项武君律师----传媒与出版、公司法专业律师

法院判决也打架，胡进庆真的要失去葫芦娃？

lawyerxiang — Thu, 11 Aug 2011 00:43:05 CST

规范电视剧广告搭载形式靠什么？

lawyerxiang — Fri, 10 Jun 2011 23:58:35 CST

5月10日，广电总局通报停播44条违规电视购物短片广告，并表示下一步将禁止在电视剧片头之后和片尾之前插播广告，特别是禁止用贴片形式覆盖演职人员表的“口罩”广告。总局还将建立“黑名单”制度，对投放虚假违规广告的企业或广告公司，将通报全系统禁止接受其投放的任何广告，对把关不严的播出机构，也将依法查处，并向社会公开曝光。此消息一处，观众、电视台、制片公司、演职人员等利益相关方反应各异，电视剧搭载广告成为关注的焦点。

电视剧搭载广告的形式多样，贴片广告、插播广告、植入广告等已经成为常规，挂角广告、浮动广告等也常见于荧屏。广告主无疑视电视广告为竞争的利器，而观众却对广告喜欢不起来；电视台对广告是既爱又恨，一方面得益于其带来的不菲受益，另一方面又担心广告过长太遭人厌恨导致频道收视率下降，回过头来又影响广告的价格及投放量。目前的状况是电视剧搭载的广告数量多、时间长，为观众所诟病，一旦违规又面临监管机构的处罚，但违规广告却实实在在地存在，相关利益各方各有苦衷，我们该如何来解决这个问题呢？

先来看看广电总局对电视剧搭载广告的监管依据　

颁布于１９９４年的《广告法》对电视剧广告的发布并无特别规定，国务院１９９７年颁布的《广播电视管理条例》对电视剧剧广告也仅有一条原则性的规定：“广播电台、电视台播放广告，不得超过国务院广播电视行政部门规定的时间。广播电台、电视台应当播放公益性广告”。目前关于电视剧搭载广告的规定，主要见于广电总局２００９年发布的《广播电视广告播出管理办法》。５月１０日发布的禁播令以及下一步将禁止在电视剧片头之后和片尾之前插播广告，特别是禁止“口罩”广告，其依据的也是该管理办法。

《广播电视广告播出管理办法》中的规定已经很具体：广播电视广告播出不得影响广播电视节目的完整性。除在节目自然段的间歇外，不得随意插播广告。播出机构每套节目每小时商业广告播出时长不得超过12分钟。其中，广播电台在11:00至13:00之间、电视台在19:00至21:00之间，商业广告播出总时长不得超过18分钟。播出电视剧时，可以在每集（以45分钟计）中插播2次商业广告，每次时长不得超过1分30秒。其中，在19:00至21:00之间播出电视剧时，每集中可以插播1次商业广告，时长不得超过1分钟。播出电影时，插播商业广告的时长和次数参照前款规定执行。在电影、电视剧中插播商业广告，应当对广告时长进行提示。除电影、电视剧剧场或者节（栏）目冠名标识外，禁止播出任何形式的挂角广告。总结一下主要有三点：首先，插播广告不应影响节目的完整性，而常见的大口罩就显然属于破环节目完整性的插播行为；其次，广告的次数和时长有明确的规定。但我们却发现这一规定似乎是一纸空文，黄金档电视剧广告少了还不亏大了？再次，禁止违规挂角广告。

违反上述规定的后果是什么呢？按照《广播电视管理条例》规定：播放广告的时间超出规定的，由县级以上人民政府广播电视行政部门责令停止违法活昂动，给予警告，没收违法所得，可以并处2万元以下的罚款；情节严重的，由原批准机关吊销许可证。违规播出挂角广告，由县级以上人民政府广播影视行政部门责令停止违法行为或者责令改正，给予警告，可以并处二万元以下罚款。

如此监管制度下的利益衡平

广电总局的声音甫出，观众自是雀跃欢呼，他们对广告具有天然的不信任与反感：媒体的宠儿三鹿奶粉竟然会有毒，电视上天天见的双汇用了瘦肉精，谁还会相信广告？频繁的广告插播让观众不胜其烦，“最可恶是演到快结束，突然来一段广告，以为后面还有戏呢，等了半天，结果发现是片尾曲”；而序幕与片尾的“大口罩”又让观众看到一个不完整片子，欣赏不到精彩的片花，连演员表都看不到，如果在监管之下不再出现这样的广告，观众看电视剧无疑会更过瘾。

