为了权利而斗争! 广州律师　　李俊波

广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见

广东省高级人民法院

关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见

(粤高法发〔2011〕44号)

为正确审理保险合同纠纷案件，统一裁判尺度，根据《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国合同法》等法律、行政法规规定，结合审判实践，制定本指导意见。

一、保险合同的成立与生效

1、保险人尚未出具保单或其他保险凭证，但已接受投保单或收取保险费的，被保险人主张保险合同成立，人民法院可予支持。但人身保险合同保险人需要等待体检结果或者合同另有约定的除外。

2、财产保险合同约定以投保人交付保险费作为合同生效条件的，投保人已交付部分保险费但未交足的，被保险人主张保险人按已交保险费与应交保险费的比例承担保险责任的，人民法院应予支持。但保险人在保险事故发生前已书面通知投保人解除合同的除外。

财产保险合同未约定以投保人交付保险费作为合同生效条件，投保人未按约定交付保险费，保险人主张解除合同的，人民法院应予支持。在保险合同解除前发生保险事故，保险人以投保人拖欠保险费为由主张免除保险责任的，人民法院不予支持，但保险人可在应向被保险人支付的保险金中扣减欠交的保险费。保险合同另有约定的从其约定。

3、保险人对不属于保险责任范围内的事故予以赔付保险金的行为不应作为认定变更保险合同的依据。保险人请求返还所赔付保险金的，人民法院应予支持。

二、保险合同中投保人的告知义务及保险人的提示、说明义务

4、对于不属于投保人知道或应当知道的情况，保险人以投保人未履行如实告知义务为由主张解除合同或免除责任的，人民法院不予支持。

5、人身保险合同投保人以保险人指定有关机构对其进行体检为由，主张免除其如实告知义务的，人民法院不予支持。

6、保险法第十六条第二款规定的投保人违反如实告知义务而未告知保险人的事实，应当是足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的重要事实，保险人对此应负举证责任。

保险法第十六条第五款规定的投保人因重大过失未履行如实告知义务的，未履行告知义务的有关事项与保险事故没有直接因果关系，保险人以投保人未尽如实告知义务为由拒绝承担保险责任的，人民法院不予支持。

7、保险合同订立或效力恢复时，投保人、被保险人的如实告知义务应以保险人书面（包括投保单、风险调查问卷或其它书面形式）询问为限。

8、保险合同约定的免赔率、免赔额、等待期、保证条款以及约定当投保人或被保险人不履行义务时，保险人全部或部分免除赔付责任的条款不属于《保险法》第十七条规定的“免除保险人责任的条款”。

9、保险人责任免除条款内容明确、具体，没有歧义，并已经使用黑体字等醒目字体或以专门章节予以标识、提示，且投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的，应认定保险人履行了责任免除条款的说明义务。航空意外险等手撕式保单不需要投保人填写投保书的除外。

保险人履行明确说明义务，原则上应当达到普通人通常情况下能够明白地知晓免责条款内容、涵义和法律后果的程度。

投保人或被保险人就同一保险标的、同一险种向同一保险人再次或多次投保，且有证据证明保险人曾经履行过明确说明义务，被保险人以本次投保中保险人未履行明确说明义务为由主张保险人责任免除条款无效的，人民法院不予支持。

10、被保险人按照保险法第五十二条的规定履行通知义务后，保险人与投保人就保险费调整不能达成一致意见的，保险人主张解除保险合同的，人民法院应予支持。但保险合同解除前非因保险标的危险程度显著增加发生保险事故的，被保险人主张保险人依照原保险合同承担保险责任的，人民法院应予支持。

三、保险利益

11、人身保险合同订立时，投保人对被保险人具有保险利益，但保险事故发生时不具有保险利益的，保险人以此为由主张保险合同无效的，人民法院不予支持。

12、财产保险合同的被保险人存在下列情形的应认定其具有保险利益：

（1）对保险标的享有物权；

（2）对保险标的享有债权；

（3）保险标的系其依法应当承担的民事赔偿责任；

（4）对保险标的享有其他合法权益。

财产保险合同中不同投保人对同一保险标的分别投保的，保险事故发生时，应按照各被保险人对保险标的分别保险利益大小，判断保险人对各被保险人所应承担的保险责任。对被保险人向保险人提出的超出自己保险利益范围的索赔请求，人民法院不予支持。

13、保险事故发生后，如保险标的系被保险人违法取得或保险标的物违法，保险人主张认定被保险人没有保险利益的，人民法院应予支持；如保险标的系被保险人善意取得的财产，被保险人主张认定其具有保险利益的，人民法院应予支持。

14、保险合同有效期间，保险标的转让的，保险标的受让人主张自标的物所有权发生转移之日起承继被保险人的权利义务的人民法院应予支持。

保险标的转让后，未及时通知保险人，保险人以保险标的的转让未及时通知、被保险人与受让人不同为由主张不承担保险责任的，人民法院不予支持。但因保险标的转让导致危险程度显著增加而发生保险事故的除外。

15、保险金额超出保险价值，保险人主张保险金额超出保险价值部分无效的，人民法院应予支持。投保人主张保险人退还多余部分保险费的，人民法院应予支持。

四、保险理赔

16、投保人或被保险人虽违反合同义务，但其能举证证明未增加保险风险或影响理赔处理，保险人以投保人、被保险人违反合同义务为由拒赔的，人民法院不予支持。但保险合同另有约定的除外。

17、多个原因造成保险事故，其中有承保风险又有非承保风险的，被保险人主张保险人按承保风险占事故原因的比例或程度承担保险责任的，人民法院应予支持。

18、责任保险的被保险人给第三者造成损害，第三者以保险人为被告或以保险人与被保险人为共同被告直接请求保险人赔偿保险金的，人民法院应予受理如果第三者起诉时被保险人尚未向保险人提出直接向第三者支付保险金的书面申请的，视为构成保险法第六十五条第二款规定的“被保险人怠于请求”，人民法院可支持第三者的请求。

19、责任保险合同或人身保险合同对医疗费用赔付标准有约定的，从其约定。没有约定或约定不明的，一般应参照当地社会医疗保险主管部门规定的医疗报销标准确定。因治疗确需使用标准以外的药品，被保险人主张列入保险赔付范围的，人民法院应予支持，但被保险人能够举证证明上述药品不属于治疗必需药品的除外。

20、责任保险合同保险事故发生后，被保险人与第三者协商确定的赔付数额未经保险人书面同意，被保险人主张按照协商确定的赔付数额认定保险人应承担的保险责任而保险人又不予认可的，人民法院不予支持。

21、被保险人与保险人在诉讼中对保险事故原因或损失有争议的，如保险合同约定或者保险事故发生后双方同意由相应保险公估机构或其他中介机构对保险事故原因进行鉴定或损失评估，该保险公估机构或中介机构作出的鉴定结论应作为法院确定事故原因和损失的依据。双方对鉴定机构没有约定的，人民法院在诉讼中指定的鉴定机构所作出的鉴定结论应作为确定事故原因和损失的依据。

22、保险事故发生后，精神损害赔偿部分不属于财产保险合同的保险范围，保险人主张不予赔付的，人民法院应予支持。但保险合同另有约定的除外。

23、财产保险合同中，保险事故发生后，被保险人起诉侵权人而未实际获得赔偿或赔偿不足的，被保险人就未获得赔偿部分向保险人主张赔付的，人民法院应予支持。但保险人的赔付责任以被保险人未获得的实际赔偿额或保险金额为限。

24、车辆保险中，保险人因投保人或被保险人在保险事故发生后未依照保险合同约定及时通知相关部门而主张不予赔付的，人民法院应予支持。但投保人或被保险人能举证证明未及时履行通知义务不影响保险事故责任认定的除外。

五、保险合同解释

25、对保险合同条款发生争议的用语属于专业术语的，应当按照其在专业上所具有的意义加以解释。

26、保险人与投保人、被保险人以及受益人对保险合同的格式条款存在争议时，应从保险合同的用词、相关条款的文义、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，认定条款的真实意思；按照上述方法仍有两种以上解释的，应作出有利于被保险人和受益人的解释。

27、保险合同非格式条款与格式条款不一致的，以非格式条款为准；特别约定条款与一般条款不一致的，以特别约定条款为准；书面约定与口头约定不一致的，以书面约定为准。

28、投保单与保险单、其他保险凭证不一致的，以保险单、其他保险凭证的内容为准。但保险人未将保险单或其他保险凭证送达给投保人，或投保人在收到保险单或其他保险凭证后已提出异议，保险人仍同意承保的，以投保人填写的投保单记载内容为准。

29、保险合同内容采用多种记载方式或者出现多个落款日期，按以下规则进行解释：

（1）时间在后的约定优于时间在前的约定；

（2）手写的约定优于打印的约定；

（3）如有批单的，批单优于正文；既有加贴批注也有正文批注的，加贴批注优于正文批注。

六、财产保险合同的代位追偿

30、因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人作出赔偿后，保险人以自己名义提起诉讼行使代位追偿权向第三者请求赔偿的，人民法院应予支持。保险人在诉讼中对自己享有的代为追偿权负有举证责任。

《保险法》第六十二条规定的“被保险人的家庭成员”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等具有法定继承关系的近亲属，及其他与被保险人共同生活的具有抚养、赡养或扶养关系的人等。

31、保险人行使代位追偿权时，被保险人已经向第三者提起诉讼的，经被保险人同意，保险人可以向受理法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

32、保险人依据保险合同的约定，支付的保险赔偿金低于被保险人实际损失的，被保险人就未获保险赔偿部分对第三者行使赔偿请求权优于保险人的代位追偿权。但保险合同或者理赔过程中达成协议另有约定的除外。

33、投保人在投保前与第三者约定放弃对造成保险事故的第三者行使赔偿请求权的，应在保险合同订立时书面告知保险人。

投保人履行告知义务后，保险人仍同意承保的，保险人又以投保人放弃对该第三者行使赔偿请求权为由拒绝支付保险赔偿金得，人民法院不予支持。

投保人未履行告知义务，保险人请求解除保险合同的，人民法院应予支持。保险人以此拒付保险赔偿金的，人民法院应予支持；保险人就已经赔付的保险金主张被保险人返还或向第三者追偿的，人民法院应予支持。

34、保险人代位追偿权行使的范围，仅限于其实际支付的保险赔偿金。

35、被保险人向第三者行使赔偿请求权的诉讼时效期间中止、中断的，保险人代位追偿权的诉讼时效期间也相应地中止、中断。

七、其他

36、保险事故发生后，被保险人或受益人未向保险人要求理赔即向法院提起诉讼的，法院可告知原告向保险人要求理赔，但不得以被保险人或受益人未经理赔程序为由不受理案件。

37、保险事故发生后，被保险人起诉侵权人并获得生效判决确认的赔偿债权未获得执行，被保险人依保险合同起诉保险人的，人民法院应予受理。

38、本指导意见自印发之日起施行，本院 2008年5月19日印发的《关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2008】10号）同时废止。

关于商事审判中规范违约金调整问题的意见

上海市高级人民法院

关于商事审判中规范违约金调整问题的意见

沪高法民二〔2009〕13号二〇〇九年十二月九日

为正确审理涉及违约金调整合同纠纷案件，进一步规范法官在违约金调整方面的自有裁量权，统一全市法院商事法官的裁判思路，针对合同纠纷案件中违约金数额“过高”认定和处理方面遇到的问题，依照《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》以及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，高院民二庭在调研的基础上，提出如下意见：

一（违约金调整程序的启动原则）对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不主动依职权进行审查和作出是否调整的裁判。

二（担保人提出调整请求的处理与法院释明）诉讼中违约方未提出调整请求，但担保人提出明确请求的，法院亦应当进行审查。法院要注意就当事人是否需要主张违约金过高进行释明，具体释明方式可参照《商事法官释明百问》第二十五条的相关规定。

三（对当事人调整违约金请求进行审查的基本要求）当事人明确提出违约金调整请求的，法院在审查中要注意尊重当事人的意思自治，依法审慎作出违约金数额过高的认定，合理调整违约金数额，公平解决违约金责任问题。

四（当事人提出调整违约金请求的程序阶段）当事人认为违约金过高的，应当在一审法庭辩论终结前向法院提出，法官在审理中应当注意释明。

当事人一审到庭但未提出违约金数额过高的调整请求，而在二审期间提出的，法院不予审查，但是当事人提出新的证据的除外。

当事人无正当理由拒不到庭参加庭审，在二审期间提出违约金数额过高的，法院不予支持。

五（对当事人主张调整违约金的方式的审查）对于当事人主张调整违约金的方式，法院在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出，或者在庭审、调解过程中以口头方式提出。

六（主张调整违约金一方当事人的举证要求）当事人主张约定的违约金过高的，应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。

