中华人民共和国劳动争议调解仲裁法

　　（2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过）

　　目 录

　　第一章 总则

　　第二章 调解

　　第三章 仲裁

　　第一节 一般规定

　　第二节 申请和受理

　　第三节 开庭和裁决

　　第四章 附则

 

第一章 总则

第一条 为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐稳定，制定本法。

大红袍律师解读：立法目的、阐明宗旨

第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

（一）因确认劳动关系发生的争议；

大红袍律师解读：即确认是否存在劳动关系的争议，主要是为解决实践中大量没有签订劳动合同争议的受理提供法律依据

（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

大红袍律师解读：（三）、（四）、（五）项其实应在（二）项所包含的范围之内，只不过为了更加凸显此类纠纷的明确受理依据

（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

大红袍律师解读：兜底条款，以不变应万变~呵呵……

 

第三条解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。

大红袍律师解读：注意到“及时”和“着重调解”，体现了立法为民、和谐的中央精神啊！

 

第四条 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。

大红袍律师解读：提醒型的法律规定，意义不大

第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

大红袍律师解读：对救济渠道、顺序的规定，再次充分体现了和谐要求，寄希望于有足够的救济渠道和正当的程序消融劳动纠纷。

 

第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

大红袍律师解读：此为本法一大亮点，在立法上规定了劳动争议案件的举证责任，谁主张谁举证仍为原则，只是在最高院相关司法解释基础上升华了对用人单位不利的举证责任，以求突破劳动者现实中固有的举证弱势困境，通过立法平衡双方的抗辩筹码。

第七条 发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。

大红袍律师解读：是“可以”，不是“必须”，但观察实践可知，裁判者几乎都要求“必须”或是变相“必须”。

第八条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。

第九条 用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。

大红袍律师解读：再次宣示了劳动部门的职权，职权所在，责任所在，注意到“应当依法处理”二字，面对过于泛滥的“投诉无用论”，希望劳动部门能依法积极作为——动起来，硬起来！，否则可能面临行政不作为之诉。有机会，我会告的，因为这块实在太需要改变了……

第二章 调解 　

第十条发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：

（一）企业劳动争议调解委员会；

（二）依法设立的基层人民调解组织；

（三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。

第十一条劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。

第十二条当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。

第十三条调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏导，帮助其达成协议。

第十四条经调解达成协议的，应当制作调解协议书。

调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。

自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。

大红袍律师解读：缩短了调解的时限，也缩短了劳动者的痛苦时间，值得称道

第十五条 达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。

大红袍律师解读：保证调解的法律效力，也保证了调解的存在意义。

第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。

大红袍律师解读：貌似很厉害，其实是纸老虎（问题的根本在于支付令制度本身就不堪一击），也只是宣示性的条款，不过有总比没有好，至少为劳动者保护权益多提供了一条维权渠道，用足该条款，对付不太懂支付令的对方还是很有用的……

第三章 仲裁

第一节 一般规定

第十七条劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立；直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。

第十八条国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。

第十九条劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。

劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责：

（一）聘任、解聘专职或者兼职仲裁员；

（二）受理劳动争议案件；

（三）讨论重大或者疑难的劳动争议案件；

（四）对仲裁活动进行监督。

劳动争议仲裁委员会下设办事机构，负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。

第二十条劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。

仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一：

（一）曾任审判员的；

（二）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；

（三）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的；

（四）律师执业满三年的。

第二十一条劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

第二十二条发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。

劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

大红袍律师解读：用人单位是法定的共同被告啦（当然有时是共同原告），实际用人单位这个应诉成本是跑不了罗！用劳务派遣形式规避法律义务和用人成本，又少了一个卖点。

第二十三条与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。

第二十四条 当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和权限。

大红袍律师解读：说明一般的公民也可代理……

 

第二十五条丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。

第二十六条劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

第二节 申请和受理

第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

大红袍律师解读：这里应是本法的最大贡献，现行劳动争议案件的申请时效是《劳动法》规定的，立法时的目的是希望受到侵害的劳动者权益得到尽快的维护，所以规定劳动争议发生之日起60日内要提出仲裁申请，超过这一时效当事人即被视作放弃权利。而在劳动法实施后，一是大多数劳动者不知有此时限规定，错过申请仲裁期限导致维权不得；二是不少用人单位想方设法拖延劳动者在发生争议后提出仲裁申请的时间，找各种借口把60日的时效拖过，然后再拒绝承担责任；劳动者如果听信了用人单位的谎言进行等待，在用人单位翻脸后就失去了提出仲裁申请的时效，结果是受到侵害的权益难以得到维护；三是按实践中的大多数观点，原来的“60日”还是不可中断、中止、延长的期限，导致了不少“冤案”。这种期限规定，越来越遭到法律界的诟病，民众求变的呼声日益高涨。新法的生效，由此“恶法”终于消亡了。申请时效60日延长至一年，还适用《民事诉讼法》中一般诉讼时效的断、中止、延长的规定，值得大众为此欢呼!

