1997年《刑法》增加306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁，引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑” 。从此律师刑辩充满荆刺，这条刑法罪名事实上制造一种法律引诱，给公权治罪于律师带来了意识上强化和操作上的“名正言顺”的空间，不少律师都锒铛入狱，许多人将其视为悬在律师头上的一把刀，有其道理，但不全是。作为律师固然希望享有刑事辩护豁免权，但任何权利都不可能是绝对的，否则也会畸形化。抛开职业的身份，律师和其他普通的公民没有什么区别，普通公民妨害司法应受法律制裁，律师也难以奢望所谓的豁免。

纵观许多律师刑辩中被治罪的案件，更多的是与“威胁，引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”有关，并以“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”为甚。就刑法条文用语本身，律师何德何能“威胁证人”？相反律师刑辩中被他人威胁的居多，再细究“引诱证人”，“引诱”这概念的范围过于宽泛，甚至向证人解释法律也可能被认为是引诱，立法上至少应合理控制在“利诱”范围内。利诱是目的明确的、直接的，而引诱概念外延过大，难以界定范围。

为什么律师涉306之罪常和证人密切相关？这是制度之弊所至，书面证人证言可作为证据使用，证人可以不出庭作证，这才是律师常因此被治罪的直接原因。证人不出庭作证，直接的受害者是被告人，律师仅是其中的次生受害者。证人不出庭作证，证人证言笔录直接作为有效的证据使用是不严密、不科学的。证人证言这种证据具有主观性大及不稳定的特点。一方面人们通过生理上的感知能力认知外界客观事物的过程，往往受到个体年龄、生理、环境等因素的影响，所认知事物同客观事物间不可能总是吻合的，时常会相去甚远；另一方面，人们在表述所认知的客观事物的时候，受到利好、情绪、理解习惯、意志自由等因素影响，表述过程也会出现偏差；此外，文字表述并非总是准确的。证人证言之所以不稳定，是因为个体的记忆、利好、情绪、意志自由等因素本身不是静态的，某人某日在某场合作的一次证言性陈述，同彼日彼场合作的证言性陈述往往是不相同的，甚至截然相反。当证人受到某种意识的强加或引诱，其证言的客观性就更难以保证，如此一来，证人证言笔录所存在的问题就可想而知了。更糟的是现实中刑事诉论中，一些重要的证人的证言，也仅有一次笔录，是在侦查阶段形成的，审查起诉阶段没有再对证人进行调查询问，审判阶段也依赖那么一次证人证言笔录，有的证人证言存在若干次笔录，但每次笔录的问话及回答内容基本雷同，给人的印象是其中的笔录就是照着抄，然后叫证人签字捺印，其形式本身已经让人产生质疑。因此，这样的证言对被告人而言无疑是不公的，所以说被告人是某种意义上的第一受害者。律师去接触这样的证人或去调查其他持相反意见的证人，现实的风险极大。证人面对公、检人员其心理上的压力比面对律师大得多，只要证人经受不住压力或突然出于其他利害关系而变卦，律师就涉嫌“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”了，接下来发生什么显然是不言而喻的。公、检人员威胁、引诱证人几近于零风险，而律师就不同了，即便律师事实上没有那么做。从此意义上说，律师是证人可不出庭作证制度下的又一受害者。

审判法官又凭什么相信书面的证人证言？与其说法官相信这样的书面证人证言，不如说法律相信公、检机关获取的书面证人证言是可信赖的，然而，这样的信任往往造成认定事实的错误，因为公、检人员也有可能因故意或过失使得证言违背案件的客观事实。李庄案第二季正是个很好的例证。面对这样的状况，律师如果无所作为，不作任何调查取证，结果可能是让满天飞的书面“证人证言”掩盖了事实的真相，律师要进行调查取证，尤其是证人方面的取证，其风险可想而知的，证人是个活生生的人，变数很大，今天可以这么讲，明天可以那么讲，律师可能成为他们遥摆不定之立场的次生受害者。

假如没有书面“证人证言”定案这样的法律空间，立法上规定证人必须出庭作证，并以其在庭上作证的内容为准，那么律师“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的事就很少发生了，除非有其他证据证明律师确实对证人进行了威胁或利诱，不能因为证人前后立场不定、所作的证言不同而直接归责于接触过他的律师。公、检机关和律师都接触过同一证人，证人出现前后矛盾的证言，凭什么说就是律师“威胁或引诱”证人，一个作证前后立场自相矛盾的证人，我们又凭什么相信他所说的是律师“威胁或引诱”使然是事实。所以，与其说《刑法》306条是律师刑辩的一条阴沟，不如说律师是证人可不出庭作证制度下的次生受害者。

住房制度改革迎来铺天盖地的高楼大厦呈现在人们面前，大大小小的“拆”字也频频点缀着城市的不同角落，然而那颜色并不那么明快、和谐。１９９１年３月２２日国务院颁布《城市房屋拆迁管理条例》，旨在解决城市建设过程中的房屋拆迁过程中出现的问题，但这条例用了“拆迁”两字，注定它最终还是被认为是个恶法，要不然“钉子户”、“钉子屋”、“跳楼”、“自焚”“拆错房”等现象就不会时不时发生了。直至２００１年６月６日国务院第４０次常务会议对该条例作出修订，还是沿用了“折迁”两字。从字义上讲“拆迁”可是动词也可是名词，它反映其种动态或事实，却容易唐塞了“为什么要拆”、“该不该拆”的问题。纵观《城市房屋拆迁管理条例》规定均是如何拆、如何补偿、安置的问题，对“为什么要拆”，“何种情况下拆”均没有提及，只笼统地规定了“城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹”这样玄乎其玄的筐筐，显然为地方政府以“国家征收”进行拆迁腾出有意思的空间。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（第二次征求意见稿）直接采用了“征收”的提法，并对征收的情况试图作出对应的规范，第八条拟定内定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防设施建设的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）为改善住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）国家机关办公用房建设的需要；（七）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”。该条款例举了可“征收”房屋的情形，并规定“征收”的法律依据限于法律和行政法规，部门规章、地方法规、政府规章等下位法不能作为征收的法律依据。纵使人们对何为公共利益很有争议，但和《城市房屋拆迁管理条例》的空白相比，还是很有建设性意义的，挟公共利益为由进行拆迁的现象有望受到相应的遏制。

该条例草案或在未来塑造这样的关系：经营性房地产开发用地涉及他人房屋折迁及补偿问题，由双方平等协商解决，由此引发的纠纷是平等主体间的民事纠纷，政府除介入纠纷进行中立性的调解外，不得进行主导性的行政干预，不得采取行政强制措施使用拆迁人就范；只有国家依法征收房屋，方能启动国家强制力。

权力在宏观调控上层面上影响市场是必要的，而权力直接参与到市场更多的是有人欢喜有人忧，从“拆迁”背后的模棱两可到“征收”的演变是针砭时弊的反思。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》意见稿中，以下问题应值得重视：

1、房屋强拆前的证据保全公证问题

国家“征收”基本建立在公共利益之上，优先保障实施固然不应该非异，草案一改以往行政强拆的做法，将强拆由法院实施，是在公平、公正上所做的努力，但现有体制下的地方行政体系和司法体系上的影响还是令人堪忧，所以强拆程序合理设置显得很重要。草案第二十五条规定“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”，应在该条规定中规定证据保全公证作为向法院申请强制执行的必要条件之一。明确委托公证机构进行强拆前的证据保全公证是行政机关的义务，否则执行过程中没有进行公证保全，或由法院进行证据保全均不太合适，法院在强制执行中重在负责审查公证保全是否合法及完善，被拆迁人对所保全的证据有没有异议或补充等问题，而不宜直接承担证据保全执行人的角色，有损公正的立场。