电视剧制片方也对此举也拍手叫好，除非广告是制片方搭载的。目前电视剧的发行方式采取版权换贴片广告的已经不多，贴片广告、插播广告基本都是电视播出机构在出售。片头、片尾都是电视剧不可分割的一部分，精心制作，凝结着心血，可是由于广告的插播，“大口罩”的覆盖，制作者的劳动没有体现应有的价值，没有得到应有的尊重。从法律上来讲，制片人有署名权和保护作品完整权，插播广告尤其是片尾“大口罩”已经侵害了制片者的权利，只是出于对播出机构垄断地位的顾忌，鲜有制作机构行使自己的权利而已。但内容的争夺日益激烈的今天，掌握优质作品的制片机构有了越来越多的话语权，一些强势的制片机构已经在与播出机构的合同中要求对保持作品完整权的尊重，明确排除大口罩的侵害。

如果广告是制片方搭载的，则播出机构一般会按照规定拒绝播出广告，除非是已经融入剧情的植入式广告，除非在授权许可合同中明确约定带广告播出。

作为电视剧的演职人员对此更是颇有感触：演职员表是对工作人员辛苦劳动的认可，可是“口罩”广告将其变成了看不清楚的模糊背景，这是对工作人员的极大不尊重，是对演职员的署名权的侵犯。制片机构可能基于与播出机构长期合作的预期不会对采取法律手段，但演职人员却有可能因此对播出机构提起诉讼。此类事件已经发生过，而且会越来越多。

广告主是电视剧搭载广告的受益者，如果规定严格实施意味着其将来可以选择的广告时段减少了，可能因为被压缩的广告涨价而支付更高的成本。而且广告主如果采购违规插播的广告，可能进入广电总局的黑名单，如果给电视剧戴上大口罩已经使观众讨厌，又进入黑名单为其他媒体所拒绝，那就得不偿失了，还是规规矩矩地发广告吧。其实即使没有广电总局的这一态度，广告主也应该谨慎了，因为片尾“大口罩”明显属于侵犯制片者著作权侵犯演职人员署名权的行为，广告主明知该行为侵权而依然购买，与播出机构共同实施侵权行为并从中受益，制片者或者演职人员是可能把广告主与播出机构一起告上法庭的。去年可口可乐就因在某网络媒体传播的侵权作品前发布贴片广告被告上法庭过。广告主还是谨慎一点更有利于良好形象的树立。

播出机构在这一问题上是处于核心位置的，其无疑是这一举措中利益受到限制甚至打压的一方，面临更严格的监管，其最好的选择是在严守规范的前提下如何通过更人性化更贴近观众更具有艺术性的节目组织编排与制作来赢得观众的信赖，提高广告价值来获得发展，而不再是靠广告时间、条数来实现增长。广告代理机构也面临同样的问题。否则如果继续违规插播过多的广告或者利用“大口罩“之类所谓打擦边球的方式插播广告，被制片机构或者演职人员追索乃至送上法庭的风险越来越大。

发挥各方智慧寻求解决之道

今年的315，电影贴片广告问题成为投诉热议的焦点，并有数个诉讼针对影院及制片方提起，被炒得沸沸扬扬。其实广电总局电影局早在2004年就发布了《关于加强影片贴片广告管理的通知》，２００９年发布了《关于进一步规范电影贴片广告和映前广告管理的通知》，对电影片的放映中的广告进行规范，明确要求电影院线公司、发行公司要对放映的影片贴片广告时间予以公告。贴片广告、映前广告一律加在《电影片公映许可证》前，并在电影票面上标注的放映时间前放映。不得在电影放映中播放广告。监管部门也结合315对部分违规影院做出了处罚，但该现象仍时常被观众遇到。当然电影观众的诉讼维权的模式还不能被适用于电视剧观众，因为毕竟不同于付费观影，目前插播电视剧广告的频道还是免费的，观众付出的仅仅是注意力。但这些规定还是可以参照的，比如我们认为电视剧的播出时间也应该准确预报，不能在预报的电视剧播出时间播出大量广告。广电总局的负责人讲出了下步工作的方向，但重要的是行动，包括立法层面与执行层面。我们拭目以待。