第二十八条申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。

仲裁申请书应当载明下列事项：

（一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；

（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；

（三）证据和证据来源、证人姓名和住所。

书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。

大红袍律师解读：教大家怎么写劳动仲裁申请书，但是申请书毕竟是严肃的、关乎重大权利的法律文书，建议最好还是请律师等专业人士代书。我今年愿意为51位穷困的劳动者免费代书劳动仲裁申请书，用自己的专业知识回馈社会，以此庆祝伟大祖国的劳动法律法规大踏步的前进。

第二十九条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

大红袍律师解读：缩短受理审查时限，由原来的七日改为5日。后半段的规定，将可能让已超负荷运转的劳动仲裁委员会有足够的动机将蜂拥而至的劳动争议案件引向法院，法院估计也受不了，制度协调和改革势在必行。

第三十条劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。

被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

第三节 开庭和裁决

　 第三十一条 劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。

第三十二条劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

第三十三条仲裁员有下列情形之一，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请：

（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的；

（二）与本案有利害关系的；

（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；

（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通知当事人。

第三十四条仲裁员有本法第三十三条第四项规定情形，或者有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的，应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其解聘。

第三十五条仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。

第三十六条申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。

被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。

第三十七条仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定；当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。

根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。

第三十八条当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。

第三十九条当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。

劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

大红袍律师解读：这里对用人单位的人力资源管理水平提出了更高的要求！否则只要“劳动者一生气，后果就会很严重”……我在此找朋友，希望认识更多的人力资源管理人士，我想着大家一起努力出本福建本土的劳动者权益保护的书，还有就是新法下的人力资源管理参考用书，呵呵…

第四十条仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。

笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。

第四十一条当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。

第四十二条 仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。

大红袍律师解读：通篇都非常强调调解，与中央的“和谐”指示保持高度一致，非常好！

调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。

调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。

调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

第四十三条 仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

大红袍律师解读：缩短了审理时限，从原来的最长60+30到现在的45+15。

仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。

大红袍律师解读：部分裁决制度的建立，对劳动者权益的保护极为有利！

第四十四条仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。

仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：

（一）当事人之间权利义务关系明确；

（二）不先予执行将严重影响申请人的生活。

劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

大红袍律师解读：此类先予执行制度的确立，对劳动者是重大利好。无须提供执行担保更是保障了该制度的推行。

第四十五条裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

第四十六条裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。

第四十七条下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：

（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；

（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

大红袍律师解读：部分案件的一裁终审，有利的保护了劳动者，也是针对实践中部分不良用人单位滥用原来的诉讼权利——仲裁输了故意拖延，直至一审、二审、执行——拖垮劳动者的恶劣手法，但是适用范围还是非常有限，也有不尽周密之处，当地月最低工资标准十二个月金额怎么认定？福州2007年的月最低工资标准650元，今年甚至后年估计也很难超过1000元，也就是说不超过12000元的小案件才能荣升“一裁终审”之列，绝大多数的案件还得继续长途漫漫。

第四十八条劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（一）适用法律、法规确有错误的；

（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；

（三）违反法定程序的；

（四）裁决所根据的证据是伪造的；

（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 （大红袍律师解读：未规定法院的裁定时限和审理该申请的具体形式，似有不妥）

仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

大红袍律师解读：此规定将使用人单位明知败诉后还可以“苟延残喘”至少30日，加上利用对法院审理时限的不明确，劳动者的维权可能又会是长途漫漫。相信某些用人单位会用好用足的……

这里还将至法院的执行工作于迷失境地，按第四十七条的规定，裁决生效那么即可申请执行，那么当用人单位利用本条的规定时，劳动者能否申请执行？可以的话，执行是否即应停止还是不停止？究其立法本意，如规定“不停止执行”将对劳动者更为有利。

第五十条 当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

大红袍律师解读：劳动者维权继续长途漫漫的规定

 

第五十一条当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

第四章 附则　　

第五十二条 事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。

大红袍律师解读：拓宽了事业单位劳动者的救济渠道

第五十三条 劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。

大红袍律师解读：这个最是体现执政为民！对老百姓最实惠！劳动者至少不会因为之前的仲裁费用高昂而对自己的权利维护迟疑不定，甚至忍痛放弃……

第五十四条 本法自2008年5月1日起施行。

大红袍律师解读：5月1日起施行好啊，刚好是国际劳动节！意义深远！结合涛哥的“转变经济增长方式”等中央精神，劳动者的权利多了、权利从空中落到地面了、司法救济维权成本低了、用人单位违法成本高了……社会和谐了……长治久安了（美好地希望和对祖国的祝愿，呵呵……）

 

后记：英国大法学家边沁，在言及良好的公民对国家法律制度正确的态度时有言：“热情的批判，严格的遵守。”，本人深以为然，并以此为勉。第一次研习该法，不妥之处还请各位看官多多批评指正，在此希望能认识更多的良师益友，一起学习成长。

 

 

大红袍律师

 