七（被主张调整违约金一方当事人的举证要求）被主张调整违约金一方当事人否认约定的违约金过高，认为约定公平合理的，在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后，也应当举证证明违约金约定的合理性。

八（认定违约金“过高”时的考量因素）法院依据《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款判断违约金是否过高时，要避免简单采用固定比例的“一刀切”的认定方式，应当依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合考量以下引述：（1）合同履行程度；（2）违约方的过错程度；（3）合同的预期利益；（4）当事人缔约地位的强弱；（5）是否适用格式合同或条款；（6）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让；（7）违约金计算的基数；（8）法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。

九（实际损失无法计算时的调整标准）守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。

安徽省高级人民法院关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见

（2005年4月30日安徽省高级人民法院审判委员会第22次会议讨论通过）

为正确审理合同纠纷案件，规范法官对违约金的适用，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）等有关法律、行政法规及司法解释的规定，结合审判实践，就违约金适用的有关问题提出以下指导意见。

第一条合同法施行前依法成立的合同发生纠纷，当事人起诉到人民法院的，适用违约金时应遵循下列原则：

1、法律、行政法规或者司法解释具体规定了违约金的计算标准的，依法律、行政法规或者司法解释的规定执行，当事人在合同中另行约定违约金的，应确认无效。

2、法律、行政法规或者司法解释规定了违约金的比例幅度，当事人约定的违约金超过该比例幅度的，超出部分无效。其中高于法定比例幅度的，按照法定的最高限执行；低于法定比例幅度的，按照法定的最低限执行。

3、法律、行政法规或者司法解释未规定违约金，当事人在合同中约定违约金的计算标准或者具体数额的，应当承认其效力。

第二条合同法施行后依法成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，当事人在合同中未约定违约金或者虽约定违约金但未明确计算标准和具体数额的，守约方要求违约方支付违约金的，人民法院不予支持。但守约方可以请求赔偿损失。

第三条当事人在合同中明确约定一方不完全履行、不适当履行须向对方支付违约金外，未明确约定违约方仍须继续履行合同义务的，守约方既要求违约方支付违约金又要求继续履行的，如果符合履行条件的，人民法院应予支持。

当事人在合同中明确约定一方不履行合同应向另一方支付违约金的，未明确约定违约方仍须继续履行合同义务的，守约方要求违约方在支付违约金后，又要求违约方继续履行的，人民法院不予支持。

第四条当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，守约方可以选择适用违约金或者定金条款，但不能要求违约方既支付违约金又支付定金。

第五条当事人在合同中仅选择违约金作为违约责任方式，未约定赔偿损失的，应按照违约金的约定执行。违约金不足以补偿损失的，守约方可以请求人民法院增加违约金，但增加的部分以弥补实际损失金额为限。

第六条当事人在合同中同时约定违约金和赔偿损失的，守约方可以选择适用违约金或者赔偿损失。如果约定的违约金低于实际损失的，对于不足部分可以请求赔偿损失；如果约定的违约金高于实际损失的，对于守约方要求赔偿损失的请求，人民法院不予支持。

第七条当事人在合同中约定违约方除应赔偿全部损失外，还应以违约金对其惩罚，守约方在获得全部损失赔偿后，又向违约方主张违约金的，人民法院不予支持。

第八条当事人在合同中约定的违约金高于造成的损失的，如果可以计算出实际损失的，约定的违约金超过实际损失一倍以上的，可以请求人民法院予以适当减少。如果不能计算出实际损失的，有下列情形之一的，人民法院应准予适当减少违约金：

1、约定的违约金超过合同标的总价款的；

2、租赁合同、承包合同约定违约金超过两年租金或者承包金的；

3、合伙、联营合同约定的违约金超过投资总额30%的。

4、其他需要减少违约金的情形。

第九条当事人以约定的违约金低于或者过分高于造成的损失，要求增加或减少的，应当书面提出请求，未经当事人申请，人民法院不得直接调整当事人约定的违约金数额。

第十条在合同合法成立的情况下，当事人约定的违约金虽然低于或者高于实际损失的，但当事人未要求增加或者减少违约金数额，而以合同约定无效作为诉讼请求或者进行抗辩的，人民法院应当向当事人释明，由其决定是否提出增加或者减少违约金的请求。

第十一条本指导意见与法律、行政法规、司法解释的规定不一致的，以法律、行政法规、司法解释的规定为准。

史上最牛书记丢官

江苏邳州书记市长同时去职疑与征地血案有关

核心提示：4月15日，江苏邳州干部大会召开，会上宣布免去李连玉邳州市委书记职务，大会上还同时宣布孟铁林不再担任邳州市市长职务。对于书记市长同时被免职，邳州坊间普遍认为与年初发生的“征地血案”有关。

今年1月13日，江苏邳州市东高速收费站门前，舅舅赵伟生指认外甥李冬冬被殴致死现场，旁边立着当地政府的宣传牌。点击进入高清图集》》

图为村民展开死者曾被鲜血染红的衣服。1月7日，江苏邳州市河湾村，200多名男子手持棍棒、砍刀，欲强行征用该村耕地，与前来护地的百余村民发生冲突，村民一死一伤。家人提供的遗体照片显示，李冬冬右胸、右腹、右背，均有一处刀伤。点击进入高清图集》》

2007年李连玉参加完十七大返回邳州，受到当地群众“人山人海”、“热烈隆重”、“场面几乎失控”的夹道欢迎

李连玉被誉为“史上最牛书记”

北方网4月27日报道 4月15日下午，难得的好天气，张科（化名）感到心情舒畅，他得知李连玉被免去邳州市委书记职务。

张科是江苏省邳州市政府机关的一名退休干部，工作时曾受到李连玉的责难，所以他比一般的邳州市民更关心市委书记李连玉的动向。

进入4月以来，邳州官场中释放出来的各样的消息如同四月的天气一样飘忽不定。早在4月9日，张科就听到消息称邳州市的党政班子要调整，他四处求证无果。

4月15日下午，传言成为事实，邳州市党政主要领导同时被调整。

消息传开，邳州各界议论纷纷，关于李连玉的网帖一夜之间挤满“邳州论坛”的首页。

低调去职的背后

4月15日下午3时，邳州全市干部大会在邳州市行政中心召开，徐州市委书记曹新平出席会议并讲话，会上宣布免去李连玉邳州市委书记职务，原沛县县委书记冯其谱接任邳州市委书记。

来自徐州官方的说法称李连玉被免去邳州市委书记一职之后，将专任徐州市副市长，此前李连玉身兼两职。当天下午的大会上还同时宣布提名原徐州市鼓楼区区长王强为邳州市市长候选人，孟铁林不再担任邳州市市长职务。

邳州一位不愿具名的干部透露，李连玉在会后径直赶往徐州，没有任何欢送仪式，很是低调。

对于书记市长同时被免职，邳州坊间普遍认为与年初发生的“征地血案”有关。2010年1月7日下午，运河镇河湾村村民李冬冬在阻止非法征地时被刺身亡，村民李卫南被刺成重伤。事发时，适逢邳州市政府领导车队路过，但车队“见死不救”。

“征地血案”震惊全国，引起中央领导高度重视，中央政治局常委、中央政法委书记周永康作出重要批示，相关部门迅速介入调查，数十名涉案人员被警方控制，运河镇党委书记娄从瑞、镇党委副书记汤相华和副镇长娄飞被就地免职。

征地血案至今未结。

对于坊间的猜测，徐州市委组织部相关处室负责人在接受本刊记者采访时表示：“李连玉同时兼任徐州市副市长，属于省管干部，徐州市组织部门只是遵照江苏省委和徐州市委的决定具体操作，至于被免职原因徐州市组织部门并不清楚。”

而来自江苏省委组织部的说法则表明李连玉去职邳州仅是“正常调整”。

“徐州作为江苏特大城市，市政府职数较少，内部分工紧张，李连玉回市政府工作，也是为了充实市政府的领导力量。”江苏省委组织部相关处室负责人在接受本刊记者采访时说。

该人士进一步解释，“根据中央和省委有关文件规定，在同一领导岗位（或同一领导班子）任职满10年的，要有计划地交流使用，而李连玉在邳州担任党政主要领导已将满两届10年（其中市长2年、市委书记8年）。近10年时间，在取得一定成绩的同时，也积累了一些矛盾。对李连玉工作安排做些变动，有利于更好地开展工作。”

对于李连玉去职邳州，邳州市一位不愿透露姓名的领导干部在接受本刊记者采访时表示：“这与征地血案有关，更是长期问题累积的结果，任期较长只是一个体面的说辞。”

“征地血案这么大的恶性事件，造成那么大的负面影响，难道不需要问责？”这位领导干部反问。

离任后争议不止

李连玉邳州任职十年争议不断。

一位邳州网友总结：“前几年可能是褒多贬少，而后几年是非议不断麻烦缠身。”

李连玉步入公众视野始自2007年10月23日，当日李连玉参加十七大归来，受到邳州干部群众数十里“夹道欢迎”，李连玉挥手走红地毯的经典画面被广为传播，成为一时笑谈，李连玉被网友戏称为“史上最牛书记”，邳州干部将此事称为“返乡事件”。

“返乡事件”一度让苏北大县邳州成为全国关注的焦点，成为“邳州现象”的另类注脚之一。所谓“邳州现象”是指邳州从苏北落后位次，连续6年跃居徐州市综合考核第一名，县域综合实力跻身江苏江北前十强、全国百强县行列，实现了洼地崛起。

“邳州现象”甚至被冠以“欠发达地区洼地崛起的示范模板”。

伴随“邳州现象”潮起的是邳州坊间对李连玉的质疑，有邳州网友发帖历数邳州“十大政绩工程”，指责李连玉“作假，作秀，专权滥用，寅吃卯粮” 。

“一些震惊全国的事件让邳州深层的问题开始暴露在公众视野之中。”一位邳州干部对本刊记者如是说。

2009年年初的“铅中毒”事件一度将邳州推到全国舆论的风口浪尖，2010年年初的“征地血案”再度震惊全国，有媒体解读“邳州现象”实为“卖地生财”，其根源是价值观的混乱，以至于置社会公平公正和党纪国法于不顾。

如今，李连玉已经去职邳州，但争议依旧激烈。

网名为“新上海人”的网友写出长篇大论向新任市领导“建言献策”，批点李连玉邳州施政之弊。

“新上海人”认为作为市委书记李连玉权力过大，一个地方的人财物大权一手掌控，以至于重大决策基本是一言堂，邳州的局长甚至不敢同市长走近一点多说几句话。

“根据我接触到的各级官员，企业主、公务员、教师、个体商贩和普通百姓，尽管有少量赞赏的，但大都对李持否定态度，有些前些年还在欣赏他的人现在也是一片骂声了。为什么？”“新上海人”说，“我觉得一个重要的问题就是李连玉没能成功地让多数人分享到邳州这些年改革和发展的成果。”

“新上海人”举例，“沙沟湖是漂亮了，艾山也漂亮了，那又怎么样？公务员、教师和普通百姓毕竟要靠钱生活靠钱来买房，他们的工资和收入低于周边县市，你说邳州是全国50强也没用，只能招来一片骂声。”

“李连玉应该在第一个任期满后就调离邳州，那是一个很好的节点。”江苏省委组织部相关人士对本刊记者说。

任后将三责联审

质疑之声没有因李连玉的离职而终止，反而向更深的领域延伸。

有网友要求对李连玉的邳州施政进行全面审计。

网友“问天”发帖称：“邳州的牛皮和泡沫吹成那么大，新来的领导怎么办？继续吹牛作假还是实事求是回到地上？这成为考验邳州新领导的第一个难题。”

“邳州这几年盖了不少楼，修了不少路，栽了不少树，搞了不少形象工程，这些都是大家能看得到的政绩。大家看不到的是：我们究竟花了多少钱？欠了多少债？付了多少代价？估计很多人不清楚也不知道。”这位网友建议对邳州财政全面审计，“把真相和家底报告邳州人民，报告上级领导，只有这样，才能放下包袱，轻装上阵，带领邳州再谋新发展。”

“财政空转和巨额亏空恐怕是邳州市领导目前最头疼的问题。”邳州市一位官员如此说，他认为如果要审计不应仅限于经济责任。

“我都不想干了，实在没意思。”邳州市委一位干部抱怨李连玉走前没有调整他的工作，他透露此前邳州市刚进行过人事调整。

“李连玉走的前三天还在调整干部。”退休干部李平在接受本刊记者采访时说。

对于上述情况，邳州市委组织部干部科相关人士在接受本刊记者采访时证实，“在4月初确实调整了一批干部，总共有10人，而不是在李连玉离任的3天前。”

那么对李连玉的离任是否要进行相关审计？

江苏省委组织部相关处室负责人在接受本刊记者采访时表示：“根据《江苏省党政领导干部三责联审办法（试行）》的规定，李连玉卸任以后，有关部门将按照规定，对他进行任期经济责任审查、机构编制责任审核和任期经济责任审计。 ”