但不管怎么说，广告不仅仅是广而告之把信息传达出来，更重要的是通过广告产生消费者与产品或服务的互动性，引发消费者的购买欲望。虽然《广告法》、《著作权法》都已经纳入国家修法计划，广电主管部门也会不断发布新的规定，但永远滞后于现实的法律并不能解决所有问题，电视剧搭载广告的利益相关各方还是需要利用智慧来取得利益的平衡，利用市场的力量来解决现实的问题，在遵守规范的前提下，以适合观众欣赏习惯的方式艺术地展示精美的广告，让广告不再成为过街的老鼠。不论是广告主还是播出机构，无需把监管行为视为枷锁而玩些猫与老鼠的捉迷藏的游戏，而是在提高广告创意、插播的艺术性及观众的接受等方面去着手；观众也宽容面对广告，毕竟没有广告的收益媒体又怎么有能力给我们提供精美的电视剧呢？如何实现电视剧制片机构、主创演职人员、电视台、观众、广告主、广告代理机构等各方利益主体的多赢局面，为产业链条上的其他环节提供更高的价值才是我们解决问题的方向。

北京高院发布2010年知产诉讼十大案例

lawyerxiang — Fri, 10 Jun 2011 23:53:18 CST

北京高院发布2010年知产诉讼十大案例

案例一：百度公司垄断案

原告：唐山市人人信息服务有限公司（以下简称唐山人人公司）被告：北京百度网讯科技有限公司（以下简称北京百度公司）

【案情】原告唐山人人公司是全民医药网的实际经营者。被告北京百度公司是百度网站的实际经营者。百度搜索的结果包括自然排名与竞价排名两种方式。唐山人人公司认为由于其降低了对百度搜索竞价排名的投入，北京百度公司即对全民医药网进行了全面屏蔽，从而导致全民医药网访问量的大幅度降低，北京百度公司的行为构成滥用市场支配地位强迫唐山人人公司进行竞价排名交易的垄断行为。法院经审理认为：判断当事人的行为是否构成《反垄断法》所称的“滥用市场支配地位”，应当首先确定当事人是否已经在“相关市场”中具有了“市场支配地位”，继而分析其是否从事了滥用市场支配地位的行为。唐山人人公司主张北京百度公司占据相关市场支配地位，事实依据不足。即使北京百度公司占据了中国搜索引擎服务市场的支配地位，因全民医药网存在“垃圾外链”的事实，考虑到应当尽可能地以最迅捷的手段降低“垃圾外链”对用户利益的损害，北京百度公司实施涉案屏蔽行为也是具有一定正当性，不属于滥用市场支配地位的行为。据此，法院判决：驳回唐山人人公司的诉讼请求。

【点评】 2008年8月1日，我国首部《反垄断法》开始实施，该法规定经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中都属于垄断行为，应当受到法律的规制。本案是北京法院受理的第一件典型的垄断案件，涉及到经营者“滥用市场支配地位”这一典型的垄断行为，受到社会的广泛关注。本案对如何认定垄断行为及举证责任等问题进行了有益探索。

案例二: 《狼爱上羊》诉前禁令案

申请人：北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）被申请人：北京华夏弘扬国际文化艺术有限公司（以下简称华夏弘扬公司）被申请人：汤某

【案情】申请人鸟人公司对《狼爱上羊》等9首歌曲享有专有使用权。被申请人汤某拟在2010年5月15日在北京展览馆剧场举办《狼行天下》演唱会，华夏弘扬公司是该场演唱会的主办方，华夏弘扬公司在新浪博客网页上公布的汤某演唱曲目中包含有涉案的《狼爱上羊》等9首作品。鸟人公司认为，汤某和华夏弘扬公司即将实施的行为必然会对鸟人公司享有的专有使用权构成侵害，并给鸟人公司造成无法弥补的损失。故鸟人公司提出诉前禁令申请并向法院提供了合法有效的担保。法院据此裁定：华夏弘扬公司和汤某在2010年5月15日在北京展览馆剧场举办汤某《狼行天下》演唱会中不得表演歌曲《狼爱上羊》等鸟人公司享有相关权利的歌曲。汤某在场演唱会中拒不执行法院做出的裁定，法院随即作出民事制裁决定书，对华夏弘扬公司及汤某罚款共计21万元。