在有福之州于奥运倒计时100天之夜草拟

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前言：大红袍律师在拜读劳动合同法实施条例草案和相关信息后，根据小学老师的教给我们的良好学习方法——读了文章，要写读后感！为了好好学习，天天向上，不忘恩师教诲，特作此文。斗胆冠以解读名号示众，如能起到些许学习交流、普及法律的作用，我就会因为自己的小小努力而大大地自豪。您会批准我自豪吗？呵呵……

 

第一章 总则

 

    第一条　为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。

 

    大红袍律师解读：本条规定了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的立法目的。由于《劳动合同法》部分条款规定得不明确，各方解读不一，在实践中导致有一些条款难以操作，为了定纷止争，早有必要作此立法上的明确工作了。
 

    第二条　各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取宣传教育等各种措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。

 

   大红袍律师解读：估计这是针对劳动合同法颁布施行后社会各界——特别是用人单位的强烈反映——而作出的规定，希望有关单位积极宣传，消除用人单位的疑虑。也回应了之前劳动部官员所说的“劳动合同法不存在修改的问题，只是贯彻实施的问题”！

    第三条　劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。

 

     大红袍律师解读：本条从立法上解释明确了劳动关系的涵义。明确了劳动关系的核心要素，即招用为成员、受用人单位管理、提供劳动、领取报酬。可基于此，用以区别实践中的劳务承揽关系等一般民事合同关系。
 

    第四条　依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织，属于劳动合同法第二条第一款规定的用人单位。

 

   大红袍律师解读：立法上回应了律师事务所等特殊专业服务机构是否适用劳动合同法的问题。背景是实践中这些特殊专业服务机构由于专业技巧的人身附属性等原因在劳动法律法规上大面积不遵守。

 

第二章　劳动合同的订立和履行

 

    第五条　自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。

 

    大红袍律师解读：这是针对《劳动合同法》第十条第三款规定的。劳动合同法》第十条第三款“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。那么就存在一个问题，在实际用工之前双方到底是一种什么样的关系？本条明确了双方属于一般民事合同关系，应适用《合同法》的规定。如果劳动合同中约定了违约金，违约方应当承担相应的违约责任。由于不存在劳动关系，用人单位因此也不存在支付医疗费等基于劳动关系产生的相关费用，也无需支付劳动法意义上的解除或终止劳动合同的经济补偿。所以此点值得用人单位和劳动者注意，特别是劳动者要注意了：签了合同就赶快去上班！
 

    第六条　劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。

 

     大红袍律师解读：本条回应解决了《劳动合同法》实施后用人单位对劳动者故意不签合同的担心。《劳动合同法》要求用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，如果劳动者（特别是一些流动性较强，本身也就不想长期呆下去的劳动者）在用人单位要求签订劳动合同时借故不签订劳动合同想获取双倍工资，用人单位还真没办法。本条的规定，解除了用人单位的担心，堵住了这个漏洞，赋予用人单位终止劳动关系的选择权。不过这里的“拒不签订书面劳动合同”的举证责任在谁？我想应该在用人单位。针对这样的消极事实，用人单位的举证非常困难，用人单位应有必要的心理准备和应对策略，否则该权利将会被悬空。
 

    第七条　用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。

 

     大红袍律师解读：本条与第六条的精神是一致的，也是为了解决劳动者故意不签劳动合同的问题。另外也回应了在支付了2倍工资后是否还要签订劳动合同的问题——答案是“并与劳动者补订书面劳动合同”。本条规定劳动者拒不补订书面劳动合同，用人单位即可终止劳动关系，这样我就有个担心，即日后用人单位很可能会利用自身的强势地位逼迫劳动者出具自己不愿意签署劳动合同的书面证明，如此，大有“一下回到解放前”的味道，劳动合同法立法目的的贯彻实施效果将大打折扣！

    第八条　劳动合同法第七条规定的“职工名册”中，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、就业方式、劳动合同期限等内容。

 

   大红袍律师解读：本条对“职工名册”应当包括的内容做了具体规定，明确了哪些是必须登记的，防范用人单位简单制作——规避劳动部门的检查以及日后发生诉讼的不利。特别规定要写上“公民身份号码、户籍地址及现住址、就业方式、劳动合同期限”，具有浓烈的为诉讼做准备的意味！这里对劳动者极为有利，对用人单位和企业人力资源管理人员（HR）那会是“很难受”，人力资源管理工作将会是一个极为专业和高风险的工作，当然也会是一个高收入的工作。
 

    第九条　劳动合同法第十四条第二款第一项中的“连续工作满十年”，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。

 

     大红袍律师解读：这个厉害啦，这里封杀了很多企业和专家在劳动合同法出台前后的小聪明。

    因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

 

     大红袍律师解读：这里主要是针对一些集团企业或是带有国有性质的企业在实践常有行政命令、业务划转调动人事的情况。但是此条似有漏洞，如果用人单位先与劳动者解除或终止劳动合同，并支付相应的经济补偿，再要求劳动者与新用人单位工作并重新订立劳动合同，岂不是可以规避工作年限的连续计算，进而规避无固定劳动合同的签订义务？可以猜想这样的漏洞会被用人单位用好用足的，嘿嘿^-^ 