当然被拆迁人在必要的时候，为维护自身的合法权益，亦可主动委托公证机构进行证据保全公证。

2、价值补偿的评估问题是焦点

在评估问题上，评估的公信是首要问题，而目前的评估市场而言似乎难担当此重任，然而又似乎离不开评估机构，否则各执一言，没有个标准。做到评估的结论的尽可能的客观性，除了评估的技术性问题外，关键是做到评估机构真正的独立性，不受任何单位及个人的影响，这一点才是现实最需要的。草案第十七条规定“房地产价格评估机构由被征收人选定。被征收人选定房地产价格评估机构的具体办法由市、县级人民政府规定”，该规定中，“房地产价格评估机构由被征收人选定”似乎有所进取，但“被征收人选定房地产价格评估机构的具体办法由市、县级人民政府规定”这样的做法无疑容易在评估的问题上原地踏步。其次，应该进一步明确，评估结论只是作为国家征收补偿、并据予强制执行的依据，而非最终的依司法裁判依据，在价值评估问题上由双方进行举证、质证、辩论，最终由法院作出裁判。评估机构作为社会服务机构，在特定的条件内投委托人之所好的倾向似乎在所难免，所以，通过诉讼各方委托专业的评估机构进行相互辩论，提出支持自己主张之观点，在对抗中充分展示各方的观点，最终由法院进行裁定公平一些。

总体上看该草案显得过于原则，某些问题没有进行必要的细节化，或然存在实施过程中某些规定被架空之现象。

中华人民共和国最高人民法院

二〇一〇年六月三十日

发布时间：2010-06-03 来源：法制日报本报记者王家梁余东明 本报通讯员 张华

“醉驾撞人，保险公司先予赔付。”这对于以往“醉驾撞人，保险公司不予赔偿”的常规认识是一种全新的颠覆。

　　难怪在山东省济南市槐荫区人民法院作出如是判决后，保险公司义无反顾地选择了上诉。近日，济南市中级人民法院依法作出二审判决，维持了一审“醉驾撞人，保险公司先予赔付”的判决。记者从山东省高院获悉，这是全国首例醉驾肇事保险公司被判赔偿案。

　　“这样的判赔观点没有先例可循，二审判决证明了我们的执法意图是完全正确的。”丁哲是济南市槐荫区人民法院的法官，他在审理一起醉驾撞人案中，首次坚定地提出了保险公司先行赔付的观点。

　　2007年7月，济南市民任敬山驾驶旅行型小客车将行走在人行横道上的赵玉珍撞倒，造成小客车损坏，赵玉珍受伤。交警勘查现场时发现，任敬山是酒后驾驶，认定其承担事故的主要责任。

　　赵玉珍住院期间查明，任敬山是邮电工程济南公司职工，发生交通事故的当年，该公司已在中人财产保险济南公司投保了机动车交通事故强制责任险和第三者责任险。

　　出院后，赵玉珍在与任敬山协商赔偿未果的情况下，一纸诉状将其连同保险公司告上了济南市槐荫区法院。

　　槐荫区法院经审理，一审判决保险公司与任敬山承担共同赔偿责任。“此项判决的直接结果是，作为连带赔偿义务人，无论任敬山有无赔偿能力，受害人都有权在第一时间，向保险公司索赔。”法官丁哲告诉记者。

　　然而，保险公司却提出了反对意见，认为这起交通事故是由于任敬山醉酒驾驶所致，同时提出，根据交通事故保险条例第二十二条的规定，如果驾驶人醉酒驾驶，保险公司只在机动车交强险责任限额内垫付抢救费用，不需承担其他赔偿责任。

　　据此，保险公司向济南市中级人民法院提起了上诉。

　　济南中院在收到保险公司的上诉书后，专门成立了合议庭，多次研讨此案。

　　办案法官隋登科介绍说，“这起案子说普通也普通，因为醉驾肇事属于易发、常发案件类型，说它不普通，又因为一审判决所依据的法理、法规，彻底颠覆了以往此类案件的审理思维。本案的二审结果，将直接决定这种全新理念能否在全市各级法院推行。”

　　为慎重审理此案，隋登科翻阅了《中华人民共和国道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》，力图从立法本源寻找相关依据。他说，机动车必须投保交强险。其立法的初衷是为了保障交通事故受害人及时获得赔偿。从这个角度出发，如果因为司机酒后肇事这种情形，保险公司就免去责任，很可能受害人的合法权益得不到保障，这与两部法律的立法宗旨是相违背的。同时，交强险条例中也没有排除醉驾造成人身伤亡、保险公司免责的规定。

　　经过深究立法原意、结合实践，济南中院维持了槐荫区法院的一审判决。二审判决当天，保险公司即赔付了赵玉珍58000元的赔偿金。

　　济南中院的二审判决给出了一个“信号”，它意味着该市各基层法院在审理此类醉驾肇事案件中，可以直接将保险公司列为共同被告，并由其承担赔偿责任。

　　丁哲向记者分析了他作出一审判决的法律支撑。“保险公司免责的惟一理由就是受害人的故意行为，除此之外，履行赔偿既是法定责任，又是强制责任。”他解释说，肇事司机存在一般过失或无过失，保险公司尚且需要承担责任，而醉酒驾车明显存在重大过失，反而承担很小一部分责任，显然有悖立法原意。

　　此外，“保险公司承担的只是先期赔偿责任，并不等于醉驾司机可以就此脱责。”丁哲说，这种判决模式绝不是对醉驾司机的纵容、放任。保险公司在履行赔偿责任后，完全可以根据法律向醉驾司机继续追偿。”

　　此项判决的最终目的又是什么呢？

　　丁哲根据多年的办案经验告诉记者，醉驾司机肇事后，因面临被刑事拘留、判刑或罚款，忽略了对受害人的赔偿，有的司机为了逃避法律制裁干脆下落不明。这时，受害人势必陷入孤立无援的窘境，极易就此上访、信访。

“让保险公司先行赔偿，再向醉驾司机追偿，一方面能够第一时间保障受害人权益、及时有效化解基层矛盾，同时也可以对醉酒司机起到震慑、惩治作用，这彰显的是一种能动司法与人性化司法的结合。”济南市槐荫区法院副院长白振芳说。

来源网址：

http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2010-06/03/content_2162218.htm?node=20729

 关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定

最高人民法院 最高人民检察院 公安部国家安全部 司法部

为规范司法行为，促进司法公正，根据刑事诉讼法和相关司法解释，结合人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关办理刑事案件工作实际，制定本规定。

第一条　采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

第二条　经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。

第三条　人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。

第四条　起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。

人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。

第五条　被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。

法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

第六条　被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

第七条　经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。

经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。

公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。

控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。

第八条　法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。

第九条　庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。

被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。

第十条　经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证:

(一)被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的;

(二)被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的;

(三)公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。

对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。

第十一条　对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。

第十二条　对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。

第十三条　庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。

对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。

第十四条　物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

第十五条　本规定自二O一O年七月一日起施行。

        各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、国家安全厅(局)、司法厅(局)，解放军军事法院、军事检察院、总政治部保卫部，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、司法局、监狱管理局:

        为进一步完善我国刑事诉讼制度，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，经过广泛深入调查研究，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部近日联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称两个《规定》)，现印发给你们，请遵照执行。

        为了在司法实践中严格贯彻执行两个《规定》，现提出以下意见:

        一、充分认识制定、执行两个《规定》的重要意义

        两个《规定》对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，对于完善我国刑事诉讼制度，提高执法办案水平，推进社会主义法治建设，具有十分重要的意义。中央对两个《规定》高度重视，中央政治局常委、中央政法委书记周永康同志主持召开中央政法委员会全体会议暨司法体制改革专题汇报会，认真讨论了两个《规定》，要求各级人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关要依法履行职责，严格执行两个《规定》，讲事实、讲证据、讲法律、讲责任，确保办案质量，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，确保办理的每一起刑事案件都能经得起法律和历史的检验。各省、自治区、直辖市相关部门要从全面准确执行国家法律，贯彻党和国家刑事政策的高度，积极加强宣传工作，充分认识出台两个《规定》的重要意义。

        二、认真组织开展对两个《规定》的培训

各级人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政等单位和部门应当根据实际情况，通过不同途径，采取不同方式，认真、及时地开展对两个《规定》的培训和学习工作，要精心组织相关办案人员参加专项培训，确保使每一名刑事办案人员都能够全面掌握两个《规定》的具体内容。

三、严格贯彻执行两个《规定》

两个《规定》不仅全面规定了刑事诉讼证据的基本原则，细化了证明标准，还进一步具体规定了对各类证据的收集、固定、审查、判断和运用;不仅规定了非法证据的内涵和外延，还对审查和排除非法证据的程序、证明责任等问题进行了具体的规范。切实把两个《规定》贯彻好、执行好，对于进一步提高执法办案水平，进一步强化执法人员素质，必将发挥重要作用。各相关部门在司法实践中要严格贯彻落实两个《规定》，牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念、实体法与程序法并重的观念，依法、全面、客观地收集、审查、判断证据，严把事实关、证据关，切实提高刑事案件审判质量，确保将两个《规定》落到实处，把每一起刑事案件都办成铁案。在贯彻执行中遇到的新情况、新问题和探索出的新经验、新做法，要认真总结，并及时报告中央主管部门。

        另，办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。

最高人民法院最高人民检察院公安部 国家安全部司法部

二O一O年六月十三日

        为依法、公正、准确、慎重地办理死刑案件，惩罚犯罪，保障人权，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关法律规定，结合司法实际，制定本规定。

        一、一般规定

        第一条办理死刑案件，必须严格执行刑法和刑事诉讼法，切实做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，确保案件质量。

        第二条认定案件事实，必须以证据为根据。

        第三条侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。

        第四条经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。

        第五条办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。

        证据确实、充分是指:

        (一)定罪量刑的事实都有证据证明;

        (二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;

        (三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;

        (四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;

        (五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。

        办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分:

        (一)被指控的犯罪事实的发生;

        (二)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;

        (三)影响被告人定罪的身份情况;(四)被告人有刑事责任能力;(五)被告人的罪过;

        (六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;

        (七)对被告人从重处罚的事实。

        二、证据的分类审查与认定

        1、物证、书证

        第六条对物证、书证应当着重审查以下内容:

        (一)物证、书证是否为原物、原件，物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符;物证、书证是否经过辨认、鉴定;物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。

        (二)物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定;经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录或者清单;笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因;对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚。

        (三)物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变。

        (四)物证、书证与案件事实有无关联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。

        (五)与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。

        第七条对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，人民检察院依法可以补充收集、调取证据，作出合理的说明或者退回侦查机关补充侦查，调取有关证据。

        第八条据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品，经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。

        据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。

        第九条经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。

        物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用:

        (一)收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;

        (二)收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人(单位)签名(盖章)的;

        (三)物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的;

        (四)物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。

        第十条具备辨认条件的物证、书证应当交由当事人或者证人进行辨认，必要时应当进行鉴定。2、证人证言

        第十一条对证人证言应当着重审查以下内容:(一)证言的内容是否为证人直接感知。

        (二)证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。

        (三)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。(四)证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定:有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形;有无违反询问证人应当个别进行的规定;笔录是否经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印;询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。

        (五)证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。

        第十二条以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。

        处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。

        证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

        第十三条具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据:

        (一)询问证人没有个别进行而取得的证言;

        (二)没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的书面证言;

        (三)询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。

        第十四条证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用:

        (一)没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的;

        (二)询问证人的地点不符合规定的;

        (三)询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的;

        (四)询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。

        第十五条具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证;经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据:

        (一)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的;

        (二)人民法院认为其他应当出庭作证的。

        证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。

        对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。

        第十六条证人作证，涉及国家秘密或者个人隐私的，应当保守秘密。

        证人出庭作证，必要时，人民法院可以采取限制公开证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声音等保护性措施。3、被害人陈述

        第十七条对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定。

        4、被告人供述和辩解

        第十八条对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容:(一)讯问的时间、地点、讯问人的身份等是否符合法律及有关规定，讯问被告人的侦查人员是否不少于二人，讯问被告人是否个别进行等。

        (二)讯问笔录的制作、修改是否符合法律及有关规定，讯问笔录是否注明讯问的起止时间和讯问地点，首次讯问时是否告知被告人申请回避、聘请律师等诉讼权利，被告人是否核对确认并签名(盖章)、捺指印，是否有不少于二人的讯问人签名等。

        (三)讯问聋哑人、少数民族人员、外国人时是否提供了通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员，讯问未成年同案犯时，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场。

        (四)被告人的供述有无以刑讯逼供等非法手段获取的情形，必要时可以调取被告人进出看守所的健康检查记录、笔录。

        (五)被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因;被告人的所有供述和辩解是否均已收集入卷;应当入卷的供述和辩解没有入卷的，是否出具了相关说明。

        (六)被告人的辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾。(七)被告人的供述和辩解与同案犯的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。

        对于上述内容，侦查机关随案移送有录音录像资料的，应当结合相关录音录像资料进行审查。

        第十九条采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。

        第二十条具有下列情形之一的被告人供述，不能作为定案的根据:

        (一)讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的;

        (二)讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的。

        第二十一条讯问笔录有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用:

        (一)笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;

        (二)讯问人没有签名的;

        (三)首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。

        第二十二条对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。

        被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。

        被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述;被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。5、鉴定意见

        第二十三条对鉴定意见应当着重审查以下内容:(一)鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形。(二)鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质。(三)鉴定程序是否符合法律及有关规定。

        (四)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。

        (五)鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。

        (六)鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。

        (七)鉴定意见是否明确。

        (八)鉴定意见与案件待证事实有无关联。

        (九)鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。

        (十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见是否有异议。

        第二十四条鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据:

        (一)鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的;

        (二)鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的;

        (三)鉴定程序、方法有错误的;

       (四)鉴定意见与证明对象没有关联的;

       (五)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;

        (六)送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的;

        (七)违反有关鉴定特定标准的;

        (八)鉴定文书缺少签名、盖章的;(九)其他违反有关规定的情形。

        对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。

        6、勘验、检查笔录

        第二十五条对勘验、检查笔录应当着重审查以下内容:(一)勘验、检查是否依法进行，笔录的制作是否符合法律及有关规定的要求，勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章等。