【点评】《著作权法》第五十条第一款规定：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”诉前禁令在保障权利人合法权益，及时遏制侵权行为发生，减少损失等方面有重大作用。本案为国内首例针对演唱会的诉前禁令，其裁定理由、结果和执行情况对此类案件有重要的指导意义。

案例三：搜狐博客博文抄袭案

原告：李强被告：于某【案情】原告李强著有《西方理念是科学，东方思想是宗教》一文，于2009年6月17日发表在其博客“西北风的空间-搜狐博客”和“搜狐网梦幻主场——体育大看台”上。2009年8月2日，被告于某在其搜狐博客上发表了文章《如何突破难度与稳定的瓶颈，继续领跑世界跳坛》，该文的第六段整段引用了李强的《西方理念是科学，东方思想是宗教》一文的第五段内容，却未注明作者和出处。法院经审理认为：于某的博文已构成对李强博文核心内容的使用，于某的行为违反了《著作权法》的有关规定，构成侵权。据此，法院判决：于某立即停止使用《西方理念是科学，东方思想是宗教》的文章内容，并登载致歉声明，赔偿李强经济损失和诉讼合理支出共计1800元。

【点评】本案系我国首例判决的博客著作权侵权案件。随着网络技术的发展以及人们交流方式的多元化，博客作为一种新兴的网络传播形式被广泛使用，博客注册用户虽能够自由决定发表内容，但这种自由并非不受限制，注册用户在网络上享有的权利与承担义务与现实生活中并无区别。无论作品系以何种形式发表或传播，著作权人对其创作的作品享有的著作权，均应受到法律的保护。

案例四：“易建联”商标争议行政案

原告：易建联体育用品（中国）有限公司（以下简称易见联公司）被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）第三人：易建联

【案情】原告易建联公司于2003年5月20日获准注册“易建联Yi Jian Lian”商标，该商标核定使用商品为第25类服装、柔道服、足球鞋等。易建联以该商标注册损害其姓名权为由向商标评审委员会提出撤销注册申请，商标评审委员会裁定予以撤销。易建联公司不服，向法院提起行政诉讼。法院经审理认为：易建联自1999年开始从事篮球训练，先后参加了国内外赛事，取得了不俗的成绩，并获得各种荣誉，为国内乃至国际社会所关注。由此可以认定，易建联在争议商标申请日前，已经在相关公众中具有了一定的知名度。与易建联姓名完全相同的商标注册使用在运动鞋等商品上，容易使相关公众认为上述商品来源于易建联或者与易建联具有一定的联系，侵害了易建联的姓名权。据此，法院判决维持商标评审委员会作出的裁定。

【点评】《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人享有的在先权利，这里的在先权利包括姓名权。本案是一起涉及申请注册商标不得损害他人姓名权的典型案件。本案的意义在于，判断姓名权是否因争议商标申请注册而受到损害，应当以该姓名在先具有一定知名度为前提，对“知名度”的认定并非以达到为公众普遍知悉的程度为标准，而是要求在相关领域具有一定的知名度，足以使相关公众产生混淆误认。主张姓名权的一方对此负有举证责任。

案例五：4D影院座椅专利侵权案

原告：刘敬平被告：北京中视京诚科技开发有限公司（以下简称中视京诚公司）

【案情】本案涉及名称为“一种多功能动感运动装置”的实用新型专利，原告刘敬平为专利权人。被告中视京诚公司在网站刊发标题为“动感4D座椅与国内外同类产品的主要区别”的文章，称：“我公司动感座椅与国内外同类公司座椅的最大区别是具备了左右、前后、上下六个方向翻腾摇摆的功能，并获得了自主知识产权。”中视京诚公司还将其生产、销售的4D动感座椅系统安装于江苏省某影城4D影厅。刘敬平认为中视京诚公司生产、销售的4D动感座椅系统侵犯其专利权并构成假冒专利，故刘敬平以此为由，向法院提起诉讼。法院经审理认为：中视京诚公司未经专利权人的许可擅自生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了刘敬平享有的专利权，判令中视京诚公司立即停止涉案假冒刘敬平专利的行为，并赔偿刘敬平经济损失等共计27万余元。