    第十条　用人单位未在开始用工时订立书面劳动合同，之后补订劳动合同的，劳动合同期限自用工之日起计算。依照劳动合同法约定试用期的，试用期自用工之日起计算。

 

     大红袍律师解读：进一步明确以实际用工之日为劳动合同期限起算点的原则。 

    第十一条　固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。

 

  大红袍律师解读：这里值得称道！因为劳动合同法规定连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，于是就会有用人单位在劳动合同中约定劳动合同到期后劳动合同自动顺延，以规避续订劳动合同的次数，目的是不连续订立两次固定期限劳动合同。本条封杀了该规避方法，规定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同，哈哈！值得为之叫好！ 

    第十二条　劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同：

    （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

    （二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

    （三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。

 

   大红袍律师解读：本条堵住了有些劳动者可能在即将连续工作满10年之前劳动合同期满，但又正好出现上述情形，劳动者提出签订无固定期限劳动合同是否能得到保护的疏漏。 参见：《劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有上述情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

    第十三条　劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。

 

    大红袍律师解读：本条的对试图在一次固定期限劳动合同后既要继续留用劳动者，又不想签订第二次固定期限劳动合同，进而规避签订无固定期限劳动合同的规避方法的封杀。根据本条规定，只要存在“1、劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，仍继续留用该劳动者的；2、劳动合同解除或者期满，用人单位未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的。”即可视为续订固定期限劳动合同，符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。 进一步的推进确保劳动合同法的立法目的：促使劳动关系的长期化、稳定化，以法律强制手段衡平劳资双方的力量，并确保处于弱势地位的劳动者权益。

    第十四条　用人单位与劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定订立无固定期限劳动合同时，应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同内容。

 

     大红袍律师解读：本条的规定，又封杀了一个用人单位一个规避无固定期限劳动合同的歪招——在劳动合同法背景下用人单位完全可以在劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位并不拒绝，但是，用人单位提出对岗位、报酬等进行面目全非的变动，让劳动者无法接受、“知难而退”、主动放弃！本条明确了订立无固定期限劳动合同时，合同内容应当遵循公平合理的原则确定，这样，如果用人单位在新订合同中调整劳动者工作岗位、降低劳动者劳动报酬，显然违背了公平合理的原则，用人单位行为将可能被确认为无效行为，以充分的保护劳动者的合法权益。
 

    第十五条　地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

 

   大红袍律师解读：：补充细化了劳动合同法的规定，毕竟祖国之大，无奇不有，政府对下岗职工等困难人员的公益帮扶性质工作安排，如果也纳入需要签订无固定期限劳动合同以及支付经济补偿的范畴，那么只会倒逼地方政府不敢随意安排此类工作，到时损害的还是下岗职工等困难人员的利益。所以本条规定地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定，是明智的，也是容易被大众接受的。

    第十六条　劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。

 

   大红袍律师解读：：“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”是劳动法中所规定的合同必备条款，而劳动合同法规定的劳动合同必备条款已经没有该三项条款，但是劳动合同法第十七条又规定了劳动合同必备条款包括“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，由于劳动法是法律，且仍继续有效，劳动法规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”属于应当纳入劳动合同的事项，因此，从这个角度解释，“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”又可能出现在劳动合同必备条款里面。这是劳动合同法起草时的一个漏洞，本条做了补漏的规定。明确了劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。
 

    第十七条　劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的，用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。

 

  大红袍律师解读：这里是为了封堵某些用人单位（如外派员工）利用劳动者工作地点即劳动合同履行地与用人单位注册地的不一致，由于全国各地关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项存在很大的地域性差别，用人单位就可能按较低的标准计算。本条对此进行了明确，按照劳动合同履行地的有关规定执行。后半段“用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的，用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。”，我认为不够周延，不足以保护劳动者的权利，什么叫“可以协商确定”，如此规定在用人单位的强势前提下，几乎就等于是“用人单位说了算”，我认为这里究其立法意图，就应该直接规定“就高不就低”的原则——即赋予劳动者有选择较高的标准适用的权利！

 

第十八条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

 

   大红袍律师解读：《劳动合同法》第二十条规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”本条实际上是用词不严密的表现，该条可以得出两种理解，一是：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；二是：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条对此进行了明确，采纳了第二种理解，即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。只不过这里还是对“相同岗位最低档工资”没有任何进一步的明确规定，完全由用人单位自己定，将诱使用人单位对此充分利用。
 

    第十九条　用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的，视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。

 