“江苏有对地方党政正职三责联审的要求，但不一定都是在离任前。”该人士证实此前还没对李连玉进行过“三责联审”。

据介绍，“三责联审”实施过程中，还要通过审前公示、问卷调查、民主测评、座谈访谈、情况通报和举报受理等形式，让群众知情，请群众参与，受群众评判。

根据相关规定，“三责联审”的结果将被作为工作实绩考核、干部选拔任用、机构编制调整、评优表彰奖励和实施责任追究的重要依据。

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“离任不等于责任就了断了。”上述江苏省委组织部人士说。（来源：瞭望东方周刊）

新闻回顾：江苏邳州200人暴力征地打死村民防暴警察抢尸

摘要：1月7日，江苏邳州市河湾村，200多名男子手持棍棒、砍刀，欲强行征用该村耕地，与前来护地的百余村民发生冲突，村民一死一伤。当地警方称，涉嫌行凶的30人被控制，其中包括河湾村支部书记孙孝军。当地政府曾动用防暴警察抢尸。

(本文来源：北方网作者：杨明奇)

广东省高级人民法院民一庭调研组:关于《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》实施中存在的问题及处理对策

作者：广东省高级人民法院民一庭调研组

广东省作为劳动争议案件收案数一直居全国首位的省份，全省法院一向高度重视劳动争议案件的审判和调研工作。今年1月1日、5月1日先后实施的《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》，对我国劳动合同制度和劳动争议处理制度作出了一些新规定，使我省劳动争议案件数量剧增，并导致劳动争议案件法律适用和程序衔接的困难。面对上述严峻形势，我院主管院领导高度重视，要求对已实施的《劳动合同法》及即将实施的《劳动争议调解仲裁法》在实践中可能出现的新情况、新问题进行详细的研究，并适时出台有关指导性意见，以统一全省劳动争议审判的司法尺度。随后，调研组分赴东莞、深圳、佛山等劳动争议案件较集中的地区，与当地两级法院、劳动争议仲裁委、工会及商会的代表进行了座谈，形成了有关调研报告。同时，针对调研中发现的突出问题，经过充分论证，并在广泛征求我省法院、劳动争议仲裁委员会意见的基础上，与省劳动争议仲裁委员会于6月23日联合下发了《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》。
一、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的实施对于我省企业及劳动争议审判工作的影响
（一）在人民币升值等因素影响下，珠三角地区从事订单生产的企业确实面临很大的经营困难
《劳动合同法》自2008年1月1日实施后，企业、劳动者、学者对《劳动合同法》的看法存在较大差距，对有关条款利弊的争议不断，并引起社会极大的关注。据国内外媒体报道，因能源、原材料价格上涨、国家出口退税政策变化、外资企业所得税从15%增至25%、人民币升值及《劳动合同法》的实施等各种因素的影响，东莞等地有上千家鞋厂倒闭，万余港企面临关闭。
一方面，《劳动合同法》相关规定确实有利于劳动者，该法的出台进一步激发了劳动者的维权热情。另一方面，在企业的历史欠帐（如拖欠加班费）积压较多的情况下，又不得不承受加工企业市场利润大幅减少的客观形势，使一些企业的经营无以为继。一些企业为把企业成本和责任压到最小，在《劳动合同法》实施前采取“工龄归零”、劳务分包等措施规避该法有关签订无固定期限合同的规定。
（二）全省劳动争议案件特别是珠三角地区劳动争议案件数量增长明显
《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》实施后，我省劳动争议呈大量化、尖锐化、复杂化趋势。2008年1-6月全省各级劳动仲裁机构受理劳动争议案件是去年同期的3倍，已达到去年全年处理总数的107%，而全省法院上半年新收劳动争议案件39767件，同比增加了24338件，增幅达157.7％，特别是珠三角部分地区出现案件“井喷”。珠三角地区上半年新收38381件，同比增长 160.1％，案件数量占到全省的96.5％。东莞、深圳市劳动争议仲裁委和法院受理的劳动争议案件数均比去年同期有较大幅度的增长。为应对激增的劳动争议案件，珠三角地区劳动仲裁与法院工作人员超负荷工作达到极限。据统计，截止2008年6月15日，东莞市人民法院新收劳动争议案件8200宗，比2007年同期增加了5473宗，同比增长200.7%。截止2008年6月，深圳市六个基层法院共受理案件18999宗，比 2007年同期增加了13033宗，同比增长218%。其中宝安法院收案10820件，而去年同期仅收案1790宗，今年收案数是去年同期的604倍；龙岗法院收案5309宗，同比去年增加了294.7 %，劳动争议案件在民事案件中的比例增加了268%。
由于上述两部法律实施后，劳动争议案件出现大幅度的增长，劳动争议审判案多人少的局面将更加突出。大家分析认为，劳动争议案件数量增长的原因主要有以下几点：
第一，《劳动合同法》在很大程度上偏重于劳动者权益的保护，提高了用人单位用工成本。而大多数用人单位属于劳动力密集型企业，在劳动合同签订、工资支付及人事管理等方面或多或少地存在一定的问题。随着《劳动合同法》的实施、劳动者维权意识的提高以及一些法律从业人员的鼓动，劳动争议案件数量将猛增，请求的金额也将大幅度提高。案件主要集中在追索加班费和社保金。据称，仅深圳龙岗一区，多年来拖欠的加班费如数计付将达80亿元左右。这也是造成企业主和基层组织对新法有抵触的原因之一。
第二，《劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议仲裁不收费。新法实施前，劳动争议仲裁采取按申诉的金额比例收取一定的仲裁受理费和仲裁处理费，与法院劳动争议案件的受理费相比，劳动仲裁费金额比较高，这在一定程度上限制了部分劳动者申请劳动仲裁的权利。新法从保护弱势群体的角度，规定劳动争议仲裁不收费，这可能使劳动争议仲裁数量进一步增加，而法院受理的劳动争议案件数量也必然随之增长。
第三，《劳动争议调解仲裁法》虽然规定了对于部分劳动争议案件实行“一裁终局”，但所适用的案件范围较为狭窄，同时又赋予了劳动者起诉权和用人单位申请撤销仲裁裁决权。不仅难以达到减少进入诉讼程序的劳动争议案件数量目的，反而增加了中级法院直接审查劳动仲裁裁决的工作。
第四，《劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁审理期限进一步缩短，劳动争议仲裁委员会将可能出现无法在法定期限内审结的情况。根据《劳动争议调解仲裁法》的有关规定，劳动争议仲裁委员会未在法定期限内立案、裁决的，当事人即可向法院提起诉讼。这将造成部分劳动争议案件因劳动仲裁委员会超期未处理或不予受理而直接起诉到法院，从而增加法院受理案件的数量。
（三）群体性劳资矛盾增加，维稳工作面临挑战
《劳动合同法》加大了对劳动者的保护力度，部分企业在《劳动合同法》颁布后、实施前就已开始采取一些规避法律的措施，如批量裁减老职工、重新签订劳动合同、改变工资结构、降低工资标准等。同时，《劳动合同法》实施后，由于用人单位劳动力使用成本增加，许多规模较小、管理不规范的企业因经营困难而倒闭或转移财产负债逃匿。用人单位的这些行为势必进一步激化劳资矛盾，造成群体性纠纷的发生。以深圳市龙岗区为例，在《劳动合同法》颁布后，2007年第四季度至2008年1月共四个月中，龙岗区劳动局已受理了重大劳资纠纷（即群体性纠纷）394宗，与2006年全年总受理的重大劳资纠纷398宗已基本持平。其中《劳动合同法》实施后，2008年1月就已受理172宗。在东莞市虎门镇，一些非法的法律从业人员利用新法出台的机会对劳动者进行一些不实的鼓动，甚至在散发的传单里篡改《劳动合同法》有关条款，造成部分劳动者对相关法律规定的认识产生偏差，在其要求不能得到全部满足时，容易产生不满情绪，从而引起大量群体性罢工或上访。
二、《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》实施后，劳动争议案件适用法律方面存在的突出问题
（一）劳动争议案件的受理范围有待进一步明确
对于一些特定类型的案件，法院是否应作为劳动争议案件处理，一直存有争议。我们认为，对这些问题的判断涉及的还是一个综合的价值判断问题，包括以下内容：第一，充分保护劳动者的合法权益，在法律规定不明确时应对法律作出对劳动者有利的解释；第二，充分认识目前司法资源的有限性和司法权的局限性，对于涉及改革过渡阶段产生的带有普遍性的政策遗留问题，不宜由法院解决；第三，在特定争议同时涉及私权和公权，并具有双重救济途径时，应促使当事人选择具有可操作性的救济方式。
1、如何界定社会保险争议的范围？
一直以来，在劳动争议审判实践中，对于劳动者与用人单位因社会保险费的缴纳问题产生的争议，是属于劳动争议还是行政争议，一直存在争论。一种观点认为该类争议属于劳动争议，理由在于：首先，因不交、少交或迟交社会保险费发生纠纷的双方当事人是劳动者和用人单位，并不包括行政机关，而行政争议的当事人必须是行政机关和用人单位；其次，劳动者对社会保险的享有是《劳动法》赋予劳动者的权利，并构成劳动合同的当然内容，而劳动者与用人单位因履行劳动合同产生的纠纷应属于劳动争议；其三，《企业劳动争议处理条例》第二条第（二）项明确规定，因执行国家有关保险的规定发生的争议属于劳动争议。《广东省社会养老保险条例》第三十八条、《广东省失业保险条例》第四十四条也明确规定，用人单位与劳动者因该保险事项发生争议的，按劳动争议处理。另一种观点认为，该类争议属于行政争议，应由社会保险经办机构依法责令用人单位缴纳欠缴的社会保险费，理由在于：首先，社会保险费的征缴本质上属于行政行为，是国家为公共利益而利用公权强制进行的一种征收，与劳动合同双方当事人的意愿并无关系；其次，《劳动法》第一百条和《社会保险费征缴暂行条例》第六条均明确规定，社会保险费的征缴是劳动行政部门的职责，应由劳动行政部门责令用人单位限期缴纳；其三，更重要的是，该类案件通过劳动争议途径解决存在操作上的困难，由于社保费是否允许补缴及缴费数额和年限等保险事项的决定权均在劳动行政部门或社会保险经办机构，法院的民事判决既然实际上要经过他们的确认，则很难具有确定性,且法院在作出判决后难以执行；其四，我国社会保险险种的开办时间和强制投保范围在各地均有不同，各地对此执行的政策也各不相同，导致社会保险法规在一些地区并未完全贯彻甚至存在数额巨大的历史欠帐，而这种状况不可能通过法院的民事判决来解决，最终还是要有靠行政主管部门通过加强行政管理来处理。
2003年以前，我省各级法院一直将该争议作为劳动争议案件受理。但经几年实践，发现由于社会保险费缴纳事项的最后确定权在社会保险经办机构，导致民事判决很难具有确定性和可执行性。而且，各地有关此类政策遗留问题很多，单纯依靠法院通过民事判决的形式来严格执行社会保险法律，法院力有不逮。出于这种现实考虑，各级法院按2003年全省民事审判工作会议的精神，逐渐不受理此类案件。目前，虽然《劳动争议调解仲裁法》第二条第一款第（四）项明确将社会保险争议纳入劳动争议范围，但并未明确社会保险争议的范围。实践中，劳动者既有直接向用人单位追索社会保险费的，也有向用人单位追索因未缴纳或未足额缴纳社会险费导致的损失的，法院宜对社会保险争议的范围予以合理限制。而且，鉴于社会险费的缴纳具有很强的行政性，缴费的最终核定权在社会保险经办机构，为保证司法判决的可执行性，也不宜将所有社会保险争议作为劳动争议案件受理。
2、非法用工争议是否完全纳入劳动争议案件受理范围
在我国，由于《劳动法》对劳动关系主体作了特殊的限定，实质上出现了劳动合同与雇佣合同的二元立法体制，类似于我国合同法统一之前将民事合同与经济合同相区分的立法体制。《劳动法》规定劳动合同中的用人主体必须是单位，即企业法人、其他组织和个体经济组织，排除了自然人之间的雇佣关系。对于自然人之间的雇佣关系只能称之为雇佣合同，必须适用《民法通则》等民事法律规范，而不能作为劳动争议案件处理。这种因合同主体导致的差别绝不是理论意义上的，在司法实践中有重大的意义，如两者在诉讼时效、诉讼程序、合同解除、受雇人因工作受伤的赔偿范围等方面均有重大的不同。
这种二元立法模式将本质相同的合同区别适用不同的法律和诉讼制度，极易造成审判上的混乱。在日常经济生活中，存在大量区别于典型的劳动关系和雇佣关系的用工形式，最常见的有两类：一是无营业执照但以企业形式进行经营的经济组织与受雇人员形成的法律关系，二是无建筑从业资质的实际施工人（施工队、包工头）与受雇人员形成的法律关系。由于上述用工主体未经工商登记，劳动行政部门称之为非法用工关系。对于因所谓的非法用工关系发生的争议是否应界定为劳动争议，在实践中一直存在很大的争议。一种意见认为，上述非法用工关系应属于雇佣关系。首先，《劳动法》第二条已经限定用人单位必须是个体经济组织、企业，而法律上的个体经济组织和企业应是经合法工商登记并持有营业执照的民事主体。非法用工主体既不能构成用人单位，其与所雇人员之间就不能构成事实上的法律关系。其次，依据现行法律，无工商登记的个体工商户或企业发生的民事行为应由其出资人直接承担法律责任，即其行为只能视为出资人的行为。由于非法用工主体的出资人一般是自然人，自然人与自然人之间的用工关系当然属于雇佣关系。另一种意见认为，上述非法用工关系应属于劳动关系。首先，无营业执照进行经营的非法用工主体虽然形式上不符合用人单位的条件，但实质上已构成个体工商户或企业的实体要件，我们在审判中应依据其实质要件判别是否构成用人单位。其次，非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力，两者应区分开来。其三，劳动者作为非法用工关系中的相对方，并不存在任何过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致他们不受《劳动法》的保护。
在审判实践中，主要是考虑《劳动法》给予了劳动者更多的权益保障，如仅由于形式上的差别导致适用不同的法律，会产生诸多的不公平，同时考虑劳动行政和仲裁部门坚持不承认非法用工关系能成为合法的劳动关系的态度，各级法院在劳动争议案件处理中适当将部分非法用工关系纳入劳动关系中，作为劳动争议案件处理。我院将非法用工主体的出资人属于用人单位的非法用工关系和涉及建设施工工伤事故的非法用工关系作为劳动争议案件处理，如在2002年制定的《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第六条规定：“未经工商登记的企业与其所雇佣人员因用工关系发生纠纷，出资人属于《劳动法》第二条规定的用人单位的，该纠纷应作为劳动争议案件处理。”第二十七条规定：“建设工程的分包人挂靠承包人，并以承包人名义承接工程的，人民法院可以责令分包人和承包人共同承担劳动者的工伤待遇。承包人违反《建筑法》第二十四条、第二十八条和第二十九条的规定，对建设工程进行转包或分包的，劳动者的工伤待遇可由转包人、分包人和承包人共同承担。”深圳中院进一步确立了一种标准，只要非法用工主体招用人员在七人以上的，比照劳动争议案件处理。
对上述问题，2004年1月1日实施的《工伤保险条例》第六十三条作了明确，即无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或职业病的，按劳动争议案件处理。从立法目的来看,既然对于非法用工关系中所涉工伤已由行政法规明确按劳动争议处理，其他纠纷按理也应按劳动争议处理。但是，2004年5月1日实施的最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”，实际上认为建设工程施工中的非法用工关系为雇佣关系，不能作为劳动争议案件处理。以后出台的《劳动合同法》第九十三条、第九十四条明确将非法用工关系纳入该法调整范围。但在实践中，仍然存在如下争议：是否将所有非法用工关系均作为劳动争议处理？如将上述非法用工关系全部纳入劳动争议处理范围，有关诉讼主体如何列明，其法律关系如何确定？
3、退休人员就业、外国人非法就业、外国机构非法招用等特殊用工关系是否纳入劳动争议案件的受理范围
我省一些地区的法院受劳动行政主管部门行政管理思维方式的影响，将以上不合法的劳动关系均作为雇佣关系处理，实际上损害了上述特殊用工关系中受雇人员的利益。我们认为，《劳动法》及相关行政法规明确禁止用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人，但并未禁止用人单位在不损害劳动者健康的前提下招用已达法定退休年龄或已办理退休手续的人员。因此，为充分维护退休再聘人员的合法权益，在法律、行政法规未有明确规定之前，宜将该类用工关系按劳动关系处理。但对于劳动关系解除或终止时的经济补偿问题，可参照劳动部办公厅《对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》的规定处理，即对于已享受养老保险待遇的退休人员，除非其与用人单位已就劳动关系解除或终止时的经济补偿问题作出特别约定，否则双方在劳动关系解除或终止时不适用《劳动法》第二十八条有关经济补偿的规定。目前，由于《劳动合同法》第四十四条明确规定劳动者依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同即终止，对于上述用工关系的处理有必要进一步厘清。