        (二)勘验、检查笔录的内容是否全面、详细、准确、规范:是否准确记录了提起勘验、检查的事由，勘验、检查的时间、地点，在场人员、现场方位、周围环境等情况;是否准确记载了现场、物品、人身、尸体等的位置、特征等详细情况以及勘验、检查、搜查的过程;文字记载与实物或者绘图、录像、照片是否相符;固定证据的形式、方法是否科学、规范;现场、物品、痕迹等是否被破坏或者伪造，是否是原始现场;人身特征、伤害情况、生理状况有无伪装或者变化等。

        (三)补充进行勘验、检查的，前后勘验、检查的情况是否有矛盾，是否说明了再次勘验、检查的原由。

        (四)勘验、检查笔录中记载的情况与被告人供述、被害人陈述、鉴定意见等其他证据能否印证，有无矛盾。

        第二十六条勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。

勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

        7、视听资料

        第二十七条对视听资料应当着重审查以下内容:

        (一)视听资料的来源是否合法，制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形;

        (二)是否载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点和条件以及制作方法;

        (三)是否为原件，有无复制及复制份数;调取的视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章;

        (四)内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形;

        (五)内容与案件事实有无关联性。

        对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。

        对视听资料，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

        第二十八条具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据:

        (一)视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的;

        (二)对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。8、其他规定

        第二十九条对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容:

        (一)该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交;

        (二)是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等;

        (三)制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章;

        (四)内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形;

        (五)该电子证据与案件事实有无关联性。对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。

        对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

        第三十条侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据:

        (一)辨认不是在侦查人员主持下进行的;(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的;

        (三)辨认人的辨认活动没有个别进行的;

        (四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的;尸体、场所等特定辨认对象除外。

        (五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用:

        (一)主持辨认的侦查人员少于二人的;

        (二)没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的;(三)对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的;

        (四)辨认记录过于简单，只有结果没有过程的;

        (五)案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。

        第三十一条对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。

        对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明。

        三、证据的综合审查和运用

        第三十二条对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。

        证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。

        第三十三条没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪:

        (一)据以定案的间接证据已经查证属实;

        (二)据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;

        (三)据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系;

        (四)依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑;

        (五)运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。

        第三十四条根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。

        第三十五条侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。

        法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。

        第三十六条在对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节:

        (一)案件起因;

        (二)被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小;

        (三)被告人的近亲属是否协助抓获被告人;(四)被告人平时表现及有无悔罪态度;

        (五)被害人附带民事诉讼赔偿情况，被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解;

        (六)其他影响量刑的情节。

        既有从轻、减轻处罚等情节，又有从重处罚等情节的，应当依法综合相关情节予以考虑。

        不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。

        第三十七条对于有下列情形的证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信:

        (一)生理上、精神上有缺陷的被害人、证人和被告人，在对案件事实的认知和表达上存在一定困难，但尚未丧失正确认知、正确表达能力而作的陈述、证言和供述;

        (二)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该被告人有利的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的对该被告人不利的证言。

        第三十八条法庭对证据有疑问的，可以告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作出说明;确有核实必要的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭进行庭外调查时，必要时，可以通知出庭检察人员、辩护人到场。出庭检察人员、辩护人一方或者双方不到场的，法庭记录在案。

        人民检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，人民法院应当开庭。

        第三十九条被告人及其辩护人提出有自首的事实及理由，有关机关未予认定的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证，并结合其他证据判断自首是否成立。

        被告人是否协助或者如何协助抓获同案犯的证明材料不全，导致无法认定被告人构成立功的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证，并结合其他证据判断立功是否成立。

        被告人有检举揭发他人犯罪情形的，应当审查是否已经查证属实;尚未查证的，应当及时查证。

        被告人累犯的证明材料不全，应当要求有关机关提供证明材料。

        第四十条审查被告人实施犯罪时是否已满十八周岁，一般应当以户籍证明为依据;对户籍证明有异议，并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满十八周岁的，应认定被告人不满十八周岁;没有户籍证明以及出生证明文件的，应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断，必要时，可以进行骨龄鉴定，并将结果作为判断被告人年龄的参考。

        未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁。

        第四十一条本规定自二O一O年七月一日起施行。

各市、县公安局：

　　根据国家统计局广东调查总队、广东省统计局提供的统计数据，省厅制订了《广东省公安机关2010年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准》，现将该标准印发给你们。从2010年5月30日零时起至2011年5月29日24时所发生的道路交通事故，均依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）规定的赔偿项目和计算方法，适用本标准计算人身损害赔偿。

广东省公安厅

二O一O年五月二十七日

附表：

广东省公安机关2010年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准

　　                                          局长周伯华

二○一○年五月三十一日

第一章 总则

　　第一条 为规范网络商品交易及有关服务行为，保护消费者和经营者的合法权益，促进网络经济持续健康发展，依据《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《食品安全法》和《电子签名法》等法律、法规，制定本办法。

　　第二条 网络商品经营者和网络服务经营者在中华人民共和国境内从事网络商品交易及有关服务行为，应当遵守中华人民共和国法律、法规和本办法的规定。

　　第三条 本办法所称的网络商品经营者，是指通过网络销售商品的法人、其他经济组织或者自然人。

　　本办法所称的网络服务经营者，是指通过网络提供有关经营性服务的法人、其他经济组织或者自然人，以及提供网络交易平台服务的网站经营者。

　　第四条 工商行政管理部门鼓励、支持网络商品交易及有关服务行为的发展，实施更加积极的政策，促进网络经济发展。提高网络商品经营者和网络服务经营者的整体素质和市场竞争力，发挥网络经济在促进国民经济和社会发展中的作用。

　　第五条工商行政管理部门依照职能为网络商品交易及有关服务行为提供公平、公正、规范、有序的市场环境，提倡和营造诚信的市场氛围，保护消费者和经营者的合法权益。

　　第六条 网络商品经营者和网络服务经营者在网络商品交易及有关服务行为中不得损害国家利益和公众利益，不得损害消费者的合法权益。

　　第七条 网络商品经营者和网络服务经营者在网络商品交易及有关服务行为中应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

　　第八条 网络商品经营者和网络服务经营者在网络商品交易及有关服务行为中应当遵循公平、公正、自愿的原则，维护国家利益，承担社会责任。

　　第九条 鼓励、支持网络商品经营者和网络服务经营者成立行业协会，建立网络诚信体系，加强行业自律，推动行业信用建设。

第二章网络商品经营者,网络服务经营者义务

　　第十条 已经工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的法人、其他经济组织或者个体工商户，通过网络从事商品交易及有关服务行为的，应当在其网站主页面或者从事经营活动的网页醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。

　　通过网络从事商品交易及有关服务行为的自然人，应当向提供网络交易平台服务的经营者提出申请，提交其姓名和地址等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记注册。

　　第十一条 网上交易的商品或者服务应当符合法律、法规、规章的规定。法律法规禁止交易的商品或者服务，经营者不得在网上进行交易。

　　第十二条 网络商品经营者和网络服务经营者向消费者提供商品或者服务，应当遵守《消费者权益保护法》和《产品质量法》等法律、法规、规章的规定，不得损害消费者合法权益。

　　第十三条 网络商品经营者和网络服务经营者向消费者提供商品或者服务，应当事先向消费者说明商品或者服务的名称、种类、数量、质量、价格、运费、配送方式、支付形式、退换货方式等主要信息，采取安全保障措施确保交易安全可靠，并按照承诺提供商品或者服务。