    大红袍律师解读：《劳动合同法》第二十二条规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”但是劳动合同法没有明确何为专项培训费用、提供专项培训费用的最低标准又是多少。实践中就会出现这样的问题，用人单位如果只为劳动者提供1000元专项培训费用，是否也可以与劳动者约定3年的服务期呢？本条明确了专项培训费用的标准为“一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用”，同时也规定了培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用，这样，本条就具有较强的操作性了；可以预见的是用人单位将用足本条，以各种形式拼命给劳动者培训，只求为了能设定违约金条款以制约劳动者；但用人单位完全可以采取多种方法规避或是扣减实际投入的培训费。这样培训公司将会有如“雨后春笋”啦，呵呵……
 

    第二十条 劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。双方另有约定的，从其约定。

 

   大红袍律师解读：实践中用人单位与劳动者签订的服务期协议（培训协议）的期限通常都长于劳动合同期限，当合同期限届满，劳动者提出终止劳动合同的，是否还需受服务期限制？本条对此进行了明确，劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。当然，如果双方在服务期协议中对此有特别约定的，从其约定。
 

    第二十一条 公司中可以约定竞业限制的高级管理人员包括《中华人民共和国公司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

    其他用人单位的高级管理人员参照前款规定确定。

 

   大红袍律师解读：本条明确细化了《劳动合同法》第二十四条中关于“高级管理人员”的规定，并引用公司法中的规定，维护法制统一，便于理解适用，值得称道。
 

    第二十二条 用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该劳动者依照劳动合同法第三十七条的规定提出解除劳动合同后的一定期间内变更劳动者工作岗位；但是，不得因此降低劳动者的工资待遇。

 

   大红袍律师解读：此条细化、明确了关于实践中所称的“脱密期”的具体规定 ，使其有具体的指引，深富操作性。

    第二十三条 劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者的，应当依照劳动合同法第十条第二款关于建立劳动关系应当在原劳动合同期满后的1个月内订立书面劳动合同的规定、第十四条第三款关于用人单位与劳动者被视为已订立无固定期限劳动合同的规定，以及第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行。

 

 大红袍律师解读：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。该解释本意是为了规范保护劳动者的权益，但这相当于默许了双方不订立劳动合同继续保持劳动关系的状态，这在劳动合同法实施后，就不合时宜了。因此，本条规定了劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者的，应当依照劳动合同法第十条第二款关于建立劳动关系应当在原劳动合同期满后的1个月内订立书面劳动合同的规定、第十四条第三款关于用人单位与劳动者被视为已订立无固定期限劳动合同的规定，以及第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行。进一步的细化劳动合同法，以封堵不同的理解操作。
 

    第二十四条 用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。

    中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。

    中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。

    中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。

    劳动合同中止的期限最长不超过5年。

 

   大红袍律师解读：这个是一大进步，堵住了上列特殊情况的漏洞，将对用人单位极为有利，否则在《劳动合同法》只对劳动合同解除和终止做出规定，未规定劳动合同中止的情况下，出现上列情况，用人单位只有被动照付工资的份。 本条很好很科学，本人认为这是该草案的大亮点之一，也是对用人单位最有利的规定。毕竟我国在判处刑罚之外，还有适用面较广的限制人身自由的形式——比如劳动教养、比如双规……

    第二十五条 用人单位依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定向劳动者支付2倍工资的，起算时间为用工之日起满1个月的次日。

 

    大红袍律师解读：明确了2倍工资的起算时间，以结束《劳动合同法》第八十二条规定对起算时间的不同争议。
 

    第二十六条 劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效。

 

   大红袍律师解读：本条如果通过并实施的话，那反应将会是翻山倒海！这对某些试图或是已经在高明的专家导师指导下完成规避操作的用人单位将是一个大大的打击，对某些“专家”、“导师”也是一次大大的讽刺！劳动合同法规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。劳动合同法于2008年1月1日施行，按照法律一般不溯及既往的理论，劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，只要不违反合同订立时的法律法规，在劳动合同法施行后，即使部分条款不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，应当继续履行。从劳动合同法立法开始到经四次审议通过，再到实施有近两年半之久， “本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的过渡性规定就被某些用人单位恶意利用，使得在劳动合同法施行以后，仍会出现大量劳动者解除劳动合同需要向单位支付违约金、被用人单位终止劳动合同得不到经济补偿的现象。因此，本条规定劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效，实际上已经突破了“法不溯及既往”的基本理论，我认为这是本草案对劳动者的最大利好。但是本条规定能否通过，值得担心，毕竟那些专家和导师们不想这么没面子，广大用人单位也不会轻易答应地……

 

第三章　劳动合同的解除和终止

 

    第二十七条　劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。   

    依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。

 

    大红袍律师解读：劳动合同法第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。劳动合同法第四十条明确规定在三种情况下用人单位可解除劳动合同，但第二十一条规定用人单位在试用期内解除劳动合同又排除了第（三）项的适用，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，也排除了第四十一条裁员的适用，这不合常理，属于法律漏洞。本条弥补了对劳动合同法第二十一条的漏洞。

    第二十八条　有劳动合同法规定的下列情形之一的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同：

    （一）用人单位与劳动者协商一致的；

    （二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

    （四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （六）因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