至于外国人在我国就业产生的用工关系，我们认为，亦应按劳动关系处理。外国人无就业许可证在我国境内就业违反了《外国人入境出境管理法》第五条、《外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条及《外国人在中国就业管理规定》第五条的规定。因此，根据《劳动法》第十八条的规定应认定相关劳动合同无效。对于就业期间的报酬，可参照合同约定处理，但同时应建议公安机关对双方当事人作出相应的行政处罚。
（二）《劳动争议调解仲裁法》实施过程中存在的突出问题
《劳动争议调解仲裁法》对原有劳动争议的处理程序进行了较大的修改，但尚无配套规定，使裁审衔接问题大量出现。同时，由于立法本身存在一些较原则和不够明确之处，在某些方面欠缺实际操作性，造成劳动争议案件处理难度的加大。
1、裁审衔接问题
（1）大量劳动争议案件可能未经实质仲裁就涌入法院。
《劳动争议调解仲裁法》规定，对于劳动争议仲裁委员会在法定期限内未立案、未审结或不予受理的案件，当事人可向法院起诉。鉴于当前劳动争议仲裁委的力量不足，有的地方劳动仲裁委为避免积案较多的情况出现，可能会利用该法条，采取审限内不立案或不予受理的措施，分流部分案件到法院。这就造成很多案件可能未经劳动仲裁的实体裁决即进入诉讼程序，不仅削弱了劳动仲裁及时确定案件事实、调解解决劳资纠纷的作用，也增加了法院审理劳动争议案件的数量，加重了法院认定案件事实的难度。对此有必要敦促劳动仲裁部门尽可能地作出实体裁决，并就未经实体裁决即诉至法院的案件的程序衔接问题达成一致意见。
（2）涉及破产程序、督促程序的劳动争议案件的处理程序不明确
根据《破产法》的规定，人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉。但在审判实践中，各地法院做法不一：有的法院对该类劳动争议案件直接受理，但有的法院要求劳动者先向劳动仲裁机构申请仲裁。
根据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定，劳动者向人民法院申请支付令的，如人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项可否直接向人民法院起诉，实践中存在两种理解，有必要进一步明确。
（3）关于终局裁决的判断标准有待明确
《劳动争议调解仲裁法》第四十七条对申请仲裁请求涉及数项时是合并计算还是分别计算终局裁决数额标准，未作出明确规定。在实践中，由于多数劳动争议案件均涉及多项请求，对该法律规定的理解有待尽快明确。
2、法院内部程序的衔接问题
《劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条虽然规定了对于部分劳动争议案件实行“一裁终局”，但又赋予了劳动者向基层法院的起诉权和用人单位向中级法院的申请撤销仲裁裁决权。如劳动者和用人单位同时提起相关诉讼，则中级法院和基层法院在诉讼程序上的衔接缺乏可操作性的规定。
审判实践中，如劳动者不服终局裁决向基层法院起诉，而用人单位则向中级法院提起撤销之诉，会导致两级法院实质上审理同一案件，不仅浪费审判资源和增加当事人的诉讼成本，而且可能会出现互相冲突的处理结果。而且，从法理上讲，既然允许劳动者对终局裁决起诉，则意味着终局裁决是附条件生效，即只有在劳动者不起诉的情况下才生效。如劳动者不服终局裁决而起诉，则终局裁决并未发生法律效力，用人单位申请撤销终局裁决已无必要。
3、新旧法的适用衔接问题
根据《劳动法》第八十二条的规定，劳动争议案件的申请仲裁时效为劳动争议发生之日起60天，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条则规定劳动争议案件的申请仲裁时效为当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年。根据《劳动法》第八十三条的规定，劳动争议案件实行“一裁两审”的处理体制，而《劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条则将劳动争议案件的处理体制变更为部分劳动争议案件实行有条件的“一裁终局”，其余劳动争议案件仍实行“一裁两审”。为保证新法的顺利贯彻实施，妥善解决新法实施前发生而在新法实施后受理案件的处理，有必要明确是以“案件受理时间”还是“争议发生时间”为适用新法的标准。
（三）《劳动合同法》实施过程中存在的具体问题
1、《劳动合同法》第四条规定用人单位内部规章应经职工讨论，但我省中小企业普遍未设立职工代表机构或工会，实践中对未经民主程序制定的内部规章如何处理？
2、用人单位不与劳动者签订劳动合同的，用人单位应向劳动者支付两倍工资，但劳动者故意不签劳动合同的，如何处理？
3、《劳动合同法》第三十八条规定在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付工资的情况下，劳动者可解除劳动合同。而在现实生活中，用人单位未依法为劳动者办理社会保险、未及时足额支付加班费的情况比较普遍，如何应对因此产生的合同解除潮及经济补偿要求？
4、追索加班费应否有时间限制，如何把握才合理合法？根据目前的法律及司法解释的规定，申请仲裁时效在合同存续期间不起算，则加班费的追索期可能长达十几年。但在实践中，由于近十年用工制度的变化，要求用人单位证明某一劳动者十年前的工资待遇，显然对用人单位过于苛刻，且存在认定事实上的困难。
5、《劳动法合同法》第十四条不仅规定劳动者在用人单位连续工作满十年续约应签订无固定期限劳动合同，还规定对已经连续两次签订固定期限劳动合同、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。这是对《劳动法》的重要修改，是用法律手段引导用人单位签订无固定期限劳动合同，从而达到减少劳动合同短期化、保护劳动者权益的目的。目前，一些用人单位往往通过使劳动者“工龄归零”；通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称；通过非法劳务派遣等行为，以规避与劳动者签订无固定期限劳动合同的法律义务。对于上述规避行为，如何处理？
三、有关建议和对策
（一）在调研基础上，应尽快出台具有可操作性的司法解释，以统一全国的司法尺度
《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》对原有法律规定进行了较大的修改，且立法本身又存在一些不够明确之处，而目前也无相关的司法解释或实施细则，造成劳动争议案件处理难度的加大。由于审判人员对法律理解的不同，同一类型的案件，不同地区、不同法院，甚至不同法官裁判结果可能完全不同，从而使当事人无所适从，不利于对劳资双方矛盾的解决，也不利于法院“定分止争”作用的体现。
（二）进一步明晰劳动争议案件的受理范围
1、为充分维护劳动者的合法权益，并保证司法裁判的可执行性，应进一步明确界定社会保险争议的受理范围。建议规定以下争议均应按劳动争议处理：（1）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；（2）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的争议；（3）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的争议。
2、劳动者与非法用工主体产生的争议应作为劳动争议案件处理。理由在于：首先，既然非法用工主体已符合用人单位的实质要件，而适用《劳动法》又可给予劳动者更多的法律保护，故可将事实劳动关系与行政违法行为分别处理；其次，由于雇佣或劳务合同目前没有具体的法律规范，而劳动合同的规定较为明确具体，为审判的方便，有必要将该类案件纳入劳动争议案件；其三，劳动关系与雇佣关系的二元立法体制本身就不科学，既然两者并无本质区别，应在司法中尽量压缩雇佣关系的范畴，以矫正这一立法缺失。其四，既然《工伤保险条例》、《劳动合同法》已先后将非法用工关系纳入了调整范围，在审判实践中将非法用工争议作为劳动争议处理是符合现行法律精神的。
同时，建议进一步明确相关主体的诉讼地位：（1）劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议的，应当将该单位的出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。（2）在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者起诉的，应将具备用工主体资格的发包方被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为共同被告或第三人。
3、对于退休人员聘用、外国人非法就业、外国机构非法招用等案件是否纳入劳动争议案件受理范围，应作出明确的规定。建议规定：（1）用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。（2）外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。（3）外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。
（二）解决《劳动争议调解仲裁法》实施过程中存在的裁审衔接、法院内部衔接、法律适用衔接问题
1、建议明确规定人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。
2、建议明确规定督促程序终结后，劳动者应先向劳动争议仲裁委员会起诉。主要理由在于：首先，劳动者在督促程序终结后先向劳动争议仲裁委员会起诉符合劳动争议处理的规定。《劳动争议调解仲裁法》作为劳动争议处理的特别程序法，既然已明确规定先行仲裁的原则，劳动者在督促程序终结后，理应先申请仲裁而不是直接向法院起诉。其次，如相反理解会导致大量案件规避劳动仲裁程序而直接进入法院。由于大部分劳动争议纠纷属于欠薪纠纷，而《劳动合同法》允许被欠薪的劳动者可直接向法院申请支付令。如督促程序终结后，劳动者均可直接向法院起诉，实际上导致大部分劳动争议案件的当事人完全可以利用督促程序，规避先行仲裁原则。
3、由于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条对申请仲裁请求涉及数项时是合并计算还是分别计算终局裁决数额标准未作明确规定，建议明确界定为分别计算。主要理由在于：从语法角度来看，该规定列举的各类请求之间使用的是顿号，可见各类请求项目是并列的，应分别适用终局裁决的数额标准。从实践的角度来看，此种理解有利于实现《劳动争议调解仲裁法》的立法目的。实现裁审案件的分流、减少劳动者维权的诉讼成本，是《劳动争议调解仲裁法》的立法目的之一，如合并计算的话，目前的大部分案件仍要适用“一裁二审”的劳动争议处理程序，不利于及时维护劳动者的合法权益。
4、由于《劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条本身在实务操作中存在一定的问题。对于终局裁决，如劳动者不服向基层法院起诉，而用人单位则向中级法院提起撤销之诉，会导致两级法院实质上审理同一案件，不仅浪费审判资源和增加当事人的诉讼成本，而且可能会出现互相冲突的处理结果。建议明确规定：（1）劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。（2）劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。（3）中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。
5、由于《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议的仲裁时效和当事人诉权作出了新的规定，为保证新法的顺利贯彻实施，妥善解决新法实施前发生而在新法实施后受理案件的处理，建议明确规定2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。这样规定，避免出现新法实施前已超过仲裁时效的案件在新法实施后又重新获得时效，较好地诠释和实现了立法的原有意图，体现了公平原则。
（四）解决《劳动合同法》实施过程中存在的突出问题，构建和谐的劳动关系
1、对于未经民主程序制定的企业内部规章制度的法律效力要慎重对待。目前，我省大量中小企业尤其是“山寨工厂”、家庭企业的民主管理制度尚不健全，而制度的建立不可能一蹴而就，采取“一刀切”的处理方式并不能解决现实问题。我们认为，对于《劳动合同法》实施前后的情况区别对待，即对于此前未经民主程序制定的企业规章制度可以作出特别规定，而对此后未经民主程序的企业规章制度原则上认定无效，这种区分符合企业经营的实际情况。建议明确规定：（1）用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。（2）《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为法院裁判的依据。
2、在《劳动合同法》实施后，现实生活中既有用人单位故意不与劳动者签订书面劳动合同的情形，也存在某些劳动者无理由拒不与用人单位签订书面劳动合同的情形。从立法本意来看，《劳动合同法》要求用人单位支付2倍工资的情形理应是指第一种情况。如不加区分，可能会引导鼓励一些劳动者拖延或故意拒不与用人单位签订书面劳动合同，以获取2倍的工资。建议明确规定：（1）自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。（2）自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。
3、为尽量维护劳动关系的稳定，根据法不溯及既往的原则，建议对劳动者因用人单位未支付加班费、未缴纳社会保险费解除合同并请求经济补偿的权利进行合理限定。一直以来，由于诸多原因，特别是加班费计算基数很难确定，我省珠三角企业拖欠加班费的现象较普遍，如果不区分《劳动合同法》实施前后的状况，一概允许劳动者以企业不支付加班费为由解除合同并请求经济补偿金，可能会导致劳动关系的极不稳定。另一方面，社会保险费的缴纳特别是养老保险费的缴纳问题欠账较多，且社会保险账户在短期内尚无法实现自由转移，再加上社会保险费缴费的工资基数是变动且滞后的，如在用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费的情况下，一律认定劳动者享有单方解除劳动合同权，可能引发大量劳资纠纷，不利于劳动关系的和谐与稳定。建议明确规定：（1）劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付延长劳动时间劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。（2）劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
4、加班费的计算基数、举证责任及追索期间急需进一步明确。目前，劳动者追索加班费的案件占很大比例，而加班费的计算占用了审判人员的大量时间。建议明确规定：（1）用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。（2）劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。（3）劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。（4）劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。
5、为充分维护劳动者的合法权益，建议明确用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（1）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（2）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（3）通过非法劳务派遣的；（4）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