【点评】法院在审理本案的过程中，改变了以往坐堂问案的思路，注重实地考察。审理本案的合议庭成员前往中视京诚公司销售并安装座椅的世纪影城，对被控侵权产品进行现场勘验，经过比对中视京诚公司也认可了被控侵权产品已经具备了本专利的全部技术特征，本案的审理结果实现了胜败皆服的良好效果。此外，本案二审大幅度提高了赔偿额度，是人民法院加大保护专利权人利益的典型案例。

案例六：“高达”玩具著作权侵权系列案

原告：株式会社万代被告：汕头市澄海区泓利电子玩具实业有限公司（以下简称泓利公司）、黄某

【案情】原告日本株式会社万代享有“高达”系列拼装玩具的外包装及使用手册（以下简称涉案作品）的著作权。株式会社万代先后在广州、北京等地经公证购买了由被告泓利公司生产的 “高达”系列玩具共计41件，其中部分玩具由被告黄某销售。株式会社万代认为上述产品涉嫌侵犯其著作权，故诉至法院。法院经审理认为：被控侵权产品的外包装及使用手册与株式会社万代享有著作权的涉案作品构成实质相似。现有证据表明泓利公司未经株式会社万代许可，制造、销售被控侵权产品，侵犯了株式会社万代对涉案作品享有的著作权。黄某作为被控侵权产品的销售者，未能提供产品合法来源的证据，应依法承担相应的民事责任。法院据此判决泓利公司及黄某就41件侵权案件共计赔偿株式会社万代经济损失及合理支出70余万元。

【点评】　　株式会社万代作为世界上较大的玩具生产商之一，其“高达”系列玩具风靡全球，但仿冒其产品的行为却时有发生。上述四十一件案件最终全部认定被告均构成侵权，判令赔偿权利人70余万元，是人民法院加大知识产权司法保护力度的典型案例。

案例七：美健图形商标侵权案

原告：北京中韩美健医疗器械有限公司（以下简称中韩美健公司）被告：李某、潘某

【案情】原告中韩美健公司是“美健图形”商标的商标权人。2009年12月，天津市北辰区人民法院作出（2009）辰刑初字第433号判决书，认定：2008年6月以来，李某、潘某在未经中韩美健公司授权的情况下，使用中韩美健公司的注册商标，存储并销售假冒中韩美健公司“美健”牌HY－7000型温热治疗器共计3台。随后，中韩美健公司对李某、潘某提出民事赔偿诉讼。法院经审理认为：（2009）辰刑初字第433号判决书已经查实侵权产品销售15台，扣押21台，该事实应予以认定，在没有相反证据，仅有当事人的单方陈述的情况下，不能推翻刑事判决书所认定的侵权产品销售和扣押数量。因此，法院依照销售15台和扣押21台（合计36台）的数量来计算中韩美健公司的损失，判决：李某、潘某赔偿中韩美健公司经济损失及合理费用26万元。

【点评】民事救济和刑事制裁是保护知识产权的两种重要途径，本案对商标侵权民事案件与在先处理的刑事案件相衔接进行了有益探索。法院认为对于在刑事案件中经法院审理认定的侵权产品数量，如果没有相反的证据，应当作为在后商标侵权民事案件确定赔偿额的依据。