    （七）劳动者被依法追究刑事责任的；

    （八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    （九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

    （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

    （十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

    （十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

    （十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

    （十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

 

    大红袍律师解读：本条规定了无固定期限劳动合同可以解除的14种情形，貌似很多，其实就是对劳动合同法第37条、第39条、第40条、第41条的归纳总结而已，意在一次性告知用人单位：别担心啊，无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”啦，你看看，这么多办法都可以解除嘛。所以劳动者不能据此认为草案偏向用人单位，用人单位当然也不会觉得占了便宜。
 

    第二十九条　有劳动合同法规定的下列情形之一的，无固定期限劳动合同终止：

    （一）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

    （二）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

    （三）用人单位被依法宣告破产的；

    （四）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

    （五）法律、行政法规规定的其他情形。

 

   大红袍律师解读：本条的解读同上一条，呵呵 。

    第三十条　依照劳动合同法第四十条关于用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的规定，用人单位选择额外支付劳动者1个月工资的，额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定。

 

大红袍律师解读：明确“代通知金”的标准是劳动者本人上月工资，而非年平均工资，这里HR们可要用足了哦，呵呵。对劳动者来说，哪个月你的月工资明显少了的话，你就要担心是不是要被“额外支付”了，呵呵：）
 

    第三十一条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。

 

   大红袍律师解读：劳动合同法第46条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。其中第（五）明确了劳动合同终止需支付经济补偿仅适用于固定期限劳动合同，排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本条对此作出了完善，规定了以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的，用人单位也应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。
 

    第三十二条　用人单位依法解除、终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

 

  大红袍律师解读：支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金本来就是《工伤保险条例》规定用人单位的法定义务，强调一下而已。
 

    第三十三条　劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同；但是，应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。

 

 大红袍律师解读：这里又弥补了一个现实法制环境下的漏洞尴尬。《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。该规定在目前的环境下适用是存在障碍的，根据国家有关规定，只有连续缴纳养老保险费15年以上的，劳动者才可能享受基本养老保险待遇，现实中，相当一部分用人单位根本就没有参加社会保险，很多劳动者达到退休年龄却不能享受基本养老保险待遇，导致劳动合同无法终止的尴尬局面。本条规定劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同，但应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿，是合情合理的。
 

    第三十四条　用人单位出具的终止、解除劳动合同的证明应当写明劳动合同期限、终止或者解除的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

 

 大红袍律师解读  ：教我们一个知识：怎么制定终止、解除劳动合同证明书。
 

    第三十五条　用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

    用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。

 

    大红袍律师解读：《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。支付赔偿金后是否还需支付经济补偿，实践中也存在一些争议。本条明确了用人单位支付赔偿金后不再支付经济补偿，给争议定论了。
    第三十六条　用人单位与劳动者约定了服务期，依照劳动合同法第三十八条关于因用人单位违法，劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

 

    大红袍律师解读：由于用人单位存在以下违法行为，即（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。（7）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以解除劳动合同，可以不算违约。但劳动者如果与用人单位订立了服务期协议，出现这些情况而解除劳动合同的，自然将无法继续履行服务期约定，这样算不算违约呢？本条做了个补漏，明确规定不算，是对劳动者的保护。

 

    有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定了服务期的劳动合同的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金：

    （一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

    （二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （四）因劳动者有劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

    （五）劳动者被依法追究刑事责任的。

 

    大红袍律师解读：本款规定了因劳动者过错被解除劳动合同的，劳动者应当按照服务期协议的约定向用人单位支付违约金。这样可以避免实践中部分劳动者故意制造可被解雇的事由“诱使”用人单位解除劳动合同，达到规避服务期约定的目的。这对高级白领可是道紧箍咒啊！离职设计也会应运而生哦，呵呵……

    第三十七条　劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条以及本条例的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。

 

    大红袍律师解读：详细规定一下经济补偿具体的算法，可以归纳为“分段计算，各找各的妈”。呵呵：）

 

第四章　劳务派遣特别规定

 

    第三十八条　用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。   

    劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。

 

  大红袍律师解读：这个厉害啦！草案是要顶住压力，对劳务派遣制度大动手术了！劳务派遣制度的滥用和引起的不良影响，早已是民怨鼎沸，求变可谓大势所趋，民心所向！虽然，《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，但是民众对该规定还是有足够理由的不满意！什么是临时性、辅助性、替代性？怎样才算是临时性、辅助性、替代性？如果不符合三性实施了派遣，又怎么救济？本条对临时性、辅助性或者替代性的工作岗位进行了界定，临时性岗位是指存续时间不超过6个月的工作岗位，辅助性岗位是指非主营业务工作岗位，替代性岗位是指因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位。这样一来，实践中的超大型国企、垄断行业，比如银行、移动、邮政、电信、石化等行业基本上都将是非法使用劳务派遣；如真能有效落实，将大大的保证“同工同酬”，消除一些大单位的不公，维护社会公平正义。但是打击面这么大，不知道国务院法制办顶得住压力不？还有就是“非主营业务”，似应有更明确的定义，否则大单位们可是会“保留最终解释权”地！非法适用劳务派遣的救济措施和违法成本也应有更明确的规定，否则再好的愿望也会被残酷的现实糟蹋的一塌糊涂，这种立法悲哀不是没有的——比如劳动法！     本条还规定了劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期，这主要是考虑到被派遣劳动者并未实际在派遣单位提供劳动，双方属于一种“有关系没劳动”的特殊关系，约定试用期没有实际意义，对劳动者也不公平。
    