（调研组成员：邱文宽、黄伟、陈吉生、王振宏)

史上最牛的县委书记!

“党的十七大代表徐州市副市长、邳州市委书记李连玉载誉归来"

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《广东省工伤保险条例》

标题

《广东省工伤保险条例》2月1日起施行

内容

【内容分类】工伤保险 
 
【分类细目】基本制度 
【颁布单位】 广东省人大常委会  
【颁布日期】 2004-2-1 
【实施日期】 2004-2-1
 
【发文号】 广东省第十届人民代表大会常务委员会公告第24号  
《广东省工伤保险条例》已由广东省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议于2004年1月14日修订通过，现将修订后的《广东省工伤保险条例》公布，自2004年2月1日起施行。

广东省人民代表大会常务委员会

2004年1月14日

    广东省工伤保险条例

　（1998年9月18日广东省第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过2004年1月14日广东省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议修订）

　　第一章　总则

　　第一条为保障劳动者因工伤残或者职业病伤害获得医疗救治和经济补偿，对因工死亡职工亲属进行抚恤，分散用人单位的工伤风险，根据国务院《工伤保险条例》，结合广东省实际，制定本条例。

　　第二条职工有依法享受工伤保险待遇的权利。

　　广东省行政区域内的各类企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位（以下称用人单位）应当为与之建立劳动关系的职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

　　第三条用人单位应当在生产经营所在地依法参加工伤保险。

　　第四条工伤保险费由地方税务机关征收。

　　第五条工伤保险工作应当贯彻安全第一、预防为主的方针。

　　用人单位和职工必须遵守安全生产和职业病防治法律、法规，严格执行国家安全卫生规程和标准，预防工伤事故，减少职业危害。

　　第六条各级人民政府应当努力发展医疗康复和职业康复事业，帮助因工致残者得到康复和从事适合身体状况的劳动。

　　第七条省人民政府劳动保障行政部门负责全省工伤保险工作，组织实施本条例。

　　市、县（区）人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。

　　各级社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。

　　第八条各级人民政府运用法律、行政、经济手段保证工伤保险基金的征集和工伤保险待遇的给付。遇有特殊情况，工伤保险基金不敷使用时，由统筹地区的人民政府垫付。

　　工伤保险基金、享受工伤保险待遇的收入按照国家规定不征收税、费。

　　第二章　工伤认定

　　第九条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

　　（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

　　（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

　　（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

　　（四）患职业病的；

　　（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

　　（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

　　第十条职工有下列情形之一的，视同工伤：

　　（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的；

　　（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

　　（三）因工作环境存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗，并经县级以上卫生防疫部门验证的；

　　（四）由用人单位指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的；

　　（五）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

　　职工有前款第（一）、（二）、（三）、（四）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（五）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

　　第十一条职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

　　（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；

　　（二）醉酒导致伤亡的；

　　（三）自残或者自杀的。

　　第十二条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当在二十四小时内通知统筹地区劳动保障行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出书面工伤认定申请。

　　遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。

　　用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，该职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

　　用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

　　第十三条未参加工伤保险的职工发生伤害事故或者被诊断、鉴定为职业病的，由单位所在地劳动保障行政部门负责工伤认定。

　　第十四条提出工伤认定申请应当提交下列材料：

　　（一）工伤认定申请表；

　　（二）用人单位与劳动者存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；

　　（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。

　　工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。

　　工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。

　　第十五条劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门有协助工伤调查和提供证据的义务。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保障行政部门不再进行调查核实。

　　职工或者其直系亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

　　第十六条劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起六十日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。

　　劳动保障行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的，应当回避。

　　第三章　劳动能力鉴定

　　第十七条职工发生工伤，经治疗医疗终结期满（伤情相对稳定）后存在残疾、影响劳动能力的，应当接受劳动能力鉴定。

　　用人单位、工伤职工或者其直系亲属应当在职工医疗终结期满三十日内向本统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。医疗终结期需延长的，由劳动能力鉴定委员会批准。

　　医疗终结期按国家和省有关规定执行。

　　第十八条劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。

　　劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。

　　生活自理障碍等级根据进食、翻身、大小便、穿衣及洗漱、自我移动五项条件确定。五项条件均需要护理者为一级，五项中四项需要护理者为二级，五项中三项需要护理者为三级，五项中一至二项需要护理者为四级。

　　劳动能力鉴定及工伤残疾等级评定标准按照国家有关规定执行。

　　第十九条地级市以上人民政府设立劳动能力鉴定委员会，由劳动保障、人事、卫生行政部门、工会组织、社会保险经办机构以及用人单位代表组成。

　　劳动能力鉴定委员会办公室设在劳动保障行政部门。

　　劳动能力鉴定委员会负责工伤医疗终结期和停工留薪期确认、劳动能力障碍程度和生活自理障碍程度鉴定工作。

　　第二十条劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取三名或者五名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论，必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。

　　劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请书之日起六十日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长三十日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。

　　劳动能力鉴定工作应当客观、公正。劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的，应当回避。

　　医疗卫生专家库的设置办法及劳动能力鉴定工作程序由省劳动能力鉴定委员会另行制定。

　　第四章　工伤保险待遇

　　第二十一条职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救；疑似职业病或者患职业病的，用人单位应当及时送省级卫生行政部门指定的医疗机构诊断治疗。

　　因医疗条件所限需要转院的，应当由签订服务协议的医疗机构提出，经社会保险经办机构同意。

　　社会保险经办机构与医疗机构签订服务协议，应当事先征求同级总工会、有关企业协会意见。签订服务协议的医疗机构名单应当向社会公布。

　　第二十二条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。

　　住院治疗的伙食费由用人单位按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十。经批准转往外地治疗时，所需交通、食宿费用由本单位按因公出差标准报销。

　　工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省有关规定执行。

　　第二十三条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。

　　工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在评定伤残等级后仍需治疗（含旧伤复发）的，经劳动能力鉴定委员会批准，五至十级的，继续享受工伤医疗和停工留薪期待遇；一至四级的，享受伤残津贴和工伤医疗待遇，住院伙食补贴按本条例第二十二条第二款规定标准由工伤保险基金支付。

　　符合本条第一款、第二款规定的工伤职工到指定的医疗机构进行康复性治疗的费用，从工伤保险基金支付。

　　工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。

　　第二十四条工伤职工已经评定为一至四级伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，由工伤保险基金按如下标准支付护理费：护理费以统筹地区上年度职工月平均工资为基数的一定比例按月计发，一级为百分之六十，二级为百分之五十，三级为百分之四十，四级为百分之三十。

　　护理费按照上年度职工平均工资增长同步调整，负增长时不调整。

　　第二十五条职工工伤医疗终结被鉴定工伤残疾等级后，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等康复器具，或者康复器具需要维修或者更换的，由医院提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

　　康复器具应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型部分，由个人自付。

　　第二十六条工伤职工被鉴定工伤残疾等级后，按以下规定享受待遇。

　　（一）一次性伤残补助金。以工伤职工本人工资为基数计发：一级伤残为二十四个月的本人工资，二级伤残为二十二个月的本人工资，三级伤残为二十个月的本人工资，四级伤残为十八个月的本人工资，五级伤残为十六个月的本人工资，六级伤残为十四个月的本人工资，七级伤残为十二个月的本人工资，八级伤残为十个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为六个月的本人工资。

　　（二）伤残津贴。职工因工致残被鉴定为一级至四级的，应当退出生产、工作岗位，终止劳动关系、办理残疾退休手续，由工伤保险基金以下列标准按月计发至本人死亡。伤残津贴标准为：一级伤残为本人工资的百分之九十，二级伤残为本人工资的百分之八十五，三级伤残为本人工资的百分之八十，四级伤残为本人工资的百分之七十五。

　　伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准的执行。

　　伤残津贴每年按照基本养老保险金的调整办法调整。

　　职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照国务院《工伤保险条例》第三十三条规定执行。

　　第二十七条一级至四级残疾的跨统筹地区户籍职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，应当与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照第二十六条第一项标准计发一次性伤残补助金，并按照以下标准一次性计发伤残津贴及一次性工伤医疗补助金，终结工伤保险关系：（一）伤残津贴。按照本条例第二十六条第（二）项规定的伤残津贴的相应标准为基数一次性计发十年；（二）一次性工伤医疗补助金以本人工资为基数，一级伤残的计发十五个月，二级伤残的计发十四个月，三级伤残的计发十三个月，四级伤残的计发十二个月。

　　需要护理的，生活护理费按照本条例第二十四条第二款规定的标准一次性计发十年。

　　第二十八条一级至四级残疾的职工户口从单位所在地迁往原籍的，其伤残津贴可由统筹地区社会保险经办机构按标准每半年发放一次。用人单位应当按统筹地区上年度职工月平均工资为基数发给六个月的安家补助费。所需车船费、旅馆费、行李搬运费和伙食补助费等，由用人单位按因公出差标准报销。

