是审判活动中必须面临的问题。针对在审判实践中出现的理解不透，把握不准等问题，笔者根据审判实践和相关法律法规，及有关学者的探讨见解，就应注意的一些问题，发表自己的见解，以与大家商讨。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;一、赔偿主体的确认及法律适用问题&nbsp;[1]<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;对怎样确认赔偿的责任主体，我国《道路交通安全法》、《交通安全法实施条例》、《交通事故处理程序规定》均未对此作出概括和界定。可见，在道路交通事故损害赔偿案件中，原告是清楚的，比较容易确定，但确认被告这个赔偿责任主体比较复杂，一般而言为机动车驾驶人员。但现实生活中车辆驾驶人并非就是肇事车辆的所有人。原因很多，有可能是承租人、受雇人、也可能是被他人偷开所致。为此，笔者认为《道路交通安全法》实施后，车主不再承担垫付责任。在审理具体案件中，应按机动车辆营运支配权和按机动车辆的营运利益归属这两个原则进行确定赔偿责任主体。对车辆所有人自己驾驶车辆发生的交通事故，赔偿责任主体就很明确，但对出现下列情形的，就应认真地把握好赔偿主体和法律适用。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;1、关于受雇人驾驶车辆发生交通事故引起赔偿诉讼的，应将车辆所有人列为共同赔偿责任主体。法律适用的依据是《道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》（下简称人身损赔解释）第九条的规定，由雇主承担赔偿责任。对于属非履行职务发生，按照前述《人身损赔解释》第九条和《民法通则》第一百零六条第二款规定，由受雇人与雇主作为共同赔偿主体，负连带赔偿责任，即由受雇人承担赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任，承担后有权向雇员追偿。对于受雇人擅自将车借给他人驾驶发生交通事故引起赔偿诉讼的，按照我国《民法通则》第一百三十条和《人身损赔解释》第九条的规定，应由受雇人和借用人作为连带赔偿责任主体，由借用人承担赔偿责任，受雇人负连带赔偿责任。对于受雇人驾驶的车辆被其他人擅自驾驶发生的，只要有证据证明受雇人无管理上的瑕疵，车主和受雇人不承担赔偿责任，由非法驾驶人承担赔偿责任。否则应将车辆所有人，受雇人和非法驾驶人列为共同赔偿主体，依照我国《民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十条或第一百三十二条，以及《道路交通安全法》第七十六条和《人身损赔解释》第九条规定，由非法驾驶人承担赔偿责任，受雇人和车主（所有人）负连带赔偿责任，并有权追偿。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;2、关于车辆买卖（含连环买卖）未办理过户手续而发生的赔偿诉讼，原车主不承担责任，应由事故责任者或车辆实际所有人作为赔偿主体。车辆买卖是动产买卖，根据《民法通则》第七十二条的规定，其财产所有权从交付时起转移，以登记车主对事故承担责任观点不正确。理由是车辆过户登记仅仅是一种是否准予车辆上道驾驶的登记，不完全是所有权登记，因原车主已失去对车辆的支配和运行权益，对交通事故的发生无法控制和防范，故与车辆未过户的过错和事故的发生无因果关系，赔偿主体应是支配车辆运行并从中受益的人，即机动车的实际占有人。为此，应适用我国《民法通则》相关侵权条款，最高人民法院《关于连环购车与未办理过户手续，原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的请示的批复》（2001民一他字第32号），以及《人身损赔解释》的有关条款进行调判。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;3、关于在维修、保管中发生的交通事故引起的赔偿诉讼，应由维修人、保管人作为赔偿主体。因此时的车辆所有人暂时丧失或尚未取得机动车辆的营运支配权和营运利益归属权，修理人、保管人依合同取得了对该车的控制支配权，在审理这种类型纠纷时，应适用《民法通则》和《合同法》中有关保管，承揽章节中的条款，以及《人身损赔解释》第十条等条款进行调判。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;4、关于车辆被盗的车辆发生交通事故引起的赔偿诉讼，应由肇事人作为赔偿责任主体。因机动车被盗意味犯罪行为中断了车辆合法所有人或持有人对车辆运行的支配，也切断了车辆运行利益的合法归属，而使肇事行为单纯成为盗窃者支配车辆运行的结果，即车辆所有人已丧失了对该车辆的支配权，应由盗车者承担损害赔偿责任。对此，最高人民法院《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》（法释〈1999〉13号）有此规定，应以此进行说理，并适用《民法通则》第七十二条等相关条款和《人身损赔解释》相关条款进行调判。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;5、关于对出租、出借他人机动车发生交通事故引起赔偿诉讼。包括明知对方无驾驶执照或饮酒，以及转借(租)发生的情况，应将车辆所有人和承租人、借用人作为连带赔偿主体一并依法追加为共同被告参加诉讼。因车辆所有人将车辆租借给他人使用，是基于利益关系或信任关系自主支配车辆使用权。在这种情况下，车辆所有人、承租人和借用人都是运行支配者，同样也是运行利益的归属者。因此，在发生交通事故赔偿诉讼后，应认定出借人或出租人在对车辆的管理上存在瑕疵，应依照我国《民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十条，及《合同法》有关条款，《人身损赔解释》等法律条款规定，将他们一并作为连带责任的赔偿主体承担赔偿责任。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;6、关于挂靠车辆发生交通事故引起的赔偿诉讼，应将车辆持有人（驾驶人）和被挂靠单位列为共同赔偿主体参加诉讼。所谓挂靠：是指车辆为个人出资购买，但挂靠于某个具有运输经营权的企业，以企业的名义进行运营。这种情况在我市的运输行业很普遍，对被挂靠单位收取了管理费或得到了经济利益的，应认为是运行利益的归属者，对挂靠车辆发生事故的损害赔偿应与实际持有人负连带责任；如被挂靠单位若未收取管理费或未取得其他经济利益，虽不是运行支配者，又不是运行利益的归属者，但其在挂靠管理义务上仍存在疏漏，均应依照我国《民法通则》第四十三条，第一百零六条第二款，第一百三十条及《人身损赔解释》的有关规定等法律法规规定，将车辆持有人（驾驶人）和被挂靠单位一并列为共同被告作为赔偿主体参加诉讼，车辆持有人（驾驶人）承担赔偿责任，被挂靠单位承担连带赔偿责任。但对有以下三种情形的，应分别作出处理。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;第一、为汽车公司驾驶出租车，利润上交，按月领工资的，如发生交通事故诉讼应由汽车公司作为赔偿主体承担赔偿责任。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;第二、驾驶人系承包汽车公司所有的机动车辆，每月上交一定利润，对外以公司名义营运的，应由驾驶人（承包者）和发包方汽车公司作为共同赔偿主体，承担连带赔偿责任。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;第三，对前述第二点承包人又招聘他人驾驶营运的，如发生了交通事故纠纷，应将肇事者（被聘驾驶员）和发包方汽车公司及承包人一并作为共同赔偿主体，承担连带赔偿责任。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;7、关于分期付款所购车辆发生交通事故的赔偿诉讼，应将购买人作为赔偿主体，由其承担赔偿责任。分期付款购车，又称所有权人保留买卖，是动产买卖中普遍采用的一种交易方式。其法律特点是，购买方只需首付一笔款项，即取得车辆的占有和使用的权利，并在约定期限内分期支付车辆价金，出卖人保留对车辆的所有权，在购方违约时，出卖方可以取回车辆的一种方式。这显然是出卖人保留所有权的一种债权担保，这种方式使名义车主的所有权趋于空调化，保留的仅仅是在对方违约的情况下的取回权，对车辆的占有、使用等支配权完全由购买人行使，运行利益也归属于购买人。如果发生了交通事故赔偿，应依照最高人民法院2000年11月21日法释（2000）38号《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输，因交通事故造成他人财产损失，保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》规定，将购买人作为赔偿主体，由其承担赔偿责任，并依照我国《民法通则》第七十二条等条款，和《道路交通安全法》第七十六条以及《人身损赔解释》等条款进行调判。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;8、关于车辆质押情形下发生的交通事故赔偿诉讼，应由车辆实际占有人（质权人）作为赔偿主体参加诉讼。在现实生活中，车辆作为质押物的情况很普通，车辆被质押后，所有人丧失了对车辆的占有和支配，不再是运行支配者和运行利益的归属者。如果在此期间发生了交通事故，按照我国《民法通则》第七十二条，《担保法》第六十九条以及《人身损赔解释》等条款规定，所有人不应承担赔偿责任，由车辆实际占有人（质权人）作为赔偿主体，承担赔偿责任。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;二、举证责任的负担问题[2]<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;道路交通事故损害赔偿案件，是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上的与交通有关的人员，因违反《道路交通安全法》和其他道路交通法规、规章，因过错或者意外造成的人身伤亡或财产损失的事件，当事人经公安交警部门调处不成，从而向人民法院起诉请求依法裁判的纠纷。如何确定和分配道路交通事故中的举证责任，是正确处理此事故的重要条件。为此，在道路交通事故损害赔偿案件中，举证责任负担一般原则有三：&nbsp;&nbsp;<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;第一，公安交警管理部门出具的交通事故认定书，是人民法院处理交通损害赔偿案件的重要证据之一。如当事人一方或双方无相反的证据或者足以推翻其结论的理由，交通事故认定书应当成为人民法院定案的依据。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;第二，在因交通事故引发的损害赔偿案件中，当事人应当对各自的主张，根据道路交通安全法的规定分别承担举证的责任。交警部门对交通事故中待证事实的真伪不明，不承担举证责任。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;第三，当事人一方或者双方在民事诉讼中对交通事故认定书提出异议的，应当提供相反的证据或理由，并承担结果意义上的举证责任。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了当事人举证责任，那么在道路交通事故损害赔偿案件中，当事人怎样进行举证，证据如何举、如何负担分配是我们必须掌握的问题。所谓举证责任分配，是指按照一定的标准，将不同的法律要件事实的证明责任，在当事人之间进行分配的一种证据制度。举证责任的分配一般要明确两个问题：一是证明的对象，即案件中的待证事实；二是证明的责任，即由谁提供证据以及承担证明不了的风险。从侵权法和合同法的角度分析，道路交通事故中的举证责任可以大致分为两个方面：<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;1、归责事实，即当事人应当承担赔偿责任的前提事实。为此，在道路交通事故损害赔偿案件中，作为原告（受害方）应当对事故的归责事实承担举证责任，即侵权行为的主体、侵权行为、侵权结果以及侵权行为与侵权结果之间的因果关系等事实承担举证责任。在吉首地区近几年来各种车辆猛增，发生的交通事故具有瞬间形成以及侵权人逃逸等特殊情况，完全要求受害人承担归责事实举证责任，可能会导致实质上的不公平。因此，公安交警部门的事故责任认定书是受害人完成行为意义上举证责任的重要保证。根据《道路交通安全法》第七十三条、第七十四条的规定，以及最高人民法院、公交部法发（1992）39号《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》规定，受害人向人民法院提起诉讼的，除诉状外，还应提交公安交警部门制作的事故责任认定书、调解书或调解终结书等相关证据，人民法院才能受理。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;2、免责或减责事实，即在归责事实成立的条件下，减轻或免担责任的事实。根据我国《道路交通安全法》第七十六条的规定：&ldquo;机动车之间发生交通事故的，有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。&rdquo;对此，我们应把握好以下三个方面：<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;第一、任何一方都负有证明另一方是否有过错以及过错程度大小的举证责任。