案例八：北京鬃人著作权侵权案

原告：白广成被告：北京某食品有限责任公司

【案情】北京鬃人是北京特色的民间传统手工艺品，已经获得北京市市级非物质文化遗产认证保护，原告白广成是北京鬃人仅有的两位传承人之一。白广成创作完成了民俗鬃人作品 “跑驴”，并拍摄了“跑驴”的照片，上传到北京鬃人网上进行展示。后，白广成在北京某食品有限责任公司的直营店购买月饼，发现其 “老北京”月饼的外包装盒和每个月饼的小包装上都印有白广成的北京鬃人作品“跑驴”，故诉至法院。法院经审理认为：民间艺术作品可以成为知识产权保护的对象。如民间艺术作品符合《著作权法》关于构成作品的条件，可适用《著作权法》进行保护。北京某食品有限责任公司未经许可在其月饼的包装盒上使用了白广成创作的“跑驴”作品，未署姓名，亦未支付报酬，侵犯了白广成的著作权应承担相应责任。法院据此判决：北京某食品有限责任公司停止在其生产、销售的“老北京”月饼包装盒上使用白广成创作的“跑驴”作品并在报纸上刊登致歉声明，赔偿白广成经济损失2万元。

【点评】非物质文化遗产世代传承，是人类的宝贵财富，如何运用法律手段保护非物质文化遗产值得研究。本案建设性的提出，符合《著作权法》条件的以非物质文化遗产的创作形式创作完成的作品应当受到《著作权法》保护，并认定本案中的跑驴鬃人作品具有独创性，给予创作者相应保护，为促进非物质文化遗产保护和传承提供了有力保障。案

例九：“用于印刷电路板的导体连接模块”发明专利行政纠纷案

原告：ADC有限责任公司（以下简称ADC公司）被告：国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）

【案情】 ADC公司于2004年6月24日向国家知识产权局申请名称为“用于印刷电路板的导体连接模块”的发明专利。国家知识产权局于2008年3月21日作出驳回决定，驳回了ADC公司的申请。ADC公司不服驳回决定，向专利复审委员会提出复审请求。专利复审委员会作出决定，维持国家知识产权局的驳回决定。ADC公司不服向法院提起诉讼。法院经审理认为：现有一份于1985年获得授权的美国专利文献客观公开了ADC公司的发明对现有技术作出贡献的技术特征，虽然这份美国专利所要解决的技术问题与ADC公司的发明不同，但两者属于相同的技术领域，因此可以认为这份在先的美国专利与ADC公司的发明申请最密切相关，可以作为最接近的现有技术进行创造性判断。将这份1985年获得授权的美国专利与对另一份2000年获得授权的美国专利文献结合，并考虑公知常识，这一领域的一般技术人员不需要付出创造性的劳动，就可得出ADC公司发明申请的技术方案，因此，其技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。法院最终判决维持专利复审委员会的决定。

【点评】本案是一件专利驳回复审行政案件。《专利法》第二十二条规定授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点或显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。本案主要涉及发明专利是否具备创造性的问题，该案完整体现了创造性判断中的三步法原则，即首先是确定最接近的现有技术，其次是确定涉案申请与最接近的现有技术之间的区别技术特征，从而重新确定涉案申请所实际解决的技术问题，最后判断涉案申请对本领域的技术人员来说是否显而易见。本案中，法院正确适用创造性评判标准，充分体现了鼓励创新这一专利制度的核心思想。

案例十：“杏花村”商标异议行政案件

原告：山西杏花村汾酒厂股份有限公司（以下简称山西杏花村公司）被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）第三人：安徽杏花村集团有限公司（以下简称安徽杏花村公司）

【案情】安徽杏花村公司在第31类树木、谷（谷类）、酿酒麦芽等商品上提出“杏花村”商标并被初步审定公告。山西杏花村公司以其在第33类白酒等商品上的“杏花村”商标构成驰名商标为由，向商标评审委员会申请不予核准注册安徽杏花村公司的“杏花村”商标。商标评审委员会裁定，对安徽杏花村公司的“杏花村”商标在树木、谷（谷类）等商品上予以核准注册，在酿酒麦芽商品上不予核准注册。山西杏花村公司不服，向法院提起诉讼。法院经审理认为：山西杏花村公司在酒类商品上注册并使用“杏花村”商标，在相关公众中享有较高声誉，已经构成酒类商品上的驰名商标，但由此对“杏花村”商标的保护也不应不适当地扩大。安徽杏花村公司在树木、谷物等商品上申请注册“杏花村”商标，相关公众看到该商标并不会当然将其与山西杏花村公司相联系，因此不会使山西杏花村公司的合法利益受到损害。法院据此判决维持商标评审委员会的裁定。