　　第二十九条对五级至十级残疾的职工，用人单位不能解除劳动关系，应当安排力所能及的工作。

　　五至六级残疾职工，经工伤职工本人提出或者在用人单位关闭破产时，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系；七至十级残疾职工，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金，并终结工伤保险关系。

　　（一）一次性伤残就业补助金。按本人工资为基数计发：五级计发五十个月，六级计发四十个月，七级计发二十五个月，八级计发十五个月，九级计发八个月，十级计发四个月。

　　（二）一次性工伤医疗补助金。按本人工资为基数计发：五级计发十个月，六级计发八个月，七级计发六个月，八级计发四个月，九级计发二个月，十级计发一个月。

　　第三十条职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为六个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月百分之四十，其他亲属每人每月百分之三十，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加百分之十。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应当高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围按国务院劳动保障行政部门的规定执行。

　　（三）一次性工亡补助金标准为四十八个月至六十个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省人民政府备案。

　　伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受本条第一款规定的待遇。

　　一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。供养亲属抚恤金每年随职工平均工资增长调整，职工平均工资负增长时不调整。

　　第三十一条职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生之日起三个月内由所在单位照发本人工资，从第四个月起暂按因工死亡处理，一次性工亡补助金由工伤保险基金发给百分之五十，并按月支付供养亲属抚恤金。当人民法院宣告其死亡时，再发给其余待遇。被宣告死亡后重新出现的，应当退还已发的供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

　　第三十二条定期领取伤残津贴的人员或者领取供养亲属抚恤金的供养亲属，应当在每年的六月份和十二月份提供由用人单位，或者居住地户籍管理部门出具的生存证明，方可继续领取。

　　第三十三条工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（一）丧失享受待遇条件的；（二）拒不接受劳动能力鉴定的；（三）拒绝治疗的；（四）被判刑正在收监执行的。

　　第三十四条用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地社会保险经办机构办理工伤保险变更登记。

　　企业破产、解散和其他原因终止而清产核资或者拍卖、变卖财产的，在破产清算时按工资同等顺序优先拨付应当由用人单位支付的工伤保险待遇，清偿欠缴的工伤保险费及其利息和滞纳金。

　　第三十五条用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。

　　非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。

　　职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

　　第五章　工伤保险基金

　　第三十六条工伤保险基金的构成：

　　（一）用人单位缴纳的工伤保险费；

　　（二）工伤保险基金的银行存款利息；

　　（三）滞纳金、罚款；

　　（四）地方财政补贴；

　　（五）法律、法规规定的其他收入。

　　第三十七条工伤保险基金根据以支定收、收支平衡的原则筹集。

　　统筹地区社会保险经办机构每年根据用人单位工伤发生率等情况，按照国家规定的行业差别费率及行业内费率档次确定单位缴费费率。

　　第三十八条工伤保险费由用人单位承担，职工个人不缴纳工伤保险费。

　　用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。

　　第三十九条工伤保险基金以地级以上市为单位核算。工伤保险基金应当建立储备金，市级统筹按工伤保险基金征收总额的百分之十五建立储备金，其中，市级储备金留存百分之十，向省级储备金上解百分之五。

　　储备金用于重大事故、伤残人员异地安置和基金不敷使用时的调剂。

　　市储备金不足支付的，由省储备金调剂、市人民政府财政垫付。

　　第四十条工伤保险基金存入财政专户并按同期城乡居民储蓄存款利率计息，所得利息全部转入工伤保险基金。

　　第四十一条工伤保险基金用于下列支出项目：

　　（一）工伤保险待遇；

　　（二）医疗康复和职业康复费用；

　　（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；

　　（四）工伤预防费。

　　前款第（二）项按不超过当年结存的工伤保险基金三分之一的比例，第（三）项按不超过当年工伤保险基金实际收缴总额百分之二的比例，由社会保险经办机构于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级劳动保障部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险基金支出预算，下年度据实列支。

　　在保证第三十九条第一款规定的储备金足额留存和第四十一条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项规定的费用足额支付的前提下，可以按照不超过当年工伤保险基金实际收缴总额百分之五的比例，提取工伤预防费。提取的费用由社会保险经办机构会同安全生产监督管理部门于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级劳动保障行政部门和财政部门审核，并列入下年度工伤保险支出预算，下年度发生支出时据实列支。

　　任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。

　　第六章　管理监督

　　第四十二条劳动保障行政部门依法对工伤保险费的征缴和工伤保险基金的支付情况进行行政监督。

　　财政部门和审计机关依法对工伤保险基金的收支、管理情况进行监督。

　　各级社会保险经办机构应当建立健全内部审计制度。

　　第四十三条工会组织依法维护工伤职工的合法权益，对用人单位的工伤保险工作实行监督。

　　第四十四条职工有权监督单位参加工伤保险及缴费情况。用人单位应当向职工如实通告因工伤亡、参加工伤保险和缴费情况。

　　第四十五条用人单位和职工有权向地方税务机关和社会保险经办机构查询本单位工伤保险缴费和工伤保险待遇支付情况，监督本条例的实施。地方税务机关和社会保险经办机构应当提供相应的咨询、查询服务。

　　第七章　争议处理

　　第四十六条工伤人员及其亲属，因工伤保险事项与其用人单位发生争议的，按照劳动争议的规定处理。

　　第四十七条工伤职工及其亲属或者用人单位对劳动能力鉴定委员会作出伤残等级和劳动能力鉴定结论不服的，可以自收到鉴定结论之日起十五日内申请复查，对复查鉴定不服的，可以自收到复查鉴定结论之日起十五日内向上一级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。

　　省级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

　　第四十八条有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：

　　（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；

　　（二）用人单位对社会保险经办机构确定的单位缴费费率不服的；

　　（三）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为社会保险经办机构未履行有关协议或者规定的；

　　（四）工伤职工或者其直系亲属对社会保险经办机构核定的工伤保险待遇持有异议的。

　　第八章　法律责任

　　第四十九条用人单位逾期拒不缴纳工伤保险费或者擅自停止缴纳工伤保险费的，由地方税务机关从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金，并可申请人民法院依法强制征缴；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处以五千元以上二万元以下的罚款。

　　滞纳金由用人单位负担，不得转嫁给职工。直接负责的人员无法确定的，由用人单位法定代表承担责任。

　　第五十条用人单位瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门或者地方税务机关责令改正，并处瞒报工资数额一倍以上三倍以下的罚款。

　　用人单位、工伤职工或者其亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的，由劳动保障行政部门责令退还，并处骗取金额一倍以上三倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第五十一条用人单位不按照本条例第十五条第一款规定提供证据，或者提供虚假资料的，由劳动保障行政部门对其处以一千元以上一万元以下的罚款。

　　第五十二条人民政府、行政管理部门和社会保险经办机构及其工作人员违反本条例，有下列行为之一的，上级机关应当责令其改正，追回挪用流失款项；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究有关责任人的刑事责任；尚不构成犯罪的，对有关主管人员和直接责任人员依法给予行政处分：（一）擅自增加或者减免应当缴纳的工伤保险费及其利息或者滞纳金的；（二）不按规定将工伤保险费及其利息或者滞纳金全部存入工伤保险基金专户的；（三）挪用工伤保险基金的；（四）不按规定核定各项工伤保险待遇标准或者领取期限的；（五）拒绝按规定上缴工伤保险储备金的。

　　第五十三条劳动保障行政部门工作人员有下列情形之一的，依法给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）无正当理由不受理工伤认定申请，或者弄虚作假将不符合工伤条件的人员认定为工伤职工的；（二）未妥善保管申请工伤认定的证据材料，致使有关证据灭失的；（三）收受当事人财物的。

　　第五十四条从事劳动能力鉴定的组织或者个人有下列情形之一的，由劳动保障行政部门责令改正，并处二千元以上一万元以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）提供虚假鉴定意见的；（二）提供虚假诊断证明的；（三）收受当事人财物的。

　　第五十五条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险但未参加的，或者未依法缴纳工伤保险费的，由劳动保障行政部门责令改正；职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。