机动车之间发生交通事故的，实行严格的过错责任原则，由有过错的一方承担赔偿责任；如果双方均有过错，则按照过失相抵原则确定双方的责任。这种情形的举证，往往以公安交警部门的事故责任认定书为主要证据，但当事人另有充分扎实的证据，足以推翻认定书的除外（涉及行政诉讼，案件中止审理）。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;第二、机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故举证的情形。严格地说对这类情况是实行过错推定原则，如果机动车一方提出减责的主张，就由其对非机动车驾驶人、行人违反交通法规的行为承担举证责任，同时还应对自己已经采取必要处置措施的事实承担举证责任（即举证倒置）。理由是机动车一方一般不会在事故中造成自身的伤亡，对事故现场有能力保护，对有关证据有能力进行收集和保存，由其承担较多的举证责任，一方面可以促使机动车一方谨慎驾驶，另一方面也能避免机动车一方为逃避责任而对责任现场和有关证据进行破坏。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;第三、机动车驾驶人应当对非机动车驾驶人、行人的故意行为承担举证责任的情形。在道路交通事故中，对于机动车撞死（伤）行人的事故，法律规定确定侵权责任实行无过错责任原则，只要是机动车撞死了人，就必须赔偿损失，不能根据过错程度而免责，只有在受害人对损害的发生有故意的情况下，才可以免除机动车一方的责任。即这种情形机动车驾驶人想要免责就必须负责举证。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;三、赔偿标准问题<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;主要是根据最高人民法院的《解释》进行操作，具体标准是按我省交警总队《道路交通事故损害赔偿项目计算标准》进行，集中在误工费、护理费、抚养费、营养费、精神损害抚慰金、定残后的护理费等七个方面。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;1、误工费。主要体现在以下三个方面：<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;①误工时间的计算，受害人没有致残的，其误工时间以其住院治疗时间或医生建议休息的时间为依据计算。受害人致残的，根据最高人民法院人身损害赔偿解释第20条&ldquo;因伤致残持续误工&rdquo;的规定，误工时间可以计算至定残日前一天。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;②误工的赔偿标准。根据《人身损赔解释》第20条的规定，误工赔偿标准存在三种情形：一是有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算；二是无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；三是受害人既无固定收入，又不能举证说明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地（指省、自治区、直辖市所在地，即全省的标准）相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。对于受害人是农村户口的，应按照上年度全省各行业平均工资标准计算：对于虽系农村户口，但居住在市区或市郊区生活一年以上的（公安派出所、社区的证明），应按城镇标准计算。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;③误工费主要以天计算。最高院《人身损害赔偿解释》对如何计算误工人员的日工资没有明确规定，根据过来的审判实践，为了规范统一，体现公平公正，不应以月进行计算，而以天计算日工资为宜。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;2、护理费。根据最高院《人身损害赔偿解释》第二十一条规定，笔者认为是否需要护理，应以医院出示的证明为准，原则上只是一人，在审理中按以下规定处理：<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;①护理费计算标准：一是护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；二是护理人没有收入的，双方有约定的，按约定金额计算，没有约定的，按照全省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;②护理期限，根据最高院《人身损赔解释》第二十一条规定，护理的条件是受害人没有生活自理能力，一般情况下，受害人住院期间需要护理，但还是以医院出示证明为宜。受害人出院后是否需要护理，根据审判实践，需要护理的是指因残疾不能恢复生活自理能力的人，原则上是护理到受害人恢复生活自理能力时止，是否需要护理应根据伤残等级（实践中是1-3级）和劳动能力鉴定结果情况和过错大小情况确定，可以根据其年龄按照最高院《人身损赔解释》第二十八条规定计算，但最长不得超过二十年。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;3、营养费。根据最高院《人身损赔解释》的规定要求，是按医疗机构的意见确定，笔者认为为统一标准，应按本省《道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中的&ldquo;伙食补助费&rdquo;标准进行支付，即在省内住院的按12元人/天计，在外省医院住院的按15元人/天计，在经济特区住院的按20元人/天计。在计算时应扣除受害人应负的责任部分。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;4、被抚养人的生活费。对此应根据最高院《人身损赔解释》第二十八条规定进行计算，但应查清被抚养人有几个抚养人，如有2人则应扣减50%，再加上加害人应承担的责任比例，以此类推。但应掌握两点：一是被抚（赡）养的人仅指丧失或没有劳动能力，又无其他生活来源的人（含残疾人），需要抚养的以年龄在年满18周岁为止，或在校毕业时止为终止抚养期限；对在城镇或农村的以年满60周岁止起为计算赡养期起点，以20年为期限，即六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的按五年计算。二是对户籍在农村，但生活在城镇的（有证明材料），应按本省《城镇居民人均消费性支出》的标准计算赡养费给付。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;5、精神损害抚慰金。对此，在审判实践中各地法院均有不同的做法，根据吉首地区的实际，我们应严格按照最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定执行，即精神损害赔偿抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。并以该《解释》第三条的规定三种情况作为是否支持受害方要求支付抚慰金的条件，即一是是否存在的侮辱、诽谤、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；二是是否存在非法披露、利用死者隐私或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；三是是否存在非法利用、损害遗体、遗骨或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。在实践中也不存在，即原则上不予支持。只有在前述三种情况出现时，并根据该《解释》第十条规定的六种情形因素下，即一是侵权人的过错程度；二是侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；三是侵权行为所造成的后果；四是侵权人的获利情况；五是侵权人承担责任的经济能力；六是受诉法院所在地平均生活水平。根据受害方的情况酌情给予考虑，一般是以不超过赔偿标的额的30%范围内予以考虑为宜。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;6、住院伙食补助费。最高院的《人身损害赔偿解释》第二十三条已作了规定，为便于操作，笔者认为应以我省《道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的&ldquo;伙食补助费&rdquo;标准进行支付。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;四、应掌握和处理好的几个问题<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;在审理道路交通事故损害赔偿案件中，除了应掌握好赔偿主体的确认及法律适用，举证责任的负担和赔偿标准问题外，还应掌握好审理此类纠纷案件的归责原则，常见问题的处理以及保险公司的诉讼地位问题。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;（一）应掌握的原则&nbsp;[3]<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;所谓应掌握的原则，即归责原则。笔者认为应按机动车辆营运支配权和按机动车辆的营运归属这两个原则进行掌握。在审判实践中，对于两机动车之间所发生交通事故而产生的损害，应当适用过错责任原则来确定赔偿责任，大家均已明确，无异议。但对于机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人而言，其责任承担方式要与事故的形成和相关法律法规规定不同调整而有所不同。我国《道路交通安全法》确定的是无过失责任的归责原则，与我国《民法通则》第一百二十三条规定的相一致，即&ldquo;能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。&rdquo;《道路交通安全法》第七十六条第二款也对此规定：&ldquo;交通事故的损赔是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。&rdquo;<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;上述条款可见，对&ldquo;机动车一方不承担责任的&rdquo;规定，就是机动车的免责事由。但在审判中必须弄清以下两层含义：<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;1、意外事件或称交通意外事故，及不可抗力均不属免责事由，应视情况承担责任。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;2、发生了交通事故，驾驶人或所有人（含管理人）一方要取得&ldquo;能够证明损害是由受害人故意造成的&rdquo;证据非常困难。如间隙性精神病人发病或喝酒醉了的人往迎面驶来的机动车上撞，虽然能表明其行为失控，但现实中谁又能证明其是&ldquo;故意&rdquo;。因此，我国《道路交通安全法》规定的损害赔偿责任是比较严格的，机动车辆一方要获得免责非常困难，须在审理案件中认真仔细去把握。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;（二）常见问题的处理<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;1、关于套牌车辆发生交通事故赔偿的处理。首先应明确，车辆牌号是国家行政机关代表纯粹的公共利益和国家意志，基于车辆管理的需要而设计、分配、管理与使用的一种行政管理行为。它享有资源权利和物权凭证的属性，拥有者虽然不能擅自转让，但也不能允许他人使用、侵犯。对出现下列情形的，应分别依照相关法律规定进行处理。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;①车牌拥有者自身没有违章行为而遭受交警部门处罚的，可依法提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销行政处罚，并由车牌管理部门对套用者进行处理。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;②套牌者的行为已侵害了拥有者的专有权和信用权，造成经济损失的，可以提起民事诉讼，请求人民法院判令其停止使用套牌号码，并赔礼道歉和赔偿各种经济损失。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;③套牌者发生交通事故引起赔偿诉讼的，由其作为赔偿主体，承担赔偿责任。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;2、关于盲人免费乘车发生交通事故引起赔偿诉讼的处理。我国《残疾人保障法》第四十四条第三款规定，&ldquo;盲人可以免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、渡船&rdquo;，体现了法律赋予盲人特殊权利。可见，对发生在行政区划市内盲人免费乘车发生的交通事故，盲人要求赔偿的，应按照我国《残疾人保护法》和《民法通则》及《人身损赔解释》等相关条款规定，以肇事单位或管理单位作为赔偿主体进行调判处理。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;3、关于乘客在公交车（含出租车）上，因他人的违法犯罪行为受到人身财产损害引起的赔偿诉讼处理。