【点评】本案的意义在于对驰名商标保护范围的合理界定。已注册的驰名商标虽然可以在不相同或者不相类似商品上予以保护，但并非能在全部商品和服务上均获得保护。尤其是从广为人知的公共资源中选取的商标，只要他人不损害在先商标权人的利益、不构成对公众的误导，即使构成驰名商标，其保护范围也不能不适当的扩大。

贺岁大片遭遇仍处困境，版权保护面临诸多问题

lawyerxiang — Sat, 01 Jan 2011 02:05:21 CST

《赵氏孤儿》在上映的第二日出现网络盗版，《让子弹飞》上映4日中弹，《非诚勿扰2》也是不胜盗版之扰，盗版出现的速度越来越快，质量越来越高，范围越来越大，网络盗版尤其突出，给版权人带来的损失巨大。对此版权人也是非常的无奈。

以网络侵权为例，从法律途径上来讲，版权人可以要求网络服务商删除侵权作品，但这个程序往往需要2到3个工作日，而按照目前网络传播的扩散速度，3天的传播可能造成的危害已经非常之大；如果不能及时删除侵权作品，版权人通过诉讼追究侵权者的责任，则诉讼程序复杂、漫长，可能造成的后果就是：已经存在的侵权有可能不能及时得到制止，造成的损害无法得到全面的赔偿。我们在2010年5月份代理一家影视制作机构对某电视台提起诉讼，在12月中旬拿到判决书，12月最后一天拿到赔偿款57万元，这已属幸运。另外一家影视公司以其拥有版权的一部电影被同一家播出机构未经授权播出为由，早于我们提起诉讼，但对方提出管辖权异议，想方设法延迟诉讼，至今一审尚未完结，如果判决后再打个二审，何时会使损失得到赔偿不得而知。

判赔金额普遍较低是目前面临的另一大问题。除非版权人能够提供充分证据证明其损失或者侵权者因侵权所获得的收益，否则，法庭会在50万元以下自由裁量。而影视作品一旦遭遇大范围侵权，其损失金额不是几万几十万的概念，而是几百万几千万，但是举证往往比较困难，于是经常出现索赔几百万上千万，而最终判决只有十几万几十万的情形。

目前我们某些法律规范的滞后也一定程度上造成了版权人索赔困难。法院在审理著作权案件时往往会询问版权人主张的权利种类，殊不知这里面有诸多玄机，一旦归类不准，可能面临诉请不获支持的风险。典型的就是电视台播出影视节目和互联网上定时播出节目时所涉及的权利种类，按照著作权法的规定法院一般认为，电视台播出节目时如果该电视信号是通过卫星等方式无线传播，属于广播权的范围，但如果是通过光纤等方式有线传输，则不属于广播权，而只能归入著作权法规定的其他权利一类。而互联网上的定时播放究竟属于信息网络传播权还是广播权还是其他权利的争论虽然以北京市高级人民法院的规则予以确定，但其结论还是有待推敲。技术发展突飞猛进，传输手段不断更新，而传输方式的差异对侵权行为的实质并无影响，但法律上归类却大不相同，法定的这种归类方式已经因滞后于现实而广受诟病却一直未能修订，显然给版权人维护权益增加了一层障碍。虽然熟悉法律的律师可能规避这一点，在某些时候把判断的皮球踢给法官，但对一般的权利人来讲，很可能误入歧途。

我们的版权保护环境的改善任重而道远。

报刊电子版著作权利益各方的权利边界

lawyerxiang — Sun, 03 Oct 2010 17:50:15 CST

龙源期刊网因提供期刊文章在线阅读及下载而被判侵权在业界引起争论，近日其因不服裁判而拒绝执行该生效判决被法院采取强制措施再次成为公众关注的焦点。争议各方至今仍各执一词，个中原委究竟如何？是对法律的理解上的差异还是法律确实滞后不能满足现实的需要？我们不妨从以下几点来做出分析：