　　网络商品经营者和网络服务经营者提供电子格式合同条款的，应当符合法律、法规、规章的规定，按照公平原则确定交易双方的权利与义务，并采用合理和显著的方式提请消费者注意与消费者权益有重大关系的条款，并按照消费者的要求对该条款予以说明。

　　网络商品经营者和网络服务经营者不得以电子格式合同条款等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除经营者义务、责任或者排除、限制消费者主要权利的规定。

　　第十四条 网络商品经营者和网络服务经营者提供商品或者服务，应当保证商品和服务的完整性，不得将商品和服务不合理拆分出售，不得确定最低消费标准以及另行收取不合理的费用。

　　第十五条 网络商品经营者和网络服务经营者向消费者出具购货凭证或者服务单据，应当符合国家有关规定或者商业惯例；征得消费者同意的，可以以电子化形式出具。电子化的购货凭证或者服务单据，可以作为处理消费投诉的依据。

　　消费者要求网络商品经营者和网络服务经营者出具购货凭证或者服务单据的，经营者应当出具。

　　第十六条 网络商品经营者和网络服务经营者对收集的消费者信息，负有安全保管、合理使用、限期持有和妥善销毁义务；不得收集与提供商品和服务无关的信息，不得不正当使用，不得公开、出租、出售。但是法律、法规另有规定的除外。

　　第十七条 网络商品经营者和网络服务经营者发布的商品和服务交易信息应当真实准确，不得作虚假宣传和虚假表示。

　　第十八条 网络商品经营者和网络服务经营者提供商品或者服务，应当遵守《商标法》、《反不正当竞争法》、《企业名称登记管理规定》等法律、法规、规章的规定，不得侵犯他人的注册商标专用权、企业名称权等权利。

　　第十九条 网络商品经营者和网络服务经营者不得利用网络技术手段或者载体等方式，实施损害其他经营者的商业信誉、商品声誉以及侵犯权利人商业秘密等不正当竞争行为。

第三章提供网络交易平台服务经营者的义务

　　第二十条 提供网络交易平台服务的经营者应当对申请通过网络交易平台提供商品或者服务的法人、其他经济组织或者自然人的经营主体身份进行审查。

　　提供网络交易平台服务的经营者应当对暂不具备工商登记注册条件，申请通过网络交易平台提供商品或者服务的自然人的真实身份信息进行审查和登记，建立登记档案并定期核实更新。核发证明个人身份信息真实合法的标记，加载在其从事商品交易或者服务活动的网页上。

　　提供网络交易平台服务的经营者在审查和登记时，应当使对方知悉并同意登记协议，并提请对方注意义务和责任条款。

　　第二十一条 提供网络交易平台服务的经营者应当与申请进入网络交易平台进行交易的经营者签订合同（协议），明确双方在网络交易平台进入和退出、商品和服务质量安全保障、消费者权益保护等方面的权利、义务和责任。

　　第二十二条 提供网络交易平台服务的经营者应当建立网络交易平台管理规章制度，包括：交易规则、交易安全保障、消费者权益保护、不良信息处理等规章制度。各项规章制度应当在其网站显示，并从技术上保证用户能够便利、完整地阅览和保存。

　　提供网络交易平台服务的经营者应当采取必要的技术手段和管理措施以保证网络交易平台的正常运行，提供必要、可靠的交易环境和交易服务，维护网络交易秩序。

　　第二十三条 提供网络交易平台服务的经营者应当对通过网络交易平台提供商品或者服务的经营者，及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供网络交易平台服务。

　　工商行政管理部门发现网络交易平台内有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为，依法要求提供网络交易平台服务的经营者采取措施制止的，提供网络交易平台服务的经营者应当予以配合。

　　第二十四条 提供网络交易平台服务的经营者应当采取必要手段保护注册商标专用权、企业名称权等权利，对权利人有证据证明网络交易平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的不正当竞争行为的，应当依照《侵权责任法》采取必要措施。

　　第二十五条 提供网络交易平台服务的经营者应当采取必要措施保护涉及经营者商业秘密或者消费者个人信息的数据资料信息的安全。非经交易当事人同意，不得向任何第三方披露、转让、出租或者出售交易当事人名单、交易记录等涉及经营者商业秘密或者消费者个人信息的数据。但是法律、法规另有规定的除外。

　　第二十六条 提供网络交易平台服务的经营者应当建立消费纠纷和解和消费维权自律制度。消费者在网络交易平台购买商品或者接受服务，发生消费纠纷或者其合法权益受到损害的，提供网络交易平台服务的经营者应当向消费者提供经营者的真实的网站登记信息，积极协助消费者维护自身合法权益。

　　第二十七条 鼓励提供网络交易平台服务的经营者为交易当事人提供公平、公正的信用评估服务，对经营者的信用情况客观、公正地进行采集与记录，建立信用评价体系、信用披露制度以警示交易风险。

　　第二十八条 提供网络交易平台服务的经营者应当积极协助工商行政管理部门查处网上违法经营行为，提供在其网络交易平台内进行违法经营的经营者的登记信息、交易数据备份等资料，不得隐瞒真实情况，不得拒绝或者阻挠行政执法检查。

　　第二十九条 提供网络交易平台服务的经营者应当审查、记录、保存在其平台上发布的网络商品交易及有关服务信息内容及其发布时间。经营者营业执照或者个人真实身份信息记录保存时间从经营者在网络交易平台的登记注销之日起不少于两年，交易记录等其他信息记录备份保存时间从交易完成之日起不少于两年。

　　提供网络交易平台服务的经营者应当采取数据备份、故障恢复等技术手段确保网络交易数据和资料的完整性和安全性，并应当保证原始数据的真实性。

　　第三十条 提供网络交易平台服务的经营者应当按照国家工商行政管理总局规定的内容定期向所在地工商行政管理部门报送网络商品交易及有关服务经营统计资料。

　　第三十一条 为网络商品交易及有关服务行为提供网络接入、服务器托管、虚拟空间租用等服务的网络服务经营者，应当要求申请者提供经营资格和个人真实身份信息，签订网络服务合同，依法记录其上网信息。申请者营业执照或者个人真实身份信息等信息记录备份保存时间不得少于60日。

第四章网络商品交易及有关服务行为监督管理

　　第三十二条 网络商品交易及有关服务行为的监督管理由县级（含县级）以上工商行政管理部门负责。

　　第三十三条 县级以上工商行政管理部门应当建立信用档案。记录日常监督检查结果、违法行为查处等情况；根据信用档案的记录，对网络商品经营者和网络服务经营者实施信用分类监管。

　　第三十四条 在网络商品交易及有关服务行为中违反工商行政管理法律法规规定，情节严重，需要采取措施制止违法网站继续从事违法活动的，工商行政管理部门应当依照有关规定，提请网站许可地通信管理部门依法责令暂时屏蔽或者停止该违法网站接入服务。

　　第三十五条 工商行政管理部门对网站违法行为作出行政处罚后，需要关闭该违法网站的，应当依照有关规定，提请网站许可地通信管理部门依法关闭该违法网站。

　　第三十六条 网络商品交易及有关服务违法行为由发生违法行为的网站的经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。网站的经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖异地违法行为人有困难的，可以将违法行为人的违法情况移交违法行为人所在地县级以上工商行政管理部门处理。