首先得明确这种情况不属于交通事故范畴，而是运送原因以外的行为造成人身财产损害，诉讼到法院的，应以客运合同纠纷立案处理。其次，要根据我国《合同法》第二百九十条、第三百零二条的规定，在审理中认真审查承运人是否具有三种可以免责的情况：一是是否为不可抗力；二是是否为乘客的故意或重大过失；三是是否为乘客自身的健康原因所造成伤亡。再次是只要是不存在前述的三种情况，而是来自于犯罪侵害所致，应明确防止犯罪行为的发生不是承运人的义务，而是国家的公义务，不应将属国家的公义务转嫁到承运人身上，反之就不公平合理。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;总之，在审理这种类型的纠纷中（运输合同），承运人只负有将旅客完全送到目的地的义务，这里的安全反仅承运人不得因其自身的运送行为而使乘客的人身财产处于危险的境地或受到实际损害。如果是运送原因以外的行为造成的乘客人身财产损害的，笔者认为承运人将不承担合同法上的违约义务。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;4、关于在铁路上发生交通事故引起赔偿诉讼的处理。所谓铁路交通事故，是指对铁路行车路外，铁路道口、站段、货场及周边区域引发的人员和财产损害而引发的，需依法用相关法律法规进行处理的纠纷。我国《铁路法》规定，火车上应该配有乘警，乘警的职责即是在火车运行的过程中维护火车内的秩序、保护旅客的人身、财产安全。特别是我国列车第5次大提速后，首当其冲的仍是保障安全。对于诉讼到人民法院的，应认真审查作出以下处理：<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;第一、受诉法院是否有管辖权。对此，应按照我国《民事诉讼法》第三十条，&ldquo;因铁路&hellip;&hellip;事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地&hellip;&hellip;或者被告住所地人民法院管辖。&rdquo;以及最高人民法院《关于适用我国〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第三十条，&ldquo;铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷，由铁路运输法院管辖&rdquo;的规定，进行认真审查把握好立案关。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;第二、受理后在审理中应把握好两个方面：一是火车作业及其运行是否对周围环境具有高度危险；二是铁路运输对社会秩序、他人生命健康是否尽到了安全保障义务。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;第三、法律适用。我国《民法通则》采用的是由过错责任原则、严格责任原则、公平责任原则所组成的具有中国特色的侵权归责和谐体系，故在办理损害赔偿案件中适用法律上，首先应适用普通法的认定，如《民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百二十三条等有关条款，其次是特别法即《铁路法》有关规定，再次是《人身损赔解释》有关条款规定。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;5、关于发生交通事故车辆损失的处理<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;最高人民法院法释（1999）5号《关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》规定很明确，&ldquo;&hellip;在交通事故损害赔偿案件中，如果受害人以被损车辆已用于货物运辆或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故责任者应予赔偿&rdquo;。根据此批复，我们应明确赔偿损失最鲜明的特点在于它的补偿性，赔偿多少则取决于赔偿范围的大小，我国民法理论一般把损失分为直接损失和间接损失，我国家民法通则和最高院的此批复都没有用间接损失这一概念，但可得利益损失是应应当赔偿的。可得利益损失是未来的，在此批复中可以看见是可以确定的，是可以用金钱计算和衡量的。交通事故中的财产损失包括被损车辆停运损失，车辆修复期间的停运损失，属于因交通事故遭受的其他重大损失，应当列入赔偿范围。因此，在处理这类问题时，应按照《民法通则》第一百一十七条第二宽、第三款的规定进行调判。<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;〈三〉保险公司在道路交通事故中的地位问题<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，保险公司的赔偿责任适用无过错责任归责原则。所以，不管机动车之间还是机动车与非机动车之间或机动车与行人之间发生的交通事故引起的诉讼赔偿纠纷，笔者认为在审理程序上，应依照我国《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应将保险公司列为被告参加诉讼，按照《道路交通安全法》第七十六条第一款的规定：&ldquo;机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由其在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。&rdquo;<br /></span>]]>
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<subject>执业手记</subject>
<author>law114</author>
<category>执业手记</category>
<pubDate>Sat, 19 Jan 2008 23:39:52 GMT+08:00 </pubDate>
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<title>刑事诉讼二审流程图</title>
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<![CDATA[<p align="center"><font color="#0000ff" size="3"><strong class="925" id="file_name">刑事诉讼二审流程图</strong></font></p>
<span class="htd0" id="zoom" style="FONT-SIZE: 14px; colors: 925"><br /><center><a href="http://www.haolawyer.com/upload/article/3155.gif"><img alt="按此在新窗口浏览图片" src="http://www.haolawyer.com/upload/article/3155.gif" width="600" border="0" /></a></center><br /><center><font style="FONT-SIZE: 9pt; LINE-HEIGHT: 15pt" color="#0000ff">刑事诉讼二审流程图</font></center><br /></span>]]>
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<author>law114</author>
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<pubDate>Mon, 26 Nov 2007 15:43:23 GMT+08:00 </pubDate>
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<title>刑事诉讼一审流程图</title>
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<![CDATA[<p align="center"><font color="#0000ff" size="3"><strong class="995" id="file_name">刑事诉讼一审流程图</strong></font></p>
<span class="htd0" id="zoom" style="FONT-SIZE: 14px; colors: 995"><center><font color="#808080"></font></center><br /><center><a href="http://www.haolawyer.com/upload/article/3154.gif"><img alt="按此在新窗口浏览图片" src="http://www.haolawyer.com/upload/article/3154.gif" width="600" border="0" /></a></center><br /><center><font style="FONT-SIZE: 9pt; LINE-HEIGHT: 15pt" color="#0000ff">刑事诉讼一审流程图</font></center><br /><center><font style="FONT-SIZE: 9pt; LINE-HEIGHT: 15pt" color="#0000ff">（注：因图幅太大，请下载另存后，再用视图软件看）</font></center></span>]]>
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<author>law114</author>
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<pubDate>Mon, 26 Nov 2007 15:41:41 GMT+08:00 </pubDate>
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<title>民事诉讼流程图</title>
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<![CDATA[<p align="center"><font color="#0000ff" size="3"><strong class="501" id="file_name">民事诉讼流程图</strong></font></p>
<span class="htd0" id="zoom" style="FONT-SIZE: 14px; colors: 501"><center><font color="#808080"></font></center><br /><font size="5"><strong>一审</strong></font><br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;起诉<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;向有管辖权的法院立案庭递交诉状<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;立案审查<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;符合立案条件，通知当事人7日内交诉讼费，交费后予以立案<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;不符合立案条件<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;裁定不予受理<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;裁定驳回起诉<br /><br />　　<u>不服</u><br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;10日内向上级人民法院提出上诉.