　　第九章　附则

　　第五十六条中央、省属和军队驻穗单位工伤保险由省劳动保障行政部门直接管理；驻其他市、县的由所在市的劳动保障行政部门管理。

　　中央、省属和军队驻穗单位的工伤保险事务由省社会保险经办机构直接承办；驻其他市、县的由所在市的社会保险经办机构承办。

　　第五十七条本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。

　　本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。

　　第五十八条本条例自2004年2月1日起施行。

被遗忘３０年的法律精英---转03年南方周末

被遗忘３０年的法律精英

一群老知识分子的坎坷命运足以让我们警惕：有些忽略，会让整个社会付出代价
被遗忘３０年的法律精英
　　□本报记者万静波吴晨光谢春雷
　　一本词典引出一群老人
　　这是一本有史以来中国最大的英汉英美法词典，460多万字，所收词条已达到4.5万
多个，是日本出版的《英美法词典》的3倍。
　　词典的最后校样已经完成。在没有政府支持，没有经济资助，没有鲜花和掌声，甚
至连正规办公室都没有的情况下，两代学人在默默无闻中历经九载寒暑的呕心沥血之作
，终于接近了尾声。
　　国家司法部一位司长评价说：“这是个很奇怪的事，一部具有国家权威的词典，却
由一群无职无权无钱的学人和老人编撰，他们做了我们整个司法行政教育系统想做而做
不了的事。”
　　这本书后面，有一群几乎被人们遗忘的老人。
　　这是一些响亮的名字，一些在1949年以前就已成为法学权威的前辈名宿———
　　盛振为，美国西北大学法学博士，东吴大学前校长兼法学院院长；
　　周木丹，比利时鲁汶大学1934年法学博士；卢峻，美国哈佛大学1933年法学博士；
王名扬，法国巴黎大学1953年法学博士；蔡晋，东吴大学1933年法学士；许之森，东吴
大学1934年法学士；卢绳祖，东吴大学1934年法学士；徐开墅，东吴大学1940年法学士
；王毓骅，美国印地安那大学1949年法学博士；
　　俞伟奕，东吴大学1944年法学士；郭念祖，东吴大学1946年法学士；陈忠诚，东吴
大学1947年法学士；周承文，东吴大学1944年法学士；高文彬，东吴大学1945年法学士
；……这行名单还可以开列很长，他们几乎全是东吴大学法学院毕业生。
　　东吴大学法学院，1915年成立于上海，是中国在教授中国法之外惟一系统地讲授英
美法的学院，解放前中国最著名的法学院之一。
　　从1930年代到1990年代，国际法院一共有过6位中国籍法官，从顾维钧开始，一直到
1997年的联合国前南国际刑事法庭法官李浩培，都是东吴法学院的教授或毕业生。
　　该校校史上最值得夸耀的一段是在1946年：东京审判采用的是英美法程序，由于一
时找不到合适的人选，当时的国民党政府急了，最后，蒋介石点名从东吴大学要人，其
结果是———中国赴远东军事法庭的法官、检察官、顾问等人，几乎全部来自该校。
　　然而，这些20世纪上半叶中国法学界所能奉献出来的最优秀人物，“1949年后，他
们中留在大陆的，却几乎都做着与法律无关的事：英语教师，或者劳改犯———对师生
而言，与东吴法学院的关系成了一种罪过。在1957年‘反右运动’，以及‘文革’期间
，很多校友遭到迫害。”（引自《培养中国的近代法律家———东吴法学院》，第293页
，康雅信著）
　　这些卓有学识的才智之士，他们后半生是怎样的？他们以及家人怎么度过那个风雨
飘摇的年代？
　　他们的晚年
　　由于编撰词典的缘故，中国政法大学的薛波曾30多次到上海造访这些老人。
　　周木丹，年过九旬，被当今法学界喻为“罗马法活词典”。1929年受胡适推荐，留
学比利时，成为1949年前获比利时鲁汶大学博士学位的5个中国人之一。不久前，
　　商务印书馆出版了“百年文库”丛书，作者都是王国维、胡适、陈寅恪等百年中国
学术史上的名家，而周木丹是丛书作者中在世的惟一一位。
　　如此一位法学大家，薛波怎么也没有想到，他竟生活在那样的环境里：上海南昌路
282号，一栋破旧的两层小楼房。楼道阴暗，木质楼板年久失修，走上去吱吱作响，墙角
到处是蜘蛛网。
　　周木丹就住在二楼一间十几平米的房子内。一台黑白电视，一个单开门冰箱，就是
周木丹的全部值钱家当。
　　1950年代中期，正在最高法院西南分院工作的周木丹，突然被下放到青海师范学院
图书馆。从此，在距离故乡上海数千里的地方，周木丹度过20多年近乎青灯黄卷的生活
。直到1980年，周木丹进入安徽大学。在安大工作10年直到退休后，由于没有房子，周
木丹只得回到上海。
　　现在，周木丹先生又搬回了安徽女儿家，由于行动不便已坐上轮椅，而上海居所终
年不见阳光，到女儿家也只是实现了在户内晒晒太阳的愿望。
　　在哈佛大学博士卢峻先生家里，惟一的电器是部巴掌大的电扇，12元钱买的。90多
岁的卢峻一目失明，戴着用旧信封糊住一边的眼镜，蜷缩在被子里。有病了，不敢去医
院，也吃不起药。谁能想到，这位早已卧床不起的清瘦老人，居然是直到去世《哈佛法
学评论》都每期给他寄样刊的大学者，中国仅有的几个哈佛法学博士之一，前中央大学
法学院院长。
　　面对另一位1944年获得东吴大学法学士的老人时，薛波发现：他上衣的五个扣子，
竟然都不一样。
　　也许，1930年代曾为浙江地方法院和上海特区法院法官，1957年后执教于上海向阳
中学的蔡晋先生，是晚景最为凄凉的一个。他和小儿子一家住在一起，一个小房间，竹
屏风后面，一张床板，很薄的被子，这就是他的卧室，里屋住孙子和孙媳妇。一个破旧
奶粉罐，装着蔡晋的全部“贵重”物品。
　　病重后的蔡晋住在上海南京西路的一家社区医院里。如果不是上海社科院某负责人
为其疏通，是难以入住的。即便这样，他也只能被安置在一个封闭的阳台里。
　　弥留之际，薛波去医院看他，目睹了难忘的一幕：蔡先生孤独地躺在阳台一角，而
另一角，恰是护工的休息处。
　　当《英美法词典》的编撰工作接近尾声时，蔡晋溘然长逝。陪伴蔡先生进入另一个
世界的，除了他的1933年东吴大学法学士证书之外，还有他亲自审订的《英美法词典》
稿件，49页，轻轻地放入他的灵柩内。
　　被改变的命运
　　在上海、南京、杭州，薛波走访了数十位东吴学人，几乎每个人都有一段不堪回望
的过去。
　　盛振为，东吴大学首任华人教务长及后来的法学院长，曾著有《证据法学》、《英
美法的审判制》等。后被打成“反革命”，被判处在甘肃劳改10年，后因宋庆龄说情，
6年后才被释放。到了1980年代，平反。
　　高文彬，81岁，曾任远东国际军事法庭翻译、中国检察官秘书，当年他从卷帙浩繁
的资料中找出了证据，将土肥原贤二、板垣征四郎这两名原可能逃脱罪责的战犯送上绞
架。1952年后高先生被打成“反革命”，在鄱阳湖修大堤，一修就是28年，每天挑土几
十趟，累得连早晨上工的击锣声都听不见。1980年代初获得平反，有关方面要给他补偿
损失，他说：“我人生中最好的时光，能用钱补回来吗？”最后他没要。
　　俞伟奕，日寇侵占上海期间，他埋头治学，继续攻读获硕士学位，抗战胜利后从事
律师和法律教育工作，1949年后，因有参加东京审判的同学留在日本美军基地工作，在
历次政治运动中被斗，一度连生命都无法保全。
　　周承文，1969年后回老家湖州乡下做村文书。1980年代末，被聘到当时的杭州大学
教书，成为浙江省起草涉外法律文件的专家，“写的英文，就像报纸上印出来的一样。
”曾长期住在团结户里，共用厨房卫生间，每间房只有七八平米。
　　王毓骅，美国印地安那大学的法学博士，在街道副食门市部工作了许多年，直到19
80年代才到南京大学任教。
　　徐开墅，抗战后的东吴大学教授，1979年后，他以上海社科院无编制的特约研究人
员身份，为上海的法制重建殚精竭虑。1999年去世时，一些人才知道———他当了30年
的中学教师。
　　“他们是无辜的。”2002年10月上旬的一天，在中国政法大学那间小小的词典编辑
部里，《君主论》等名著的中译者———中国政法大学教授潘汉典先生对记者说。他今
年81岁了，也是东吴大学毕业生中不多的从事法律教育的幸运者，他因接触苏联法律较
早，幸而躲过了那场灾难。
　　潘先生谈到动情处，他甚至落泪了，为他那些受难的师长和系友。
图片说明：
　　图片上排从左至右：倪征日奥周木丹卢峻王各扬蔡晋许之森卢绳祖徐开墅
　　下排从左至右：王毓骅潘汉典俞伟奕郭念祖陈忠诚周承文高文彬

他们被忽视的代价
南方周末　　2003-01-09 15:42:23
　　随着中国对外交往的深入，英美法教育重受重视，这些饱受摧残的东吴学人又被起
用。但这些东吴遗老平均年龄已逾70。在英美法教育被人为割断了30年后，我国在这方
面后继乏人。今后还有没有合适人选出任国际大法官职务？中国驻海牙国际法院前法官
倪征日奥先生深为忧虑。
　　“英美法研究太弱了”
　　1993年，薛波正在中国政法大学读研究生，某天在查资料时，他和同学突然发现：
国内居然没有一本适用的英汉《英美法词典》。
　　这实际上击中了一个要害：我国当代的英美法研究太弱了。
　　“有着上千年历史的英美法，是与大陆法并行世界的两大法系之一。”接受《南方
周末》采访时，美国斯坦福大学法学博士、中国驻海牙国际法院前法官倪征日奥说，“
它被广泛应用于美、英及澳大利亚等英联邦国家，以及中国香港地区。目前，联合国国
际法院运用的司法程序依据英美法；国际贸易的基本规则同样依照英美法。”“正因中
国没有英美法词典，我们误译了很多东西。”
　　中国政法大学教授潘汉典用了一个例子，来说明一个完备权威的英汉法律词典的重
要性：Asylum———政治庇护权———一个世界通用的法律术语，却被我们译成居留权
，而且写进宪法，一错30年，从1954年－1975年－1978年最后到1982年，三次修宪，错
译均没有被发现。到1985年修宪时才得以改正。
　　据介绍，中美入世谈判多次陷入僵局，与双方是用两种概念说话有很大关系。而在
实践中，因没有严谨的英美法律词汇汉语对译词导致的教训，同样不在少数。
　　1990年代中期曾发生过一件事，国内某银行给美国方面开了十几张汇票，因具名问
题，美方最多可以领取100亿美金。这一下中方急了：精通英美法、英文又好的中国律师
在哪里？最后，高宗泽律师（时任中国律师协会会长）临危出征，最终不辱使命，为中
方挽回了损失。但办案经费也高达人民币九位数。
　　薛波们的工作就在这样的背景下开始。词典该怎么编？谁也没经验，就摸着石头过
河。最初，在中国政法大学某间宿舍内，从早上8时到深夜，几十名年轻的法学者奋战了
两年，一些初步成果，终于辛辛苦苦做了出来，但拿给那些有深厚英美法学养的前辈学
者们一看———几乎都过不了关。
　　这不是他们的个人问题，在把英美法教育传统人为割断几十年后，要想重新接上这
条法律文化的血脉，非一朝一夕可以做到。
　　薛波从一个偶然的机会了解到：一批东吴大学法学院的前辈今天仍生活在上海，最
合适的审稿人找到了！
　　严谨和精神的力量
　　5年过去了，薛波仍清晰地记得第一次拜望老人们的情景：在卢峻先生那间小屋中，
卢先生颤巍巍地坐起来，斜靠在破旧的藤椅上，薛波说：“不管什么原因，世人可能会
忘了您，现在也确确实实忘了您。”老人的听力已严重衰弱，薛波只能半跪在地，伏在
他耳边说，“但您不仅有精深的学问，您还是一个时代学术高峰的象征，请您务必要参
加我们的工作。”
　　风烛残年的老人静静地听着，浑浊的泪水从眼眶中流出，“我答应你。”
　　在华东一带，薛波共找到了14位老者参与《英美法词典》的编辑工作，除了以上提
到的，还有许之森（1930年代上海律师工会监事，解放后一直以中学教师为业）、蒋一
平（1979年前为新华书店店员，1980年代后成为华东理工大学外语系主任）……
　　审稿老人的平均年龄为84岁，这是他们人生中最后的奉献。
　　老人们以极其严谨的治学态度投入了工作。一个例子被薛波们引作范例：仅为了审
订一个词条———UnitedStatesofAmericaLaw（美国法），卢绳祖先生就为其写下了20
00多字、长达6页纸的注释。结果，近90岁高龄的老人得了脑痉挛，被送进医院。
　　周木丹先生的手高度颤抖，已无法将字写清。他便委托80多岁的夫人———1930年
代的经济学学士，将改正后的稿件一一誊抄。
　　为了校订一个词条，卢峻先生把另外一位老先生请到家里商榷，当着薛波的面，两
位老人竟然激烈地争执起来。
　　王毓骅先生目力已衰，必须借助自然光看稿子。但他家中又没有阳台，每次看稿，
都必须往8里外的女儿家。
　　而潘汉典先生在手术前的48小时，仍挂着尿袋审稿。
　　是什么使得这些耄耋老者不计功利地投入到这项事业？对他们中的绝大多数而言，
词典出版也好，不出也罢，都已是“寂寥身后事”，即使可能会有的现世声名，也与他
们无干。
　　“不为什么，我就应该干。我作为一名比较法教授，中国有这样的事，我当然要去
做。”潘汉典先生对记者说。
　　潘先生母亲在抗战中家破人亡，去世时，留给了他两句话：“你要做一个有益于社
会、仗义执言，无愧于你父母的中国人。”
　　潘先生以促进我国法学和法制建设现代化为目的，致力于介绍当代外国法学，投身
英美法词典工作即其一端。他说：“其他，我没什么好说的。”
　　几乎没人要求署名
　　留给薛波的是一笔丰厚的精神遗产。
　　他多次向记者提起老人们在上海第一次开会的情景，那是1997年，十几个东吴老人
聚集在淮海路上海社科院一个小会议室里，5月的上海已经很热了，会议室没空调，房间
闷得要命，老人们却讨论得很热烈。会后，薛波要找一家好点的饭馆吃饭，老人们死活
不答应，“很好了，很好了”，每个人都这么说，最后进了家快餐店，一人一份盒饭，
10块钱，老人们却吃得很香。
　　几乎没有人要求署名，尽管他们都知道，这一定会是一项青史留名的事业，“千万
不要署名，我年轻时就这样。”潘汉典先生和薛波去看望卢峻先生时，卢先生拉着两人
的手多次叮嘱，不仅如此，就连600元审稿费卢先生都捐给了编辑部。
　　他们铭记着东吴大学的校训：养天地正气，法古今完人。
　　谁来承认他们的价值
　　在近30年的被管制、被流放生活中，几乎每位老人的心灵都受到深深的伤害。
　　除了宝贵的时光，被剥夺的，还有他们的才华和智慧。学者以学和思为业，然而他
们却被迫停止学习和思考了近30年。薛波曾多次到过每位老人的家，几乎每个老人家里
都看不到书，那时是不敢有，现在则是没钱买。审稿时有时为一个词甚至要去开架书店
查阅。“并不是我有什么能力说服了他们，而是他们的生命被埋没太久了，他们已经感
到，自己的才学将随着身体的衰退而丧失，他们无法拒绝生命的召唤！”
　　老人们的奉献，唱响了一曲生命的赞歌。“他们是人，是活生生的人，需要荣誉、
尊严和承认。”薛波说，“这些风烛残年的老人，他们努力工作，是在响应他们内心深
处的悸动。”
　　卢峻先生去世后，在葬礼上，他女儿再三向薛波致谢：“谢谢你们，我父亲一生的
价值，通过你们得到了承认！”
　　薛波曾多次到敬老院看望蔡晋先生，“我每次去看他，他都非常高兴，他脸上浮现
出一种孩子般的笑容，不停地想说话，他看着我的眼神，明白无误地告诉我：他很希望
能把他的所学，奉献于社会，很高兴他的存在对他人有价值。”
　　可是，几乎没人关注这个风烛残年的老人。薛波曾看过他年轻时的照片，西装革履
，面目清秀，一个曾经的翩翩英俊少年。谁能想到他的晚景竟如此凄凉。
　　不是所有东吴老人都接受了薛波邀请。一位耶鲁大学法学硕士、1941年就拿到巴黎
大学博士学位的老人用一封信作了拒绝：“我一只眼失明，不能看了，而且这么多年不
搞法律。”
　　薛波也遇到了一些他难以理解的现象。一位东吴老人把自己的专业知识，甚至遭受
的苦难，全都忘得干干净净，薛波说：“她越平静，越不反省，我越觉得我们的可怜，
是什么力量能使得一个人彻底转向，把过去生活的所有痕迹都抹掉，一点也不剩下？”

　　受牵连的除了他们，还有他们的家人。
　　蔡晋先生的四个子女，除了一个在上海，其余都在新疆、贵州等地，具体情况薛波
没有问过，可以想象的是，作为“旧法统人员”子女，他们的命运又会好到哪里去呢？