网站转载与报刊电子版发行是否是一回事？

登录涉案的龙源期刊网会发现，读者有两种选择：“阅读本期文本版”与“阅读本期原貌版”。点击“阅读本期文本版”，页面会出现该期杂志目录，读者可以通过点击目录下的标题获得该文章的内容。而点击“阅读本期原貌版”，则会出现与纸质杂志编排完全相同的图形文件，点击鼠标可以翻页，如同阅读纸质的杂志。这两种传播方式在法律上的后果是否一致呢？我们认为是有差别的。著作权法规定：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。杂志是受著作权法保护的汇编作品，其作为一个完整作品的著作权归出版者。本案中龙源期刊网与杂志社合作，将杂志内容在网站上提供给公众进行收费阅读，如果提供的是“原貌版”的模式，应该属于原杂志在网络环境下的发行，杂志社作为杂志这一汇编作品的著作权人，有权许可龙源期刊网发行，无需再获得作品著作权人的另行许可。但如果以“文本版”的模式提供作品，则更符合网站转载的特点，涉及到的已经不再是杂志作为汇编作品的著作权，而是独立作品的信息网络传播权，需要获得作者的授权，否则即属侵权。

报刊社是否有权发行电子版？是否需向作者另行付酬？

随着技术的进步和网络阅读习惯的逐渐形成，纸质出版与网络发行并行已经成为报刊出版的常态。出版者有权决定是采用纸质载体还是以无形的通过网络可以阅读的载体来发行。法律保护的不仅是记载于某一特定载体的作品。本案中如果网站以“原貌版”的模式发行杂志的电子版，无需经过作者的另行许可。

但是报刊社否应为电子版的发行向作者支付报酬呢？目前有两种观点：肯定者认为：这是传统出版方式之外的作品使用，增加了传播范围和受众群体，出版者也因此而获得更大的利益，应该另行支付报酬；否定者认为：报刊社已经支付的报酬应包含纸质版杂志与电子版杂志。我们赞同前者的观点，除非双方之间另有相反的约定。当然，报酬的支付完全可以通过报刊社完成。在发行“原貌版”电子杂志的问题上，龙源期刊网将应向作者支付的版权费包含于向报刊社支付的费用中的方式是合理的，不应受到苛责。而且如果龙源期刊网在这一法律关系链条中只是一个发行代理的话，则向作者支付报酬的责任应该由期刊社来承担。当然，对于“文本版”的使用就另当别论了。

出版权、发行权与信息网络传播权之间是否有交叉？

原告认为被告有权发行杂志，但本案侵犯了其信息网络传播权。所以有必要澄清一下信息网络传播权与出版权、发行权等权利的关系以及单独作品的信息网络传播权与杂志作为汇编作品的信息网络传播权的差异。我们认为：信息网络传播权与出版权、发行权等权利是有交叉的，并非完全排斥，不能因为没有特别授予信息网络传播权就认定网络传播为侵权。在本案中，如果以“原貌版”的模式发行杂志电子版，其行使的是杂志作为汇编作品的信息网络传播权，权利人是期刊社，只有在“文本版”模式下使用才涉及到单独作品的信息网络传播权。

报刊社应成防止争议的首道关卡，网站应谨慎审查报刊社的版权状况。

报刊社发行电子版版应与发行者如网站明确约定作品的使用方式，在自己的权利范围内授权网站发行，如果需要以改变杂志编排形式的方式使用杂志内容，应获得作者的授权。具体到操作层面上，可以在报刊上刊登声明，明确报刊社可以何种形式使用所发表的文章，此时作者的投稿行为视为对该声明内容的认可。对于未声明之前的作品，应在获得作者授权之后再使用。为了能充分利用报刊社的作品资源，在版权管理上报刊社应未雨绸缪。

网站以“原貌版”模式使用作品虽然风险小，但无法满足读者的诸多需求如单独作品查询、特定作者作品查询等。而如果提供更加贴合读者阅读习惯的服务，则获得相应授权必不可少，通过报刊社获得作者的授权无疑是最便捷的办法。

通过这个看似极端的案例我们看到，确如北京大学法学院张平教授所言：如何解决互联网上“海量作品”的使用所需要的“海量许可”是解决此类问题的关键。传统的一对一许可模式已经严重制约了信息的传播，著作权集体管理模式目前在我国日益受到重视，但如何促使其健康发展以及研究新的可行模式已经成为版权界探索的焦点。