<br />　　受理后<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;法院5日内将起诉状副本送达对方当事人，对方当事人15日内进行答辩<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;通知当事人进行证据交换<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;可根据当事人申请，做出财产保全裁定，并立即开始执行<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;排期开庭<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;提前3日通知当事人开庭时间、地点、承办人<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;公开审理的案件提前3日进行公告<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;开庭审理<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;宣布开庭，核对当事人身份，宣布合议庭成员，告知当事人权利义务，询问是否申请回避<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;法庭调查：当事人陈述案件事实<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;举证质证：告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言，出示书证、物证和视听资料；双方当事人就证据材料发表意见<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;法庭辩论：各方当事人就有争议的事实和法律问题，进行辩驳和论证<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;法庭调解：在法庭主持下，双方当事人协议解决纠纷<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;达成调解协议<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;制作调解书，双方当事人签收后生效<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;当事人履行调解书内容或申请执行<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;向法院告诉庭提出再审申请<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;未达成调解协议<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;合议庭合议作出裁决(宣判)<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;同意判决<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;当事人自动履行裁判文书确定的义务或向我院告诉庭提出执行申请<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;不同意裁判<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;裁定：送达之日起10日内向上级人民法院提出上诉<br />　　判决：送达之日起15日内向上级人民法院提出上诉<br /><br />　　<u>上诉</u><br /><br />　　向法院承办人递交上诉状，并按规定交纳上诉费，5日内法院向对方当事人送达上诉状副本，对方15日内进行答辩<br /><br />　　<u>二审审理</u><br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;维持原判<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;改判<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;发挥重审<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;宣判后<br />　　当事人自动履行裁判文书确定的义务或向我院告诉庭提出执行申请<br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;如不服，向上级人民法院提出再审申请<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<br /><font size="5"><strong>二审</strong></font><br /><br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;立案<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;当事人不服一审法院判决或裁定，在法定期限内向一审法院或上级人民法院提出上诉<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;二审法院审查一审法院移送的上诉材料及卷宗，符合条件，予以立案<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;证据交换<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;上诉的裁定：又告诉庭审查后直接进行裁决<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;上诉的判决<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;开庭（案件事实基本清楚，可以不开庭审理,但必须与双方当事人进行谈话）<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;提前3日通知当事人开庭时间、地点、承办人<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;公开审理的案件提前3日公告<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;移送审判庭开庭审理<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;宣布开庭，核对当事人身份，宣布合议庭成员，告知当事人权利义务，询问是否申请回避<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;法庭调查：当事人陈述案件事实<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;举证质证：告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言，出示书证、物证和视听资料；双方当事人就证据材料发表意见<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;法庭辩论：各方当事人就有争议的事实和法律问题，进行辩驳和论证<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;法庭调解：在法庭主持下，双方当事人协议解决纠纷<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;合议庭合议作出裁决<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;维持原判<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;改判<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;发回重审<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;宣判<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;当事人自动履行裁判文书确定的义务或向一审法院申请执行<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;向二审法院告诉庭递交书面申诉材料<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;申请再审<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;达成调解协议<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;制作调解书，双方当事人签收后生效<br /><br /><font color="#ff0000">点击放大查看：</font><br /><a href="http://www.haolawyer.com/upload/article/msss.gif" target="_blank" alt="按此在新窗口浏览图片"><img alt="按此在新窗口浏览图片" src="http://www.haolawyer.com/upload/article/msss.gif" width="500" onload="javascript:if(this.width&gt;500)this.width=500" border="0" /></a><br /></span>]]>
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<author>law114</author>
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<pubDate>Mon, 26 Nov 2007 15:40:11 GMT+08:00 </pubDate>
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<title>打官司怎样请律师</title>
<link>http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/1209707.html</link>
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<![CDATA[<div align="center"><strong><span style="FONT-SIZE: 15pt">打官司怎样请律师</span></strong></div>
<div>&nbsp;</div>
<div>&nbsp;</div>
<div>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 西海都市报 杨尚燕 </div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">现在请律师并不难，可请个好律师却不容易。 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">律师对一场官司的结果起着非常重要的作用。打官司如何请律师？带着这个问题，记者走访了青海省海博律师事务所。 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">请律师前应该做好准备 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">随着法律意识的提高，老百姓打官司前总是要咨询律师，或者请律师帮自己来打官司。那么，请律师前应该做哪些准备呢？ 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">海博律师事务所主任马虎城说：&ldquo;打官司请不请律师对案件的影响非常大，建议请律师前首先收集或组织好自己案件起诉或应诉方面的证据，或者在打官司前找律师咨询，通过律师的指导搜集有利于自己的证据，并做好起诉或者应诉的心理准备。我国恢复了律师制度，现在律师的素质普遍在提高。我们的律师都受过高等教育，取得律师资格，素质在不断地提高。&rdquo; 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">名律师的优势&nbsp;</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">一些人认为打官司请名律师好，那么名律师的优势在哪里呢？马虎城说：&ldquo;名律师的主要优势在于，他们有较为扎实的理论功底及实际操作经验，驾驭案件更娴熟，思路更宽广、更实际，能够比较准确地把握案件的发展方向，给委托人提供更优质的法律服务，工作效率更高；另外，请名律师还在一定程度上给对方当事人心理压力，从而获取诉讼心理制高点。&rdquo; 　　收费越贵的律师越好吗 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">李庆海律师认为，如果要请律师，首先应当清楚，请律师并非收费越贵越好。他认为请律师应该先考虑律师是否敬业，工作是否认真踏实，对案件的分析和论断是否独到、精辟，收取费用是否合理；另外，还应当考虑律师是否年富力强，有足够的时间和精力来关注你所委托的事宜。一名合格的律师，首先业务水平要高，要有好的素质。 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">什么情况下可以不请律师 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">有的老百姓遇到的是一些非常简单的案件，为了减少诉讼成本，不一定要请律师。那么，在什么情况下应当请律师，什么情况下可以不请律师呢？ 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">马虎城说：我们也主张有些案件不一定要请律师，打官司请不请律师主要取决于当事人自己。如果你对案件没有把握，不知如何梳理自己的思路，不知如何完善自己的主张，也不知道怎样更有效地运用法律，那么，我建议当事人还是请律师；反之，如果你有这方面的知识和经验，自己认为可以从容参与诉讼，那么就可以不请律师。