　　薛波有次看望一位老先生时，老先生孙女正好在场，她很不高兴，“你们来找我爷
爷，要是他累病了，谁来照顾？”“是啊！”薛波也这么想，“来寻求老先生帮助，又
没钱给，完了拍屁股走人，真是累病了，我们能干嘛？”
　　卢峻先生有三个孩子，女儿是音乐学院的教授，退休快10年了，一直伺候父亲，一
天都不能离去，“我还是个搞艺术的”，私下里她对薛波委屈地说。薛波想了很久，然
后回答说：“您这是在为国家尽责。”眼泪刷一下就流了出来，她点头：“我也是这么
想的。”
　　遗憾和担忧
　　近几十年来，我国的英美法教育一直受到冷落，直到中国加入世贸组织后，才发现
问题的严重性。
　　早在1957年，哈佛博士、东吴大学法学院末期院长杨兆龙就在《文汇报》刊文指出
：“过分强调法律的政治性而基本忽视了它的专门性和科学性；将党外的‘旧法出身’
的人士估计得很低，认为他们不可能或者很难改造为对新社会有用的法学人才；不信任
党外的法学人才，不敢放手使用他们。”
　　而随着1952年东吴大学被撤销，英美法教育在中国大陆被迫中断了。
　　让人痛惜的是图书馆，早在1935年底，东吴法学院图书馆已拥有法律类图书达两万
多册，被称誉为“远东最佳法学图书馆之一”。即使在抗日战争时期，这些图书也被师
生们转移隐藏起来，但在1952年后，该图书馆遭到了破坏。那些图书再也没有完整地收
集起来。
　　到了1980年代，随着中国对外交往的深入，英美法教育重受重视，这些饱受摧残的
东吴学人又被起用。1990年代香港原有英文成文法的审查，就全部由这些东吴遗老完成
。他们平均年龄已逾80。
　　在英美法教育被人为割断了30年后，我国这方面的人才后继乏人。不知道以后还有
没有合适人选出任国际大法官职务，中国驻海牙国际法院前法官倪征日奥，以及他的东
吴同班同学李浩培先生都有这种顾虑，1984年，倪先生往海牙国际法院就职时年已79岁
，1993年，李浩培就职时更达到了88岁高龄，离任时已届91岁。

申请劳动仲裁时需要注意的事项

劳动仲裁虽然不像诉讼那样严格和复杂，但是对于合法权益受到侵害的一般员工来说，想在劳动仲裁中取得主动权也不是一件简单的事。我们根据法律和实践对其加以总结，希望能对需要它的朋友们有所帮助。在申请劳动仲裁时要注意以下几个方面：

一、首先要确定所发生的争议是否属于劳动争议以及可否直接通过民事诉讼的方式得以解决

并不是每一个在单位工作的人员与单位之间的关系都是劳动关系。所以，一个人在申诉之前一定要认清自己与单位之间关系的性质到底是劳动关系、劳务关系，还是其他的民事关系。

1、劳动关系及事实劳动关系是合法劳动关系，受法律保护。

证明劳动关系存在的责任在于员工。员工要想获得法律的保护，必须先证明此关系的存在。如果员工对此证明不力的话，将可能导致败诉。

员工证明与被申诉人之间存在合法的劳动关系的证据有：劳动合同，这是最有效的证据。在没有签订劳动合同的情况下，工资条、银行工资卡记录、休假条、交接单，工作证，工作服等都可以作为证据使用。日常工作生活中要养成保存这些东西的习惯。

2、劳务关系不受劳动法保护，应另行提起民事诉讼

劳动关系与劳务关系之间的区别对于不具备法律专业知识的人来说是一个难题。当发生争议时，可以通过向律师咨询或者到劳动仲裁部门询问是否立案的方式来确定。如果确定双方是劳务关系而不是劳动关系时就要及时向人民法院提起诉讼，以维护自己的合法权益。

如果存在劳务输出或者输入关系的话，一定要先区分清哪一种是劳动关系，哪一种是劳务关系。不可把劳务关系误认为劳动关系。否则必将徒劳无功

（3）如果单位给你打有工资条，则可以直接向人民法院提起诉讼，以节省时间。

如果单位给你打有工资条时，你可以直接向人民法院起诉，要求单位支付该款项。虽然劳动保障行政部门认为这属于劳动争议，但是根据最高人民法院的司法解释，还是可以直接提起诉讼的，并且如果不过诉讼时效的话，胜诉也不成问题。

可见，在发生劳动争议时，劳动者在申请仲裁时，第一步就是要把握好与单位之间关系的性质，并充分收集和掌握对自己有利的各项证据。只有把握好这一点，才能确定好救济途径，才能于仲裁之初不致犯错，并为下一步打下坚实的基础。

二、在法律规定的时间期限之内向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁

在劳动争议发生后，劳动者一定要在争议发生之日起六十日内向仲裁委提出书面申请。

虽然这一规定不合理，但在劳动法没有修改之前，申诉人还是要按照这一规定的要求执行的。超过六十日的话就会丧失实体权利。这样的话，即使进入诉讼程序也得不到法院的支持。

三、申诉主体的确定

申请劳动仲裁时申诉主体的确定包括两个方面的内容：一为申诉人主体，二为被诉人主体。

申诉人主体如果是员工的话，则一定要注意用自己身份证上的名字。当劳动合同上的名字与身份证上的不一致时，要在申请仲裁前到公安机关开一个证明，证明两个名字是一个人，然后用自己身份证上的名字申请仲裁。否则可能会导致仲裁机关不予受理，或者受理之后即使打赢了官司也无法申请执行的情况。

如果是单位作为申诉人的话，一定要注意用自己的全名，相关名字与公章及工商机关备案一定要一致。

还要注意的一项是无论是谁作为申诉人，被申诉人一定是与自己存在劳动关系的相对方。

四、正确确定申诉请求

申请劳动仲裁时如何确定申诉请求大有大学问

并不是所有的争议都属于劳动仲裁受理范围的，也不是所有的仲裁请求都要能得到劳动争议仲裁委员会的支持。比如住房公积金纠纷，劳动争议仲裁委员会并不受理；社会保险争议，目前北京的劳动仲裁机构也是不受理的。那么，申诉人在确定仲裁请求时，就应当知道这些情况。不过，就社会保险争议纠纷而言，如果你在仲裁时没有提出来，直接去法院诉讼的话，法院也是不受理的。

针对某些仲裁机构不受理，法院也不直接受理（比如档案返还）的事项，如果在申请仲裁时没有请求的话，即使到了法院，法院也不会对该请求审理的。在这种情况下，就要在仲裁时坚持申诉，在仲裁完了之后，再去法院诉讼。因为劳动争议仲裁委员会可以不支持你的申诉请求，但无权剥夺你的请求权。

对于某些仲裁不受理，法院肯定也不受理的案件（比如社会保险案件，目前北京大多数法院并不受理），虽然得不到支持，但也不妨写上，说不定哪一天就有了突破呢！虽然得不到支持，但这种呐喊也是对中国法治建设的一种贡献，也算是法治建设的一种推动力量吧！

五、确定申诉请求的统一性

在劳动争议案件中，并不是申诉请求提得越多越好。保证申诉请求的充分性只是一个方面，同时对于相互之间相互矛盾、不能兼容的请求，还是选择其一为好。当然在选择的时候，要考虑到相关请求的风险、成本、收益、相关的证据构成等等多方面，然后再进行选择。此选择的过程，也是一个利益权限衡和风险衡量的过程，可能非专业律师无法完成的。

例如在单位单方解除合同的劳动时，劳动者可能会提出的常规申诉请求为：要求支付所欠的工资，解除合同的经济补偿金，并支付百分之五十的额外经济补偿金；

但你不妨尝试增加一些申诉请求，譬如要求被申诉人支付一倍的赔偿金，如果有拖欠工资的情形存在，可以要求支付所拖欠的工资，并支付百分之二十五的经济补偿金。虽然这样的请求仲裁机构与法院肯定不会支持，但那又有什么呢！公民的权利都是一点点的争取过来的。

六、向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁

目前，外地公司在广州开设办事处、分公司的较多，而这些总公司在当地有往往较多社会关系和较大的影响，而且公司又考虑在广州所招聘的员工多为广州当地生活的员工，一旦发生争议，这些员工去总公司所在地申请仲裁毕竟有很多的不便，这样也可以无形中使很多员工自动放弃劳动仲裁。因此，大多数公司在与员工签订的劳动合同中，都会加上“当劳动争议发生时，由总公司所在地进行管辖”之类的条款或者对此未作约定。

认定劳动合同中的管辖条款，属于一种选择性的条款，没有强制性的约束力，员工可以遵守，也完全可以不遵守。这就在实际上形成了一种局面，即这类案件，仲裁机关可能不受理，但是法院肯定受理，两者间出现了矛盾。

而很多员工是不可能知道这些情况的，所以在发生争议时，总是心存疑惑，犹豫不定，很多时候会丧失仲裁的有效时机。因此，当发生类似纠纷时，员工应当大胆地从仲裁机关领取不予受理通知书，然后到合同履行地的法院进行诉讼即可。不用担心公司的管辖权异议，也不必在意劳动合同中的类似条款。

七、劳动争议仲裁委员会的受案范围

劳动争议发生在哪个区就由哪个区的劳动争议仲裁委员会管辖。

另外，对于其它情形的管辖，我们作以下说明：

1、内资企业的仲裁受理机关为企业注册地的区劳动争议仲裁委员会。请注意，这里是企业注册地，而非企业实际经营地，因为在实际中，两者的地方有时是不同的。

2、外资企业的仲裁受理机关，作为员工，可直接去市仲裁委员会申请即可。当然，这里还有一个是区批准成立的，还是市批准成立的问题，但是这一点对于员工来说，往往难以查对，因此，一旦与外资企业发生争议后，就直接去市仲裁立案吧，让单位来提出反证来证明这些，自己没有必要为此举证。

八、申请劳动仲裁时应当提交的材料

1、申诉书

申诉人应当按照规定如实准确填写《申诉书》，《申诉书》一式三份，其中两份由申诉人本人或其委托代理人提交仲裁委，一份由申诉人留存；

2、身份证明

申诉人是劳动者的，提交本人身份证明的原件及复印件；申诉人是用人单位的，提交本单位营业执照副本及复印件、本单位法定代表人身份证明、委托代理人身份证明、授权委托书等；

3、能够证明与被诉人之间存在劳动关系的有关材料

证明材料包括:如劳动合同（聘用合同或协议）、工资单（条）、社会保险缴费证明等材料、暂住证、工作证、厂牌、工卡、入职登记表、押金收据、以及被处罚凭证和被开除、除名、辞退、解除（或终止）劳动关系通知或证明书等。

上述证明材料，申诉人能提供的应尽量提供，如果一份都没有，则立案室不予受理。申诉人提交证明材料时，应附原件及复印件一式两份，庭审后退回原件。

4、有委托代理人的，需当面签订并提交《授权委托书》，注明委托事项，同时提交受委托代理人的身份证复印件。

如委托人的代理人是律师事务所派出的执业律师，应提供执业律师的证件复印件；如委托人的代理人是公民，应提供与委托人签订的不收费代理协议书，以及代理人和委托人之间的关系的法律资料。

5、《提交证据材料清单》一式两份。

6、其他材料

申诉人在申请劳动仲裁时，仲裁委根据立案审查的需要，要求申诉人提交能够证明被诉人身份的有关材料的，申诉人应当提交。如被诉人是用人单位的，应当提交其工商注册登记相关情况的证明（包括单位名称、法定代表人、住所地、经营地等情况）；如被诉人是劳动者的，应当提交其本人户口所在地、现居住地地址、联系电话等。

上述属于个人申诉，若申诉人属集体争议的，请提交如下材料：

除提交（1）至（5）项资料外，申诉人需推荐3－5名员工代表，并提交员工代表名单以及全体员工签名表。其中属欠薪的员工集体争议案件，申诉人还需提交用人单位拖欠员工工资的人员名单和拖欠金额表

九、申诉人递交申诉书后的程序

根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的规定，仲裁委自收到《申诉书》之日起七日内作出受理或不受理的决定，并送达当事人。决定受理的案件，自接到通知后三日内到仲裁委领取《案件受理通知书》，办理受理手续。决定不予受理的案件，仲裁委向申诉人送达《不予受理通知书》。

经仲裁委批准决定受理的案件，当事人在办理受理或应诉手续时预交仲裁费。案件结束后，仲裁费根据案件的处理情况，按照当事人各自实际应当支付的仲裁费数额交纳。

接下来就是开庭仲裁了，还可能要进入诉讼程序。如果自己能办理，就好好准备一下，如果自己不能办理，就尽早聘请律师为你提供服务。

为了权利而斗争! 广州律师 李俊波