　　第三十七条 县级以上工商行政管理部门应当建立网络商品交易及有关服务行为监管责任制度和责任追究制度，依法履行职责。

第五章 法律责任

　　第三十八条 违反本办法规定，法律、法规有处罚规定的，依照法律、法规的规定处罚。

　　第三十九条 违反本办法第十条第一款、第二十八条、第二十九条、第三十条规定的，予以警告，责令限期改正，逾期不改正的，处以一万元以下的罚款。

　　第四十条 违反本办法第二十条规定的，责令限期改正，逾期不改正的，处以一万以上三万元以下的罚款。

　　第四十一条 违反办法第十六条、第二十五条，侵犯消费者个人信息的，予以警告，责令限期改正，逾期不改正的，处以一万元以下的罚款。

　　违反办法第二十五条，侵犯经营者商业秘密的，按照《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》处理。

第六章 附则

　　第四十二条 本办法由国家工商行政管理总局负责解释。

　　第四十三条 省级工商行政管理部门可以依据本办法的规定制定网络商品交易及有关服务行为实施指导意见。

　　第四十四条 本办法自2010年7月1日起施行。

最高人民法院答复 （2009）民立他字第42号

安徽省高级人民法院：

你院二OO九年五月十九日报请的（2008）皖民申字第0440号《关于如何理解和适用＜机动车交通事故责任强制保险条例＞第二十二条的请示》收悉。经研究，答复如下：

同意你院审判委员会的少数人意见。

此复。

二OO九年十月二十日

    关于如何理解和适用《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的请示

（2008）皖民申字第0440号

最高人民法院：

本院在办理申请再审人董家玲与被申请人中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司财产保险合同纠纷一案时，对《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的理解和适用产生分歧。现将有关情况报告如下：

一、案件由来与审理经过

董家玲与中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（简称平保阜阳公司）保险合同纠纷案，阜南县人民法院于2007年9月11日作出（2007）南民一初字第1238号民事判决。平保阜阳公司不服，提出上诉。阜阳市中级人民法院2007年12月7日作出的（2007）阜民二终字第120号民事判决，董家玲不服，于2008年9月24日向本院提出再审申请。本院立案受理并依法组成合议庭审查。

二、当事人基本情况

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：董家玲，女，1973年9月17日出生，汉族，安徽省阜南县人，市民，住阜南县城关镇苗寺家属院。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司。住所地阜阳市清河东路241号。

法定代表人：王跃华，经理。

三、原判情况

阜南县人民法院认定：2006年12月26日，董家玲与平保阜阳公司签订了机动车交通事故责任强制保险合同，为其所有的皖K43335号松花江中型客车投保了交强险，保险期间自2006年12月27日起至2007年12月26日止。2007年1月26日，孙世峰驾驶该车，将行人曹庆玲撞伤致死并逃离现场。公安交通部门认定，孙世峰醉酒后驾驶致使发生交通事故并驾车逃逸，应承担事故的全部责任，死者曹庆玲无责任。后董家玲及驾驶员孙世峰与受害人曹庆玲的近亲属达成民事赔偿协议，共同赔偿死亡赔偿金、丧葬费、赡养费等共计11万元，已履行完毕。阜南县人民法院制作了刑事附带民事调解书对上述协议予以确认。2007年6月11日，阜南县人民法院以交通肇事罪判处孙世峰有期徒刑三年，缓刑五年。后董家玲以平保阜阳公司拒绝理赔为由提起诉讼，请求判令赔付交强险理赔款50000元。

该院认为：原、被告订立的机动车交通事故强制保险合同不违反法律规定，应为有效，双方均应按照合同的约定履行各自的权利义务。孙世峰醉酒后驾驶保险车辆在保险期限内发生交通事故致人死亡，且公安交通部门认定其车辆负事故全部责任、受害人无责任，依照《机动车交通事故强制保险条例》（简称《条例》）第二十一条“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”的规定，平保阜阳公司应赔偿因受害人死亡所造成的损失，即死亡赔偿金50000元。经人民法院调解，原告已赔偿了受害人近亲属包括死亡赔偿限额50000元在内所有损失，该事实诉辩双方均无异议。根据《条例》第三十一条“保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金”的规定，原告有权向被告索赔。虽被告辩称原告驾驶员醉酒发生交通事故不属于强制保险赔偿范围，但《条例》第二十二条规定：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的……；有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人财产损失，保险公司不承担责任。”因此，在醉酒驾驶情况下，保险公司在交强险中的免赔范围仅限于财产损失，不包括造成受害人死亡、伤残时的死亡、伤残赔偿金。《中华人民共和国保险法》第三十一条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人，被保险人和受益人发生争议时，人民法院或者仲裁机关应作出有利于被保险人和受益人的解释。”据此，阜南县人民法院判决平保阜阳公司给付董家玲死亡赔偿金50000元。平保阜阳公司不服，提出上诉。

阜阳市中级人民法院二审认为：本案的焦点问题是在投保交强险后，醉酒驾车致本车人员、被保险人以外的受害人死亡，保险公司是否应该赔偿受害人死亡赔偿金。根据《条例》第二十二条规定，对于醉酒驾车造成交通事故的，保险公司仅应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，而不包括其他费用，并且在垫付后还有权向致害人追偿。该规定实质上是保险公司免除承担保险责任的规定。垫付抢救期间的医疗费仅是为了能及时救助受害人，在受害人脱离危险以后，保险公司不承担其他责任，此在作为合同组成部分的《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条亦有明确规定。《机动车交通事故责任强制保险条款》系保监会制定发布作为执行交强险的具体依据，保监会系国务院直属机构，其所发布的条款作为保险合同的组成部分，理应予以遵守。所以，本案中车主在承担责任后无权向保险公司主张索赔。原判适用法律不当，应予纠正。阜阳市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决撤销阜南县人民法院一审判决，驳回董家玲的诉讼请求。

四、申请人董家玲申请再审的理由

董家玲申请再审称：原判适用法律错误。1、原判曲解了《条例》第二十二条的立法本意。该条第二款仅规定醉酒驾驶发生交通事故造成受害人的财产损失保险公司不承担赔偿责任，并未规定对受害人的人身损害损失保险公司不承担赔偿责任。2、原判适用的《机动车交通事故责任强制保险条款》的效力不及国务院颁布的《条例》。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项的规定，请求对本案进行再审。

五、本院审委会意见

案经审委会讨论,形成两种意见：

第一种意见认为：原判适用法律错误。董家玲的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项规定的情形，依法应裁定本案由本院提审；再审期间，中止原判决的执行。理由是：

1、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定，明确了保险公司应对保险事故承担无过失赔偿责任，即投保交强险的机动车发生交通事故，致第三人人身伤亡及财产损失的，保险人应在责任限额内予以赔偿。

2、《条例》第二十二条就醉酒驾车等情形的免赔范围作出了限制性规定。该条第一款规定：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的……；”第二款规定：“有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人财产损失，保险公司不承担责任。”从《条例》第二十一条规定的人身伤亡、财产损失两种情形看，第二十二条第二款中的“财产损失”只应作限制性理解，不应包括死亡伤残赔偿金等项目。因此，本案中保险公司对受害人的财产损失依法不承担赔偿责任，但不能免除其支付受害人的死亡赔偿金的法定义务。

3、《条例》系国务院制定的行政法规，保监会制定的《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条与《条例》相关条款发生法律冲突，应以《条例》为处理依据。