另外，刑事案件中是否有律师参加诉讼，后果绝对是不一样的。有律师参与案件对判决绝没有坏处，律师是民主的产物，律师是法制的产物。所以，律师是否被社会尊重，是标志着国家是否民主和法制的问题。 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">刑事案件请律师到底有没有用呢？举个例子，比如有被告人的自然情况为&ldquo;18岁&rdquo;，这个&ldquo;18岁&rdquo;是周岁还是虚岁呢？律师就要考虑这个问题，这个问题可能就关系到法官量刑。再比如&ldquo;14岁&rdquo;，国家法律规定，只满14岁、不满16岁的未成年人，犯特别严重罪行的时候，要追究刑事责任。所以，有条件的当事人，无论在刑事案件还是民事案件中，找律师是没有任何坏处的，这也会提升办事效率。律师就是为当事人的需要打官司的，如果当事人的经济很困难，国家也会有法律援助。律师事务所会考虑到当事人的经济承受能力，减免一些费用。 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">还有一种情况就是，如果你没有时间和精力顾及案件，或者不想去法院、不想与对方当事人在法庭见面，也可以考虑全权委托律师去处理。 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">律师如何面对案件败诉 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">一场官司打下来，总是有输有赢，如果官司败诉，律师如何面对呢？ 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">李庆海说：&ldquo;当然，律师承办案件的结果有赢有输，律师不能保证所有承办的案件全部胜诉。我认为，一个名好的律师，如果遇到案件败诉，应当首先查明败诉的原因是否成立，能够善于总结案件败诉的症结，并通过分析和论断，在有把握的情况下鼓励当事人上诉；如果败诉确实有根有据，没有办法挽回败诉的局面，则应当和当事人好好沟通，晓之以理，使败诉的当事人口服心服，承办律师也应当及时总结经验，以便做好今后的工作。&rdquo; 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">没钱的人可以请律师吗 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">请律师需要费用，可是没有钱的人需要律师的时候该怎么办，是不是只能放弃请律师的权利。 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">马虎城说：&ldquo;律师也要生存，律师也是要挣钱养活自己的。没有钱的人也可以请律师，但是要分不同情况。如果当事人因暂时无法支付律师费用，可以根据案件的具体情况与律师事务所达成服务协议，或者某种风险代理协议，来得到律师的帮助。如果你属于需要法律援助的对象，那么可以根据国家相关规定和《青海省法律援助条例》的规定申请。当然，该《条例》对法律援助的范围和形式以及享受援助的对象有比较明确的界定，只有各方面的条件符合了，才能享受法律援助。&rdquo; 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">靠跑关系不会成为好律师 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">有的律师称自己&ldquo;有关系&rdquo;，对打官司有&ldquo;好处&rdquo;，有的人对此心存疑虑：请爱跑关系的律师好吗，对当事人一定有利吗？ 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">李庆海说，随着法律意识的提高，人们现在都了解一个简单的道理：打官司就是打证据。因此，官司的输赢主要取决于证据。随着我国执法环境的进一步改善和净化，那些抛开案件的客观事实和有效证据，一味地强调跑关系的律师一定不会成为好律师，因为作为律师，不用真才实学去办理案件，不是凭自身的专业技能来赢得诉讼的胜利，搞那些歪门邪道，凭着投机钻营、用法律法规所禁止的行为去承办案件，这样的律师会因此害了当事人，也会害了自己。打官司是打法律事实、打证据，有的律师要找熟人跑关系，这样的律师绝不是好律师。有的当事人请了爱跑关系的律师，结果得不偿失。 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">如果想打官司就要尽量请律师，起码要咨询一下律师，请一名优秀的律师很关键，主要看这个律师对案情的分析程度如何，不要请讲大话和爱跑关系的律师。 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">造假的律师走不长远 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">律师在法庭上说的话是真的吗？他会不会为了当事人的一些利益而造假呢？ 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">李庆海认为，律师说的每句话应该是真实的。他会在现实中可以告诉当事人如何回答问题，如何应诉，但是绝不能伪造证据，说假话，这样的律师走不长远。要想成为合格律师，必须要实事求是，为当事人提供法律服务，维护他的合法权利，而不是维护当事人的非法利益。这样的行为是非常危险的，有时要触犯刑律的。这样的傻事不能做，律师要用自己的经验和知识用合法的手段去维护当事人的合法权益。 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">律师最重要的是不断学习 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">律师除了办案，最重要的是学习。 　　</div>
<div style="TEXT-INDENT: 21pt">李庆海说，我认为好的律师每天都应该学习，律师就像大夫，经常会面对新的病和新的药物，必须要经常的学习充实。</div>]]>
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<author>law114</author>
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<pubDate>Mon, 26 Nov 2007 15:39:05 GMT+08:00 </pubDate>
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<title>行政案件程序流程图</title>
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<![CDATA[<p align="center"><font color="#0000ff" size="3"><strong class="730" id="file_name">行政案件程序流程图</strong></font></p>
<span class="htd0" id="zoom" style="FONT-SIZE: 14px; colors: 730"><br /><a href="http://www.haolawyer.com/upload/article/xszsaj.gif" target="_blank" alt="按此在新窗口浏览图片"><img alt="按此在新窗口浏览图片" src="http://www.haolawyer.com/upload/article/xszsaj.gif" width="500" onload="javascript:if(this.width&gt;500)this.width=500" border="0" /></a></span>]]>
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<author>law114</author>
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<pubDate>Mon, 26 Nov 2007 15:37:07 GMT+08:00 </pubDate>
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<title>中国律师：何去何从？</title>
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<![CDATA[<table cellspacing="0" cellpadding="2" width="100%" border="0">
    <tbody>
        <tr bgcolor="#d6dbd6">
            <td class="p4" valign="bottom" align="center" width="96%" height="18"><strong>中国律师：何去何从？</strong></td>
        </tr>
        <tr>
            <td class="p2" valign="top" align="center" bgcolor="#f5f5f5" colspan="2" height="16">孙道萃</td>
        </tr>
        <tr>
            <td class="p2" valign="top" align="left" bgcolor="#f5f5f5" colspan="2" height="16">【摘要】<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;律师是什么？对于一个正在走进现代化的中国和民众而言，这是一个值得深思的问题。律师制度源远流长，但在中国的历史和近现代中，其背影很少让世人知道。在一个已经和大步迈向现代化的中国，在新的律师法出台和相关法律法规、制度进一步完善的大好形式下，中国律师&mdash;&mdash;何去何从？这是一个我们在不断地诠释和探索、完善的历史课题。</td>
        </tr>
        <tr>
            <td class="p2" valign="top" align="left" bgcolor="#f5f5f5" colspan="2" height="16">【关键词】渊源；律师制度；完善；法学教育；走向</td>
        </tr>
        <tr>
            <td class="p2" valign="top" align="right" bgcolor="#f5f5f5" colspan="2" height="16"><font style="BACKGROUND-COLOR: #ffffff" color="#0000ff"></font></td>
        </tr>
        <tr>
            <td class="ccontent" id="__content" style="WORD-BREAK: break-all; WORD-WRAP: break-word" bgcolor="#ffffff" colspan="2">　　一、律师制度的来龙去脉　
            <p>&nbsp;</p>
            <p>　　律师制度作为一项法律制度并不是随着国家和法律的产生而出现。律师制度最早产生于古罗马，它是罗马法的组成部分之一。随着罗马法在欧洲的复兴而传播，成为资本主义国家重要的法律和司法制度的组成部分。由于世界主要由大陆和英美法系组成，笔者在此通过溯源古罗马的律师制度的起源，宏观上考证大陆法系和普通法系的律师制度，同时反思我国的律师制度的历史进程，从而为读者提供一个宏观的把握。　</p>
            <p>　　1、国外律师制度的溯源　</p>
            <p>　　在罗马法中，很早就出现了现代意义的律师和律师制度，在大陆法系和英美法系，也有各自独特的律师制度。笔者在此简单的介绍古罗马，大陆法系的德国、法国、日本，以及以英国和美国为代表的普通法系的律师制度。　</p>
            <p>　　第一、起源。据历史考证，律师制度的最早萌芽出现于公元前二三世纪的古罗马时期。随着社会经济的发展，诉讼日益增多，有些诉讼当事人出于各种考虑，委托亲属或朋友代其诉讼。这种情况日渐增多，相沿成习，出现了Advocatus一词。这个词的意思是陪同被告人到法庭，在开庭审理时给被告人提供意见的亲戚或朋友。最初的Advocatus只能在法庭上对被告人提供意见，并不面对法庭发言，后来发展成为代替被告人向法庭表达意见，反驳对方当事人的种种指控。【1】　</p>
            <p>　　究其根源， 这首先与发达的法律有关。同时社会上出现了学习、研究法律的法学家阶层，他们时常就如何执法等问题向司法、行政官员提供意见，他们的研究成果和著述有些被统治者认可为法律。在社会上，他们向平民百姓解答法律问题，为诉讼当事人提供咨询意见，代理当事人参加诉讼。由于这些人的活动有利于统治秩序的稳定，公元前三世纪，罗马皇帝以诏令的形式确定了&ldquo;大教侣&rdquo;从事&ldquo;以供平民咨询法律事项&rdquo;的职业。同时，还允许委托他人代理诉讼行为，于是，&ldquo;职业律师&rdquo;正式出现了。【2】　</p>
            <p>　　第二、大陆法系律师制度。在当今世界，受罗马法影响最深的应该是大陆法系，而其典型的代表就是法国、德国和日本。笔者认为，通过分析这三个国家的律师制度，就基本可以管中窥见，对大陆法系的律师制度有一个清晰和明了的印象。　</p>