    第三十九条　劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是，可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。

 

大红袍律师解读：劳动合同法强制规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，而非全日制用工属于一种灵活的用工形式，双方当事人可以订立口头协议，且可以随时提出终止用工，这与劳务派遣规定的必须订立二年以上的固定期限劳动合同的规定显然冲突，因此，本条规定了劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。
 

    第四十条　除依照劳动合同法第六十五条第二款的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位外，用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。

 

   大红袍律师解读：《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。本条规定除依照劳动合同法第六十五条第二款的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位外，用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。所以，派遣合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，或者用工单位裁员时，均不得退回派遣期限未满的被派遣劳动者。
 

    第四十一条　劳务派遣单位与被派遣的劳动者解除或者终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条关于应当支付经济补偿的情形和第四十七条关于经济补偿标准的规定执行。

    劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照本条例第三十五条的规定执行。

 

   大红袍律师解读：《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。既然劳务派遣单位是劳动法意义上的用人单位，显然，劳动法、劳动合同法所规定的用人单位的义务也适用于劳务派遣单位，因此，本条劳务派遣单位与被派遣的劳动者解除或者终止劳动合同的经济补偿和违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同均需按照劳动合同法的规定执行。
 

    第四十二条　用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。

 

   大红袍律师解读：《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。哪些情形属于自设劳务派遣单位，劳动合同法未做出规定。本条明确了用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。其实，这怎么能拦得住我用人单位“狂放的心”呢？呵呵…… 

第五章　附则

    第四十三条　任何组织或者个人对违反劳动合同法和本条例的行为投诉、举报的，县级以上地方人民政府劳动行政部门应当依照《劳动保障监察条例》的规定办理。

   大红袍律师解读：给被侵权人民的维权行动指路呢，再次宣示了劳动行政部门法定职责和义务。劳动行政部门的压力不小啊——日后肯定有人告他行政不作为的，呵呵：） 

    第四十四条　劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定向劳动争议仲裁机构申请仲裁。

   大红袍律师解读：没什么好说的，具体可看看我写的对《劳动争议调解仲裁法》的解读。

    第四十五条　本条例自　年　月　日起施行。

   大红袍律师解读：生效施行日期，也会是立法时的争议点哦……

大胆揣测，该草案的争议会比较凶、改动会比较大、出台会比较慢，呵呵：）

注：本文的形成要特别感谢李迎春律师，因为偷学了不少，呵呵

作者：大红袍律师 黄争

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民事诉讼代理词

 

尊敬的审判长、主审法官、人民陪审员：
    您们好。我受福建万得律师事务所指派，担任？？、？？诉福州市鼓楼区？？酒吧（以下称自由酒吧）人身损害纠纷一案被告自由酒吧的诉讼代理人，依法参加本次开庭。经过调查研究、法庭审理和辩论，现发表如下意见，供合议庭参考：
一、本案案外人？？、？？？应当承担侵权损害赔偿责任，直接起诉自由酒吧，而不列胡龙、张夫忠为共同被告于法有悖、主体及程序有误
     根据本案证据及庭审情况，已充分证明？？、？？？为原告？、？的直接加害人，依法当承担侵权赔偿责任。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条中“赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”的精神，直接加害人业已明确，原告依法可以直接对？？？提起刑事附带民事诉讼，要求相应赔偿；即使认为自由酒吧有责任而直接起诉自由酒吧，也应列??、??为共同被告，否则有程序违法、主体错误之嫌。

二、??酒吧对原告之被侵害没有过错、亦不能防止更不得制止，依法不应承担责任
    根据《解释》第六条中“安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。”的规定，酒吧不应承担责任：
1、??酒吧没有过错；
??酒吧依法注册并存续、合法经营，各种安防、消防设施依法配置，且原告无任何证据表明酒吧对其被侵害有过错。
2、酒吧对原告之被侵害不能防止亦不得制止；
酒吧为一般公共场所，没必要也不可能检查来客身份及是否携带凶器，更无如银行等之配备保安之义务，所以对??、???的类似暴力行为无力防止。法律无法也不应对任何主体无力为之事仍苛以义务。
另亦如原告起诉状中诉称：“在消费过程中忽然冲进几人不问事由，见人就用刀捅”，??酒吧于此等情形亦不得任何制止之机会。
所以酒吧没有过错、亦不能防止或不得制止，依法不应承担责任。
三、退一万步，即使酒吧有稍许违背安全保障义务的情形，承担的也是补充责任，也已经承担了足够的责任
根据《解释》第六条中 “安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。”的规定，可以得出经营者承担的是补充责任，亦即：“如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人依据《解释》第六条第2款的规定承担。”
理由有二：酒吧就算有责任也应在加害人确定不能承担的范围内承担，原告没有起诉业已明确的加害人，可视为对该权利的放弃，此其一。酒吧已经支付了4000元给原告，用于抢救医治，就算有稍许的违背安全保障义务，承担这4000元已足以！从另一方面来说，这也是酒吧已尽安全保障义务的表现——如果酒吧未及时支付抢救费用，原告或有生命安全之虞。此其二。