第二种意见认为：原判适用法律正确。董家玲的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项的规定，依法应裁定驳回其再审申请。理由是：

1、对《条例》第二十二条中的“财产损失”应作广义理解。从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条 “因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”的规定来看，“财产损失”系指与精神损害相对应的广义上的财产损失，因此，《条例》第二十二条的免赔范围包括因人身伤亡产生的各项经济损失，如伤残赔偿金、死亡赔偿金等。

2、《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条规定：“被保险车辆在本条（一）至（四）之一的情形下发生的交通事故，造成受害人受伤需抢救的，保险人在接到公安机关交通管理部门的书面通知和医疗机构出具的抢救费用清单后，按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗费用赔偿限额内垫付。被保险人在交通事故中无责任的，保险人在无责任医疗费用赔偿限额内垫付。对于其他损失和费用，保险人不负垫付和赔偿。（一）驾驶人未取得驾驶资格的；（二）驾驶人醉酒的；对于垫付的抢救费用，保险人有权向致害人追偿。”本案中，驾驶人醉酒驾车致人死亡，保险公司对受害人的死亡赔偿金依法不予理赔。

审委会倾向性意见：同意第一种意见，请示最高法院。

安徽省高级人民法院

二OO九年五月十九日

针对最高人民法院所作的答复，笔者提出以下若干疑问及意见。

一、该答复是不是司法解释？

参阅法发[2007]12号文《最高人民法院关于司法解释工作的规定》件，用该文件来界定《答复》是不是司法解释，从形式上看答案似乎是肯定的,因为答复也可以作为司法解释的一种形式。但从文号“（2009）民立他字第42号”来看，该《答复》应出自最高人民法院立案庭，让人顿生疑惑，因为由立案庭来对实体性的法律理解、适用问题作出解释，与法与理不符。这到底是不是最高人民法院出台的司法解释。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十五条规定：司法解释以最高人民法院公告形式发布。司法解释应当在《最高人民法院公报》和《人民法院报》刊登。笔者登陆最高人民法院网查阅《最高人民法院公报》2009年第10、11、12期公报目录。结果是没有记载。不知道最高人民法院网站上信息是否准确，准确的话，仅此一点就可以肯定此《答复》并非司法解释，并非许多人相传的那样。尽管如此，亦足以对社会产生影响。针对该《答复》安徽省高级人民法院发布地方性审判指导文件《关于如何理解和适用《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的通知》，要求该省各中级法院、基层法院按该《答复》精神进行审判。如果该《答复》并非司法解释，那么安徽省高级人民法院此举或许跟一方百姓开了个很大的玩笑。（详见附录）

二、“同意你院审判委员会的少数人意见”指的是哪一种意见？

该《答复》在用语上有欠严谨，同意第一种还是第二种意见，直截了当表述才体现法律的严谨。根据《中华人民共和国人民法院组织法》第十条规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”即然是民主集体中制，那么我们会想到少数服从多数。所以再往下想就似乎应该知道“少数人意见”指的是哪一种了。事实上，安徽省高级人民法院认为的“少数意见”是和他们认为的“倾向意见”（按民主集中制原则，就是多数人的意见,事实上是不是这么回事,还很难说）是对应的，即第二种意见。然而“民主集中制”这样的政治概念在上升到法律时，是否一定还保持着少数服从多数原则呢？审判委员会事实上是否能够坚持了这一原则呢？该法第十条的第二、第三款同时规定：“地方各级人民法院审判委员会委员，由院长提请本级人民代表大会常务委员会任免；最高人民法院审判委员会委员，由最高人民法院院长提请全国人民代表大会常务委员会任免。各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席。”可见,从审判委员会的产生及组织形式来看，疑问是必然的，在权力集中的社会里，行政权主导司法方向的可能性还是难以排除的。

有意思的是，相近时段的2010年1月11日最高人民法院出台了《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》，该《意见》第16条第三款规定：审判委员会委员发表意见后，主持人应当归纳委员的意见，按多数意见拟出决议，付诸表决。审判委员会的决议应当按照全体委员二分之一以上多数意见作出。之前是否还有类似的解释性规定尚未考研，相信指导文件应该是有的,但那毕竟是指导性文件，尚且落实情况如何还有待考究。

三、国务院制定的《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条理解上的分歧，应否由最高人民法院来作出解释？

《机动车交通事故责任强制保险条例》是国务院基于全国人大常委会授权制定的行政法规，行政法规条文本身所存在的理解上之分歧，由最高人民法院直接作出解释法律依据在哪呢？如果是法律适用上的解释，那么似乎没有什么不妥。但对行政法规条文本身存在理解上的分歧，最高人民法院院直接以司法解释的形式作出解释明显是越俎代庖的。国务院自已制定的行政法规，首先最有权利或义务作出解释的应该是国务院。如果行政法规本身或国务院所作解释违反上位法，那么得按《立法法》的规定的程序进行处理。此问题将于后面论述。

四、在交强险中，驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒、被保险机动车被盗抢期间肇事等情况应成为保险公司免责的事由吗？

国务院颁布的《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定：有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：

　　(一)驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；

　　(二)被保险机动车被盗抢期间肇事的；

　　(三)被保险人故意制造道路交通事故的。

有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。

根据上述规定，机动车发生交通事故，存在驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒、被保险机动车被盗抢期间肇事的、被保险人故意制造道路交通事故的等情况，保险公司仅有义务在强制责任险限额内垫付抢救费，并对致害人享有追偿的权利。同时，该条第二款规定造成受害人的“财产损失”，保险公司不承担赔偿责任。问题在于这里的“财产损失”将作何解？根据最高人民法院（2009）民立他字第42号答复，《条例》第二十二条中的“财产损失”应作广义理解，系指与精神损害相对应的广义上的财产损失，因此，《条例》第二十二条的免赔范围包括因人身伤亡产生的各项经济损失，如伤残赔偿金、死亡赔偿金等。如此一来，就等于肯定了保险公司基于上述几种事由享有免责任的权利。

该解释从文义及形式逻辑上看并无不妥，但如此解释，对同为非驾驶人的第三者受害人而言是极其不公平的。不同交通事故中的受害人，在其他事故因素均相同，致害车辆均购置强制险的情况下，由于某致害车辆存在驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒、被保险机动车被盗抢期间肇事等情况，致使该事故受害人未能获得保险理赔的救济，非常无辜。别人获得保险公司的理赔救济而你没有，就因为撞你的车辆一方驾驶人未取得资格证、醉酒驾车或车辆是被盗的。如此解释，是从行为责任角度去理解问题的，某人存在驾驶人未取得驾驶资格、醉酒等情况致使自身受损，保险公司对其损失享有免责任的权利那是应该的，因为受害人应该为自己的过错行为承担责任，而不能将这些责任转嫁给社会。在这种情况下保险公司免责无疑是正确的，但相对第三者受害人而言，就不能用该法理逻辑来理解了。尤其注意的是，车辆被盗抢中发生事故又有其自身的特点，不能简单跟上述其他两种情况相提并论。车辆被盗本身就是种社会风险，车辆所有人和管理人充其量就是存在管理上之过失，在事故中车辆所有人和管理人原本不应负有民事赔偿责任。此种情况下，保险公司对第三者受害人免责的理由又是什么？难道就是不应该对盗抢车人的行为承担责任？似乎道理并非没有，但在交强险中，就不应该从此角度理解问题。