            <p>　　法国的律师受罗马法影响较大，采用传统的二元主义，有律师和代诉师之分。一种是由政府任命的在最高法院执行职务的律师，另一种是在其他法院执行代理和辩护职务以及在非诉讼事件中为社会提供法律服务的律师。在法国，没有律师法，律师是制衡公权力的民间代表。律师业是特定的行业，实行行业自治。律师会是法国律师的管理机关，它属于公共团体的性质，设于各法院所在地。各律师会设有评议会和律师会会长，并定期召开全体会。律师会会长代表律师。律师会的职责是制定并监督律师遵守内部规章；决定对律师的惩戒等。　</p>
            <p>　　德国律师实行个人自由开业，律师资格的取得是，要通过两次国家考试。德国规定大学一般要求学生至少在校三年半以上，必须完成高等教育所要求的各项课程，参加大学所组织的与第一次国家考试有关的课程学习和教学活动，才能有资格报考第一次国家法律考试。第二次国家法律考试的主要目的在于考核这些&ldquo;准法律职业者&rdquo;是否具备作为律师所要求的综合知识水准、综合能力和个人品行。德国的律师事务所分为两种：一种是普通律师事务所；另一种是专门律师事务所。德国的律师组织为州律师协会和由各州律师协会共同组成的联邦最高律师协会，受联邦司法部长的指导和监督。　</p>
            <p>　　日本的律师制度始于明治五年，日本以法兰西为蓝本制定了司法职务制度。日本的律师组织分为两种：日本律师联合会和律师会。日本律师联合会（也称日本辩护士联合会）是全国性律师组织，而律师会是日本的地方性组织，其使命与&ldquo;日律联&rdquo;相同。律师会是法人组织，按照律师法规定，它在每一地区裁判所辖区设立，目前除东京有三个律师会外，律师会的成员是本辖区内所有的律师，小的律师会仅有十几名。律师会必须制订会则，向&ldquo;日律联&rdquo;登记，接受&ldquo;日律联&rdquo;的指导和监督。律师会在日本律师系统中起承下启下的作用，日常是审查律师资格，指导律师开展业务，对律师活动实行直接的监督。日本的律师属自由职业者，所以有不少法律事务所是个人的。【3】　</p>
            <p>　　第三、英美法系律师制度。在普通法系，由于美国在很大的程度上与英国法律有着同脉的渊源关系。从某种程度上说也在律师制度上有着一般的共性，但是在具体的制度上可能会有差别，然而总体上应该是一致的。　</p>
            <p>　　根据笔者的考证，在美国即对抗制，又称&ldquo;辩论制&rdquo;，即民事案件中的原被告以及刑事案件中的公诉人和被告律师在法庭上相互对抗，提出各自的证据，询问己方证人，盘问对方证人，并在此基础上相互辩论。法官主持开庭，并对双方的动议和异议做出裁决，但不主动调查，只充当消极仲裁人的角色。早期律师的执业形式都是单独开业，十九世纪后期，非诉讼法律业务的发展促进了律师的组合，一些大城市开始出现由多名甚至数十名律师共同开办的合伙律师事务所。 直到20世纪70年代，普通合伙一直是美国律师事务所的主要组织形式。由于经济全球化，导致法律的商业化需求增强，同时，传统的普通合伙制使得合伙人责任重大，限制了律师事务所的规模拓展。20世纪70年代后，美国先后出现了有限责任公司（LLC）律师事务所，有限责任合伙（LLP）律师事务所以及有限责任有限合伙（LLLP）律师事务所。逐步形成了现今7种律师事务所的组织形式，即个人开业、普通合伙、普通公司、专业公司、有限合伙、有限责任公司和有限责任合伙 。组织形式的多样化，使得美国的律师业迅猛发展。 　</p>
            <p>　　二是英国的律师传统上分为两大类：出庭律师、事务律师。出庭律师可以在任何法院出庭辩护。事务律师主要从事一般的法律事务，可低级法院出庭辩护，但不能在高级法院出庭。近年来，英国律师制度进行了改革，两类律师的划分已不再泾谓分明。 　</p>
            <p>　　2、中国律师制度的沿革　</p>
            <p>　　第一、古代。中国古代有着悠久的辩论历史记载，可以说是律师的前生和萌芽，但是没有像古罗马有明确的立法规定和实践操作。比如春秋时期，郑国人邓析不仅法律知识渊博，且能言善辩，可以&ldquo;操两可之辩，设无穷之词&rdquo;，&ldquo;持之有故，言之成理&rdquo;，他曾经聚众讲学，传授法律知识和诉讼方法，还助人诉讼。春秋时期还出现了代理制度，命夫命妇不须亲自到法庭上，其下属或子弟可代理进行诉讼。到了元代，如诉讼当事人为老弱病残者，也可由其亲属代理进行诉讼。【4】　</p>
            <p>　　在以后的漫长封建时代，基本上没有律师这一个概念和类似的制度，这与小农经济、儒家思想，厌诉文化等有关。但是还是有着轻描淡写的背影，在中国古代，打官司要先向官吏递状子、陈述案情，但大部份人属于文盲，于是社会上一些文人干起了专门为他人写状子及其他文书的营生，民间便出现了&ldquo;刀笔先生&rdquo;。这些&ldquo;刀笔先生&rdquo;写状子，并不一定都熟悉法律知识，只不过是凭着读书识字的优势和&ldquo;见多识广&rdquo;的经验来进行，但也有的会给当事人出一些如何打官司的主意。以上这些，似乎是律师制度的小小萌芽，但远远不是严格意义上的律师制度。因为只有较为完备的诉讼代理（辩护）制度与职业法律家相结合，才能产生律师和律师制度。因而，中国古代虽有某些&ldquo;代理诉讼&rdquo;的现象和&ldquo;助人诉讼&rdquo;的人员，但由于政治、经济条件的限制，前者未进一步发展成代理制度，后者未形成职业法律家阶层，两者也从未在诉讼领域中结合。因此，中国最后还是从国外引进了律师制度。　</p>
            <p>　　第二、近现代。 在我国法制史上，大规模借鉴学习外国先进的法律制度始于1902年晚清。作为一种新的法律制度，首开先河的是清末法律改革运动。笔者总结其历程，简单的说经过以下几个阶段：清末著名法学家沈家本主持制定、1910年完成起草的《大清刑事、民事诉讼法》规定了律师可以参加诉讼。但因辛亥革命爆发，没有公布实行。　</p>
            <p>　　1911年，南京政府起草了律师法草案，这是第一部有关律师制度的成文法草案。后因袁世凯夺权而未公布实行。1912年，北洋军阀政府制定了《律师暂行章程》和《律师登记暂行章程》，这是中国第一部关于律师制度的成文立法。章程公布后，中国律师职业慢慢兴起，至北洋军阀政府末期，律师达到3000人。国民党政权于1927年公布了《律师章程》，1942年制定了《律师法》。这两个法律，奠定了国民党律师制度的基础，也是现在台湾地区律师制度的渊源。【5】　</p>
            <p>　　第三、当代。 当代的律师制度，应该从建党后开始，但是鲜见相关制度的记载，以至于成为一个制度的真空阶段。当然这也与当时特殊的历史背景有关，也与当时的法律体系和具体制度建构和发展水平相连。具体的说来，笔者认为新中国律师制度有以下几个发展历程：　</p>
            <p>　　1950年7月，中央人民政府政务院公布的《人民法庭通则》规定，人民法庭应保障被告有辩护和请人辩护的权利；1954年7月31日，中央人民政府司法部发出了《关于试验法院组织制度中几个问题的通知》，决定在北京、上海、天津等大城市试行开展律师工作 ；1954年9月，新中国颁布的第一部《宪法》和《人民法院组织法》规定，被告人可以委托律师为自己辩护； 1956年1月，国务院批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》；1956年7月20日，颁布了《律师收费暂行办法》；1957年上半年，《律师暂行条例》（草案）脱稿；1957年下半年，律师制度建设被迫中断；　</p>
            <p>　　1979年，党中央决定重建律师制度；1979年4月，全国人大常委会法制委员会成立了专门小组，开始起草律师条例； 1980年8月26日，五届人大常委会第十五次会议通过《中华人民共和国律师暂行条例》；　</p>
            <p>　　1986年，开始实行全国律师资格统一考试；1986年7月，中华全国律师协会成立；1996年5月15日，八届人大常委会第十九次会议通过了新中国第一部律师法典&mdash;&mdash;《中华人民共和国律师法》，自1997年1月1日起施行； 至1998年止， 全国律师共有10万多人，律师事务所将近9000家。【6】 其间颁布了大量的具体法规、规章和办法，如收费标准、律师事务所的设立、管理办法等。2007年有出台了新颁布的《律师法》，为中国的律师制度的进步和晚上写下了重重的一笔。 　</p>
            <p>　　3、我国律师制度的实证分析　</p>
            <p>　　我国的律师制度起步晚、起点低，发展的条件不充分，文化的根基不深厚，民众的认识和态度不神圣，政府的支持力度不够等。这一系列的因素都对新中国的律师制度的发展和完善设立了障碍和桎梏，使得中国的律师在夹缝中求发展，中国的律师制度在探索和进退维艰中徘徊。　</p>
            <p>　　笔者认为，通过新中国曲折的立法历程，我们可以从一个最直观的层面认识到我国律师的地位、律师制度的不健全。在文化革命后开始重新建立律师制度到立法、考试、教育、管理等一系列制度的构建和发展，笔者认为，我国的律师和律师制度还存在以下一个问题亟需关注解决：　</p>
            <p>　　第一、律师地位低，律师制度缺乏文化基础。在我国古代就有厌诉的文化心理，统治者认为律师是社会的不稳定分子，民众也认为他们是搅乱是非的可耻致人，律师的地位及其的低下（暂且认为我国古代有律师和律师制度，以便于行文&mdash;&mdash;笔者注）。即使是在今天，律师政治地位不高，民众评价较低是司空见惯，有数据表明很多的法学本科毕业生都不愿意从事律师工作，其中一个原因就是地位不高。【7】此外、律师的参政机会不够，参政地位不高，参政作用被忽视。　</p>
            <p>　　第二、律师执业环境不佳，律师制度的生存土壤不深厚。律师的政治地位不乐观，其实其生存和发展的社会环境也不景气，其扎根的社会基础不够深厚，发展的后劲和动力明显不足。在有关的调查中，笔者发现大部分人对律师采取不信任的态度，除非不得以才选择律师诉讼，同时法官、检察官和政府部门都倾向于采取消极的态度，对律师正常的执业和律师制度的完善在无形中形成了障碍。　</p>
            <p>　　第三、律师的权利被忽视，律师制度的保障不够。在具体的律师职业中，律师的权利被忽视和不重视的现象很常见。在实务中，典型的就是在刑事辩护中，律师的调查取证权、辩护权、豁免权、会见权等。在民事诉讼中，律师的权利状况也不容乐观，如双方证据的出示制度、费用收取制度等。同时律师制度的保障不够，如刑法中关于辩护人帮助当事人作伪证的罪名，是悬在律师头上的剑，制约了律师职能的发挥，抹杀了律师制度的价值。　</p>
            <p>　　第三、律师职业化、精英化、国际化不够、律师制度的阶段很低。我国的律师制度起步晚、起点低，早期受政治体制的经济制度的影响，律师制度的职业化、专业化不够。在很长的一段时间律师作为一种职业，是很多的人难以理解，从而阻碍了律师制度的发展。如1980年制定的《律师暂行条例》把律师定位于国家法律工作者，而漠视律师业的商业化属性，从1980年到1986年律师业发展缓慢就是例证。开始改革后律师开始走向市场，自己养活自己，在这种情况下中国律师业逐渐发展起来了。1993年管理部门对律师体制进行改革，要求新办律师事务所和律师要体现&ldquo;两不四自&rdquo;特征：&ldquo;不占国家编制和经费；自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束。&rdquo;在新出台的律师法中形成了具有中国特色的新律师体制。　</p>
            <p>　　同时，我国的律师国际化水平不够，难以适应快速发展的国际社会和改革开放形势。这与我们的教育制度、文化背景、律师培养体制、语言习惯等有关。但是其核心是由于我国律师职业化不高，律师的业务水平不理想。而面对国际化进程加快的格局，突然袭来的冲击使得律师难以适应，加之各种因素的综合作用，使得中国律师制度国际化成为一个迫切需要解决的问题。　</p>
            <p>　　第四、律师制度立法不足，没有律师制度的宪章 。如果从事实层面解析，我国当前的律师制度，在现象中主要表现为以上的几点。但是从一个法治国家的角度看，律师法律制度是很不完善。在立法上，立法的法律位阶不够，具体的法律规范存在法律冲突，与世界的接轨不够。在法律体系中，律师制度研究不足，很少学者关注律师和律师制度的现状，也很少提出对策。　</p>
            <p>　　另外，笔者认为，除了以上一些比较明显和突出的问题外，还有很多深层次的、或具体的的问题。如律师的角色定位不准，律师的职能和本质研究不够，律师的准入制度不完善等，笔者在此不一一详述。　</p>
            <p>　　4、新律师法的出台与辨证评析　</p>
            <p>　　2007年十七大的顺利召开，一系列的法律和法规依次出台，其中新律师法的亮相，对于律师界产生了巨大的反响，对中国律师和律师制度起着巨大而深远的意义。新律师法的出台，各界人士褒贬不一，意见存在分歧。既有弥补旧法的亮点，也有久而不决的深垢。笔者通过分析，认为新律师法的亮点和缺憾有下几点：　</p>