综上所述，原告直接单独起诉酒吧并要求承担全部责任，于法有悖，酒吧没有过错、不能防止更不得制止依法不应承担责任，更何况酒吧出于人道上考虑业已支付4000元，故请合议庭对我的代理意见予以充分考量，依法驳回原告诉请。

 

 

 

 

 

代理人：

 

 

 

 

年  月   日

　                 诉讼费用交纳办法
第一章　总则
　　第一条　根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）和《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）的有关规定，制定本办法。
　　第二条　当事人进行民事诉讼、行政诉讼，应当依照本办法交纳诉讼费用。
　　本办法规定可以不交纳或者免予交纳诉讼费用的除外。
　　第三条　在诉讼过程中不得违反本办法规定的范围和标准向当事人收取费用。
　　第四条　国家对交纳诉讼费用确有困难的当事人提供司法救助，保障其依法行使诉讼权利，维护其合法权益。
　　第五条　外国人、无国籍人、外国企业或者组织在人民法院进行诉讼，适用本办法。
　　外国法院对中华人民共和国公民、法人或者其他组织，与其本国公民、法人或者其他组织在诉讼费用交纳上实行差别对待的，按照对等原则处理。
第二章　诉讼费用交纳范围
　　第六条　当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：
　　（一）案件受理费；
　　（二）申请费；
　　（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。
　　第七条　案件受理费包括：
　　（一）第一审案件受理费；
　　（二）第二审案件受理费；
　　（三）再审案件中，依照本办法规定需要交纳的案件受理费。
　　第八条　下列案件不交纳案件受理费：
　　(一)依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件；
　　(二)裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；
　　(三)对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件；
　　（四）行政赔偿案件。
　　第九条　根据民事诉讼法和行政诉讼法规定的审判监督程序审理的案件，当事人不交纳案件受理费。但是，下列情形除外：
　　（一）当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经审查决定再审的案件；
　　（二）当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。
　　第十条　当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：
　　（一）申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书；
　　（二）申请保全措施；
　　（三）申请支付令；
　　（四）申请公示催告；
　　（五）申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力；
　　（六）申请破产；
　　（七）申请海事强制令、共同海损理算、设立海事赔偿责任限制基金、海事债权登记、船舶优先权催告；
　　（八）申请承认和执行外国法院判决、裁定和国外仲裁机构裁决。
　　第十一条　证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。
　　当事人复制案件卷宗材料和法律文书应当按实际成本向人民法院交纳工本费。
　　第十二条　诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。
　　人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。
第三章　诉讼费用交纳标准
　　第十三条　案件受理费分别按照下列标准交纳：
　　（一）财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分段累计交纳：
　　1.不超过1万元的，每件交纳50元；
　　2.超过1万元至10万元的部分，按照2.5％交纳；
　　3.超过10万元至20万元的部分，按照2％交纳；
　　4.超过20万元至50万元的部分，按照1.5％交纳；
　　5.超过50万元至100万元的部分，按照1％交纳；
　　6.超过100万元至200万元的部分，按照0.9％交纳；
　　7.超过200万元至500万元的部分，按照0.8％交纳；
　　8.超过500万元至1000万元的部分，按照0.7％交纳；
　　9.超过1000万元至2000万元的部分，按照0.6％交纳；
　　10.超过2000万元的部分，按照0.5％交纳。
　　（二）非财产案件按照下列标准交纳：
　　1.离婚案件每件交纳50元至300元。涉及财产分割，财产总额不超过20万元的，不另行交纳；超过20万元的部分，按照0.5％交纳。
　　2.侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件，每件交纳100元至500元。涉及损害赔偿，赔偿金额不超过5万元的，不另行交纳；超过5万元至10万元的部分，按照1％交纳；超过10万元的部分，按照0.5％交纳。
　　3.其他非财产案件每件交纳50元至100元。
　　（三）知识产权民事案件，没有争议金额或者价额的，每件交纳500元至1000元；有争议金额或者价额的，按照财产案件的标准交纳。
　　（四）劳动争议案件每件交纳10元。
　　（五）行政案件按照下列标准交纳：
　　1.商标、专利、海事行政案件每件交纳100元；
　　2.其他行政案件每件交纳50元。
　　（六）当事人提出案件管辖权异议，异议不成立的，每件交纳50元至100元。