从交强险设置的法律宗旨及交强险的经营原则等角度理解，问题处理的结果就不应该象《答复》所要解释的那样，应该从对第三者受害人的救济角度去解释，否则就别解释。理由如下：

第一、交强险制度设置的法律宗旨更倾向于对受害人进行保障性的救济。

交强险主要有两方面的社会功益：一、分化机动车交通事故责任风险；二、保障受害人获得相应的救济。机动车的高度危险性无可非议，但却又成为现代生活不可或缺的交通工具。人们在享受其便利同时又不得不承受其所带来的伤害。为消化这种社会性的伤害，保险机制应运而生。关于保险内在机制原理，在此不骜述。在机动车商业险任意性不足以保障机动车社会风险分化的情况下，国家以强制的方式进行全面实施，为什么要强制？当然侧重点并不在于机动车所有人或管理人分化、降低自已责任风险角度考虑，而是从受害人能获得相应保障性的救济角度考虑。这决定交强险和商业险的内容应然存在很大区别。就驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒、被保险机动车被盗抢期间肇事等情况而言，在商业险中能作为免责事由进行约定，毕竟投保人和保险人间是种合同关系，不违法即可。也正因为以往的商业险均如此，以至于现实中保险公司形成一种利益倾向思维习惯，并欲图强加于社会。《道路交通安全法》实施后，交强险法律关系下，上述几种情况是否应当作为保险公司法定的免责的事由呢？《道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。该条规定很原则，保险公司在责任限额内的赔偿付义务并不考虑机动车的过错情况。是否可以存在免责事由呢？《道路交通安全法》并没有作出具体的规定，单独从《道路交通安全法》看，没有规定，就是没有免责情况，但没有免责事由亦不尽合理，比如，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条一款第一项规定的“被保险人故意制造道路交通事故的”，为了避免谋杀、自残式的骗保行为发生，此种情况下免责是非常必要的。就算是法定的严格责任，也会有相应的免责事由，因为社会生活的特殊情况总是存在的。在免责事由的规定方面《道路交通安全法》无疑是个空白，但可肯定的是第七十六条苛以保险公司的是一种严格责任或说相当于严格责任一样的规定，体现了对受害人倾向性救济的保障。因为当法律对某种行苛以严格责任时，说明法律对相应的受害人存在倾向性保护的必要。

第二、交强险经营的非盈利性的收支平衡之原则决定对受害人的救济应持宽容的法律态度。

交强险经营实行非盈利性的收支平衡之原则，本质上就是保险费、保险费率和赔付总额及管理成本的大体对等关系。如果说驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒、被保险机动车被盗抢期间肇事的、被保险人故意制造道路交通事故的等情况，保险公司对受害人不应予理赔，那么每辆投保车辆的保险费就不应该包括这种风险责任的分摊的概率统计中。试问车辆保险费中真的剔除了这部分风险分担吗？我想或许保险公司自己无法解释清楚。人们很自然地会想到，把涉及上述情形的交通事故所造成受害人损害之赔偿纳入保险费、保险率统计范围，问题不就解决了。即然交强险旨在分化风险承担，保障受害人的救济，为什么不能这样考虑呢。当然保险费率的产生并非简单的风险分担，但“分担风险”是其最基本的功能之一。不容忽视的是每一个人都有可能为他人无证驾驶、醉酒驾驶的受害者。难道对上述情况进行赔付会纵容人们无证驾车、酒后驾车，或对自己的车辆不管不问吗？根本没有必然的联系，说到底来还是保险公司利益的保有问题。

第三、严格责任下的免责事由应比过错责任下的免责事由限制得更加严格。

在商业性机动车第三者责任保险中，保险公司的理赔是相对于被保险人的法律上之过错责任进行的，所以，驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒、被保险机动车被盗抢期间肇事等情况作为保险公司免责事由尚是可以被社会广众所接受的。但在《道路交通安全法》确立的严格责任或说相当于严格责任模式下，上述情况作为保险公司的免责事由就显得有违立法宗旨，且难以让社会广众接受。国务院获授权制订的《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，从文意上理解那就是一个免责条款。有意思的是该条文第二款的“财产损失”存在用语上的分歧，给一些善意人们留下法律上挣扎的空间，然而，却有可能被最高人民法院的一个答复所堵死。《答复》出来前，很多地方法院基本上不认同该条款规定的所有免责事由，尤其是无证驾驶和醉酒驾车的的情况。《答复》出来后将是什么样的情况，尚待观之。

五、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的免责规定是否违反上位法？

第一、从《道路交通安全法》立法宗旨考察，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条违反《道路交通安全法》的立法精神。此问题前面已有所论述。

第二、从《立法法》角度考察《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，尚有违法《立法法》之嫌。

《立法法》第八条第(七)项规定，民事基本制度相关的法律应由全国人民代表大会或其常务委员会来制定；时第九条规定，可由全国人大或其常委会授权国务院先行制定行政法规。同时第十条规定：被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。机动车交通事故责任强制保险无疑是个民事基本制度，因为涉及到公民的人身、财产权利的保护问题。全国人大常委会授权国务院制定《机动车交通事故责任强制保险条例》符合《立法法》规定，但授权范围是些什么呢？如果是概括性授权，那就是很笼统的，相当于没有什么范围。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定的免责事由是否超出了授权范围，恐怕唯有全国人大常委会才能定夺。

六、最高人民法院应否对国务院制定的行政法规的条文理解分歧作出“司法解释”？

纵观《宪法》及《立法法》，最高人法院对行政法规规定本身存在的理解上的分歧直接作为司法解释，缺乏法律依据。《立法法》第九十条规定：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。参照该规定，最高人民法院似乎更应该对《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条是否和上位法相抵触作出判断，如果认为有所抵触，那么就得按照《立法法》规定向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求或说是请示全国人民代表大会常务委员会；如果认为没有抵解，仅是理解上分歧有待澄清，那么还是由国务院自己作解释。如果国务院的最终的解释致使条文违反上位法，那么依然按照《立法法》的规定来处理。

七、笔者对《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条涉及的免责事由观点。

对于驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒、被保险机动车被盗抢期间肇事、被保险人故意制造道路交通事故等情形，保险公司的赔付责任问题，本人认为合理的处理是：驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒、被保险机动车被盗抢期间肇事的,保险公司不能免除对第三者为受害人的赔偿责任,但保险公司赔偿后，有权向致害人或其他责任人追偿。被保险人故意制造道路交通事故的可以作为保险公司免责的情形。
    附  录：

关于如何理解和适用《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的通知
    安徽省高级人民法院   皖高法【2009】371号
    各中级人民法院、县（区、市）基层人民法院：
    本院在审查申请再审人董家玲与被申请人中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司财产保险合同纠纷一案中，对如何理解和适用《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《条例》）第二十二条形成不同意见。案经审判委员会讨论决定形成两种意见向最高人民法院请示。最高人民法院于 2009年10月20日以【2009】民立他字第42号函答复我院。
    根据答复精神，对《条例》第二十二条中的“受害人的财产损失”应作广义的理解，即这里的“财产损失”应包括因人身伤亡而造成的损失，如伤残赔偿金、死亡赔偿金等。
    希望在今后同类案件处理中贯彻执行上述答复精神，确保全省法院法律适用的统一。
    安徽省高级人民法院
    二○○九年十二月十日