            <p>　　第一、亮点。根据最新的律师法，对不就的律师法和相关的法律规定，笔者总结新的律师法主要有以下亮点：第一、律师会见疑犯不被监听将&ldquo;入法&rdquo;，律师法修订草案规定新措施，解决律师执业中存在会见、阅卷、取证难题，&ldquo;律师会见犯罪嫌疑人不被监听&rdquo;、&ldquo;有权查阅、摘抄和复制作为支持指控的所有材料&rdquo;。 第二、疑犯被采取强制措施起律师可介入 ，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，除涉及国家秘密的案件外，受委托的律师凭律师执业证书、委托书和律师事务所介绍信，可以与犯罪嫌疑人、被告人会见并了解有关案件情况。在已经采取安全措施的场所内，律师会见犯罪嫌疑人不被监听。 第三、律师有权查阅摘抄和复制指控材料 。第四、律师可申请检察院法院收集证据 。受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证；律师自行调查取证的，凭律师事务所介绍信和律师执业证书，可以调查与承办法律事务有关的情况。 第五、个人可&ldquo;开办&rdquo;律师事务所 。第六、设立人对律师事务所债务承担无限责任 。第七、设个人开业律师事务所&ldquo;充分考虑国情&rdquo; 。 第八、设立个人开业律师事务所。第九、合伙律师事务所合伙人应3名以上 。第十、律师拥有豁免权。从总体而言，在律师的社会定位、管理理念和体制、权利维护、【8】　</p>
            <p>　　第二、缺憾。第一、是对由来以久的社会上游移的&ldquo;黑律师&rdquo;问题，新律师就没有很好的条文加以制裁和解决。例如，对法律业务的从事，律师法的第二十八条仍然是&ldquo;律师可以从事以下业务&rdquo;表述，正因为律师&ldquo;以&rdquo;从事法律业务，其他人也应该&ldquo;可以&rdquo;从事法律业务，这也就形成了律师、企业法律顾问、基层法律工作者、还有当事人的亲属、单位授权的员工都可以从事法律业务的&ldquo;千军万马齐上阵&rdquo;的洋洋大观的局面。第二、是对律师的调查取证的规定，新法第三十五条仍然是&ldquo;对律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。第三、是律师费用问题，即是由当事人还是由败诉者承担。第四、是立法技术上，与已有的刑事、民事诉讼法等相关法律、法规的冲突和协调。【9】此外，关于新律师法的出台，其中仍需改进和完善的地方还有很多。如律师的责、权、利不明确不合理，律师业务长期处于自流无序状态，律师极易走向两极分化，律师行业难以摆脱困境，也就无法完成其真正的历史和现实使命。但笔者认为其本质问题还是载于如何是律师职业回归到其应然的本色，在特殊的国情下形成具有独特地位、功能、定位、角色的律师和律师制度。　</p>
            <p>　　新律师法的出台，对于新时代的中国律师和律师制度的影响是难以估量的。其亮点是多年诟病挣扎的结果，是各界人士努力的成果。其缺憾的出现也是现实条件下的必然趋势，是国情的反映。律师法的完善，需要进一步的结合实践，联系律师一线的现状，借鉴国外先进制度，逐渐实现律师法与时俱进。　</p>
            <p>　　二、律师制度的完善　</p>
            <p>　　律师的使命是什么？新的律师法作出了解答，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员，律师的合理定位为律师和律师制度的走向奠定了基础。　</p>
            <p>　　律师的价值何在？新的律师法也作出了回应，律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。律师不再应该是简单的&ldquo;操两可之词&rdquo;，挑拨是非的不稳定分子，而应该是法律服务者，是维护当事人合法权益的使者，是保障法律实施的辅助者，是公平、公正的天平标志。律师应该是值得尊敬的，律师职业应该是受到认可和承认的，律师制度应该是社会制度的重要内容，是法律体系的应然部分，是社会主义法治和民主的内涵。　</p>
            <p>　　律师应该是什么？新的律师法给出了答案，律师是通过司法考试的合格法学人员，是遵守宪法，有良好的道德素养，有一定经验的人员。　</p>
            <p>　　律师职业是什么？律师制度是什么？律师法规定，律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。　</p>
            <p>　　律师法又是什么呢？律师法第一条规定，律师法是为了完善律师制度，规范律师执业行为，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法制建设中的作用。此外，还有律师的职业道德是什么？律师的职业精神是什么？这一些是困惑民众的首要问题，也是我们亟需解读的焦点，是我们律师度和律师法的题中要义。　</p>
            <p>　　对于一个普通的民众，在他们的眼中，律师扮演着什么角色？在他们的心目中，律师起到了什么作用？在他们看来，律师制度给他们带来了什么？律师有那些还需要改进的地方？。。。律师，在社会的心理和结构中，究竟是什么一个定位？【10】这些，在笔者看来就是律师的自我完善，律师制度的发展，就是律师法所要解决的议题。　</p>
            <p>　　笔者认为，新的律师法出台，给我们的律师带来了福音，也提出了挑战。它即解决了成年老调，也表达新的要求。同时，律师法也有许多的问题没有彻底解决，还有一段很长的路要走，在与世界的接轨和发展中仍然面临着新的问题和形势。律师制度的完善，律师职业的转型，律师个人的发展，是一个漫长的过程。　</p>
            <p>　　当前，我国社会主义市场经济深入发展，实施依法治国方略的进程加快，特别是我国已加入世界贸易组织，世贸组织框架下需要加快律师事业的发展。与此相比，我国律师的数量和质量、律师工作体制、管理手段、运行机制、业务拓展等方面，都还不能充分适应形势发展的客观要求。各级司法行政机关必须不断增强加快律师事业改革和发展的紧迫感，推进律师事业的快速、健康发展。目前而言，笔者认为应该从律师、律师职业、律师制度和法学教育等几个层面出发，寻找一条符合中国国情的特色发展道路。　</p>
            <p>　　1、职业化、专业化、市场化　</p>
            <p>　　考究世界其他国家和两大法系律师制度的发展规律，我们可以发现，律师制度是社会发展的必然产物，是社会需要的结果，尤其近代以来是商品或市场经济发展的客观体现和必要制度。　</p>
            <p>　　而在我国，律师制度的起步很低，发展和缓慢。律师的定位很不准确、律师的社会、政治地位极不明确，律师职业的职业性质认定经历了漫长的过程，律师作为一种职业和司法制度的出现，在我们国家是很年轻的，是极不成熟的理念和极不完善的制度。　</p>
            <p>　　建国一直以来，在很长的时间和很大的层面，律师是一个不稳定的社会角色。在上文关于我国律师制度沿革的介绍中，我们已经有了一个清楚的认识。在计划经济体制下，律师被定位为事业单位人员，是具有执行公务性质的人员。同时也没有专门的律师考试制度，缺乏严格的市场准入机制，律师人员业务水平曾遭到质疑。也没有完整的律师职业，律师作为一种社会工作在很长的一段时间是不被人们接受的。总之，律师的职业化、专业化、市场化程度没有或者不够，严重影响了其正常的运作和发展。【11】　</p>
            <p>　　在笔者看来，新的律师法一方面继承了原律师法的规定，同时在律师职业化、专业化和市场化上也有了很大的进步。但是，离理想的目标和国际化还是有一定的差距。而要实现上述的&ldquo;三化&rdquo;，笔者建议：　</p>
            <p>　　首先要培养律师文化，在法律一体化的驱使下，要由立法者、执政者和各界认识，尤其是媒体发挥其宣传作用，营造律师文化的绿色土壤。进一步认清形势，充分认识加快律师事业发展的重要性和紧迫性。优化外部政策环境，促进律师业的可持续发展。　</p>
            <p>　　其次在律师的分类和具体律师制度设立中，要与日益分工和细化的社会结构相接轨，突出律师的多样化、精英化和专业化，以适应社会发展的需要和进步的步伐。大力发展律师队伍，不断提高队伍的数量和质量。不断开拓律师业务领域。律师业务覆盖市场经济和社会生活的各个领域，基本满足社会对律师服务多形式、多层次的需求。律师参与诉讼的各项制度进一步完善，律师在司法程序中的职能和作用得到有效的发挥。　</p>
            <p>　　同时在建设市场经济条件下，我们也要加强律师的市场化，以市场为导向，着力培育市场人才。严格准入制度，完善律师执业标准，规范律师上岗执业的实习和考核程序， 以保障律师队伍的质量。坚持公平、公正、公开、效率和效益原则，完善惩罚措施，严格执行淘汰和提出机制。从而净化律师市场，树立律师的应然地位，体现律师的实然价值，开拓律师制度的新天地。　</p>
            <p>　　2、自治化、人性化、规范化　</p>
            <p>　　如果说我们在明确了前述&ldquo;三化&rdquo;的前提下，笔者认为我们还有必要在自治化、人性化和规范化这一新的&ldquo;三化&rdquo;中做文章。【12】所谓的&ldquo;三化&rdquo;，笔者认为不能仅是字面的解释，而应该践于实际，服务与律师和律师制度。　</p>
            <p>　　&ldquo;自治化&rdquo;就是律师协会的自治地位，律师事务所的独立价值，正确的处理律师与律师事务所、律师协会、行政管理部门的关系。　</p>
            <p>　　&ldquo;人性化&rdquo;就是律师执业权利的保障、律师惩罚机制的人认真执行，律师义务的合理界定，律师应该得到社会的认同和国家政府的积极支持和合理监督管理。　</p>
            <p>　　&ldquo;规范化&rdquo;就是律师职业道德要求的确定，律师执业资格的严格化，律师执业过程的法律规范和私法自治精神的结合，律师收费、代理和辩护等规范化，律师事务所的管理透明、合理、科学等。　</p>
            <p>　　在《中国律师事业五年 2002&mdash;&mdash;2006年发展纲要》中，我们基本可以捕捉到相关的信息，也对律师制度改革有了一个整体的认识。但是，笔者认为我们还应该站在实证的角度，本着实事求是的精神，全面、客观地认识和完善该制度。笔者建言：　</p>
            <p>　　首先，不断完善律师管理体制和运行机制。各级司法行政机关将属于行业管理的职能移交给各级律师协会，依靠律师协会这一自治组织实现对律师事务所及律师执业行为的常规性管理。司法行政机关不断强化宏观指导和监督，律师协会不断强化行业自律管理职能，促进&ldquo;两结合&rdquo;律师管理体制的不断完善。建立科学规范的律师事务所自律机制。依法规范事务所的内部管理，加强律师业务的规范化建设，使律师事务所真正成为独立开展业务，独立承担执业风险和法律责任的执业主体。　</p>
            <p>　　其次，要加强律师出庭和代理的权利保障力度。同时不断完善多种形式、多种层次并存的律师组织体系，形成多种形式的律师事务所共同发展的格局。建立健全责任赔偿制度，充分维护当事人的合法权益，建立起较高的律师业社会信用。　</p>
            <p>　　此外，建立符合律师业发展规律的律师法律、法规体系和行业自律规范、规则体系。建立以律师业为主导的统一、规范的法律服务业。整顿规范法律服务秩序，加强监管，保障公平、有序竞争，使法律服务行业具有较强的公正性和公信力。坚持发展和管理并举。适应新的形势，完善律师管理体制、法制和机制，不断丰富管理内容，改进管理方式，提高管理水平。防止和纠正重发展、轻管理以及发展在先、管理滞后的问题。　</p>
            <p>　　3、国际化、创新化、规模化　</p>
            <p>　　前述的两个&ldquo;三化&rdquo;，在笔者看来是以国内的背景为基调。但是在经济全球化下的法律一体化进程加快的时代，律师职业和律师制度作为一项重要的司法制度和国家法律体系的组成部分。律师国际化思维模式的树立，律师职业的全球接轨，律师制度的一体化和创性，日益成为我国律师走向国外，律师职业系统专业化和律师制度完善的主题。　</p>
            <p>　　有数据显示，在国际经济日益发达、交易规则日趋复杂的今天，无法想象一个作坊式的小律师所能胜任纷繁复杂的、技术性极强的法律服务工作。【13】因此，有一些学者和律师就提出律师事务所的发展要站在跨世纪、全球化的历史高度，将效益、规模、信誉融为一体。律师事务所要根据市场需求，广招人才，实现各类资源的优化组合，采取组建规模所或律师集团的形式，发挥多专业、多层次的立体办案优势，在事务所内部机制上，可参考国外一些成功做法，如事务所建立对外统一收案，内部按照所涉及专业分工合作的制度。只有这样，才能在激烈的国际、国内竞争中立于不败之地。　</p>
            <p>　　1992年5月《关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定》的颁布，表明外国律师在中国设立办事处的正式启动。对于律师的走出去政策和律师制度的国际化，在很大层面已经得到了广泛的认同，笔者认为在国际化的过程中，律师事务所的规模化（在此，笔者认为个人律师事务所的设立与此不冲突，反而是国情和国际化的使然&mdash;&mdash;笔者注）、创新化是两个关键。所谓的创新化，就是在国际化中我们既要把握国情，也要积极吸收他人的先进制度和成果，进而内化为国内可行制度。所谓规模化是指在一些特定的行业、领域、区域、范围实现集体作业，流水操作，以市场条件下的规模运作来实现效益和价值，达到司法资源的最优配置。　</p>
            <p>　　在具体的操作和构建中，首先借助加入了WTO的良好形势，主动出击，积极与他国互通有无。同时发挥政府的引导和扶持职能，为国际化搭建平台，营造和谐的竞争环境。此外，要更新观念，加强法学教育，革新培养模式，创新管理机制等。　</p>
            <p>　　4、法学教育的地位　</p>
            <p>　　以上我们对律师和律师制度有了一个深刻的反思和重构，但是我们的思维模式是单一的，即我们忽视了律师和律师的根源和基础&mdash;&mdash;法学教育或法律教育。笔者认为，法学教育是律师和律师制度的源泉和根本，而律师和律师制度是建立在其上的实践形式和结构。在本与末的哲学思辨中，笔者认为我们有必要回头关注中国的法学教育现状、教育模式、教育理念、教育弊端和发展道路，这样一来我们就解决了后顾之忧。在次，将从以下几个方面展开：　</p>
            <p>　　第一、法学教育制度　</p>
            <p>　　中国的法律教育追根溯源应该是清末改革运动中的历史产物，是中国被动接受西方文化的制度的结果。【14】我国真正意义上的法学教育制度，笔者认为应该从十一届三中全会开始，法律才开始成为国家的议题和社会主义建设的内容。法律教育制度简单说就是法律职业的培养制度，是有目的的培养有特定技能和职业道德、规则的人才的制度，具有学术性和实践性的特点。【15】法律教育是法律职业的逻辑前提，引导着律师职业的走向和素养、道德。　</p>
            <p>　　在目前的中国，法学教育快速发展，法律本科、硕士、博士等毕业人数极具上升。但是从事律师职业的人数少、门槛高、难度大，这又是为什么呢？笔者认为，这与我们的教育模式和方法有关，也与律师这一特殊职业有关。其根本载于，大学的课堂教育远远不能满足实践的需求，不能与快速的社会发展接轨，以至于法律教育的相对落伍，产生了教育的时间差和空白。　</p>
            <p>　　笔者认为，面对这一现状，革新法学教育模式是关键。具体而言，笔者认为法学教育是可以一般化，但是律师职业是精英化的。律师的培养不仅与法学教育相连，而且与律师事务所、法学学生的主动性、社会的接纳能力和消化容量有密切的关联。从宏观看，就是法学教育应该在理论和实践中达到平衡。在微观中，把法学教育多元化和精英化相结合。最终实现二者的和谐共进。　</p>
            <p>　　第二、律师职业与法学人培养制度　</p>
            <p>　　法学教育模式的变革和完善，不是一朝一夕的问题，而是一个长宜之计，需要后人不断的探索和革新。但是律师的职业技能的培养、职业道德的树立以及法学学人塑造确实一个现实的问题。　</p>
            <p>　　从某种角度说，律师的职业道德是一个影响律师形象和律师制度的重要社会评价标准。在一定的时期，由于刚刚建立市场经济该，律师行业也开始放开监管，确实出现了一些有违职业道德的现象。这一不成熟的市场运作表现，却在很大的程度上打击和挫伤了民众的信任感，制约着律师的职业化和律师制度的完善。同时，由于律师准入制度不健全，律师业务能力和水平在相当长的时间内受到怀疑，自从统一律考和司考后，这一现象基本消除。　</p>
            <p>　　但是，矛盾是有主流和之流。当前的律师职业能力和道德普遍高是之流，但是也存在一些&ldquo;黑律师&rdquo;和无证营业人员，这是一个不可轻视的之流，否则二者在一定的条件下会发生转换。【16】这也是新的律师法所没能解决的问题，也是影响律师制度的因素。　</p>
            <p>　　笔者认为，我们应该加强每一个上岗律师的道德修养培训机制，注重律师技能的培养。其中，法（律）学人的概念有必要提出，所谓的法学人是一个特定的概念，针对特定的法学教育提出，没有具体的界定，但是其核心在于表达一种人文修养和职业修养。法学人不仅是理论研究或法学家的专有名词，也是一般的法理学人的要求，是律师应有的价值取向和职业风尚。　</p>
            <p>　　结语：新律师法的出台，对于一个尚在起步和缓慢发展阶段的我国律师制度而言，意义重大。笔者在考察了罗马法、大陆和英美法系的律师制度，沿革我国的律师制度尤其是建国后的发展历程，为大家勾勒了律师制度的大意。同时着眼与现实，通过实证的分析法，科学而辨证的认识和分析了我国律师制度的现状，并提出了富有新意的构想，以辅与律师法的实行和律师制度的改革。　</p>
            <p>　　</p>
            </td>
        </tr>
        <tr>
            <td class="p2" valign="top" align="left" bgcolor="#f5f5f5" colspan="2" height="16">【注释】<br />　　【1】江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社 1991年版； 　<br />　　【2】周木冄著：《罗马法原论》，商务印刷出版社1994年版；　<br />　　【3】参见董少谋：《大陆法系之法、德、日三国律师制度评介》，资料来源：西北政法大学网，登入时间（2007-11-5）；　<br />　　【4】雍琦著：《法律逻辑学》，法律出版社2004年版，第3页；　<br />　　【5】曾宪义主编 郑定、赵晓根副主编：《中国法制史》，中国人民大学出版社2000年版，第236-325页；　<br />　　【6】张耕主编：《中国律师制度研究》，法律出版社1998年版；　<br />　　【7】参见任秉铎：《律师现状及其发展之思考》，资料来源：中国律师网，（浏览时间2007-11-2）； 　<br />　　【8】 【9】 【10】参见：《中国人民共和国律师法》，资料来源：www.xinhuanet.com；登入时间（2007-11-5）；　<br />　　【11】【12】参见：《中国律师事业五年(2002&mdash;2006年)发展纲要 》，资料来源：中国律师网，登入时间（2007-10-31）；　<br />　　【13】参见潘牧天：《 全球化与中国律师制度的发展》，载于法治论丛 2003年第五期；　<br />　　【14 】梁仁著：《简明中国近现代史》，中共中央党校出版社 2003年版；　<br />　　【15】张文显著：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第309-311页；　<br />　　【16】叶敦平主编 张新副主编：《马克思主义原理》，2003年版。　<br />　　</td>
        </tr>
        <tr>
            <td class="p2" valign="top" align="left" bgcolor="#f5f5f5" colspan="2" height="16">【写作年份】2007</td>
        </tr>
        <tr>
            <td class="p2" valign="top" align="left" bgcolor="#f5f5f5" colspan="2" height="16">【学科类别】司法制度-&gt;律师 </td>
        </tr>
        <tr>
            <td class="p2" valign="top" align="left" bgcolor="#f5f5f5" colspan="2" height="16"><br /></td>
        </tr>
        <tr>
            <td valign="top" align="center" colspan="2">
            <table cellspacing="0" cellpadding="3" width="98%" border="0">
                <tbody>
                    <tr>
                        <td bgcolor="#010000" colspan="3">&nbsp;</td>
                    </tr>
                    <tr bgcolor="#f6f6f6">
                        <td align="left" width="20%">文献评论</td>
                        <td align="left" width="40%"><a href="http://article.chinalawinfo.com/article/user/Article_Comment.asp?ArticleId=40513" target="_blank"><font color="#ff0000">发表评论</font></a></td>
                        <td align="center" width="40%"><a href="http://article.chinalawinfo.com/article/user/Article_Comment_Display.asp?ArticleId=40513" target="_blank"><font color="#ff0000">查看该文献所有评论</font></a></td>
                    </tr>
                    <tr>
                        <td>作者：阿红</td>
                        <td colspan="2">发表评论时间：2007-11-25 9:28:35</td>
                    </tr>
                    <tr>
                        <td align="left" colspan="3">　　写了这么多，有什么用&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<br />中国人不相信律师&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<br />那是因为法制机制不行&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<br />律师作用不大&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<br />打官司不靠辩，得靠关系</td>
                    </tr>
                    <tr>
                        <td bgcolor="#dddddd" colspan="3" height="1">&nbsp;</td>
                    </tr>
                    <tr>
                        <td>作者：hfqe</td>
                        <td colspan="2">发表评论时间：2007-11-14 8:09:00</td>
                    </tr>
                    <tr>
                        <td align="left" colspan="3">　　语句都不通顺，杂乱无章，粗制滥造，该删除！</td>
                    </tr>
                    <tr>
                        <td bgcolor="#dddddd" colspan="3" height="1">&nbsp;</td>
                    </tr>
                    <tr>
                        <td>作者：liug</td>
                        <td colspan="2">发表评论时间：2007-11-8 20:27:56</td>
                    </tr>
                    <tr>
                        <td align="left" colspan="3">　　现代中国的律师准确的讲只能叫做&ldquo;中间人&rdquo;，而且其名声十分不好！</td>
                    </tr>
                    <tr>
                        <td bgcolor="#dddddd" colspan="3" height="1">&nbsp;</td>
                    </tr>
                    <tr>
                        <td>作者：aaa</td>
                        <td colspan="2">发表评论时间：2007-11-8 13:54:06</td>
                    </tr>
                    <tr>
                        <td align="left" colspan="3">　　这文章写的，什么玩意儿，有空去土兔看看吧，现在的律师早就不是那种下三滥的行当了</td>
                    </tr>
                    <tr>
     