关于聚众斗殴罪是否存在未遂形态、存在预备状态，何为已经着手实施犯罪等，争议很大。有的观点认为，聚众斗殴罪是行为犯，聚众斗殴罪的法定犯罪行为由聚众和斗殴两个行为构成，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施聚众行为时，就已经开始着手实施法定的犯罪行为，只有完成了聚众行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了聚众行为就因意志以外原因而终止，应属于犯罪未遂。有的观点认为，聚众斗殴罪是举动犯，在聚众斗殴罪中，聚众行为不是该罪的实行行为，只有斗殴行为才是本罪的实行行为。由于斗殴行为一经实施即会对社会公共秩序造成直接的严重的损害，因此，行为人一经着手实施该行为，即构成既遂。这样，在本罪中，也就不可能存在未遂的停止形态。同时，由于聚众行为是斗殴行为的预备行为，因此，在斗殴行为实行之前如果行为人事先实行了聚众行为，在该行为实行的过程中，可以存在犯罪的预备形态和中止形态。

     一、犯罪未遂形态的认识

    在确定聚众斗殴罪有无未遂状态之前，我们先要确定本罪究竟是行为犯还是举动犯，因为举动犯不存在未遂形态，只存在预备形态和预备阶段的中止形态的理论，目前争议是不大的。行为犯，是指只要实施了刑法分则规定的某种基本构成要件行为就为既遂，而无须发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型。举动犯，一般是指以着手实行刑法分则条文规定的某种具体犯罪的实行行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。举动犯不同于行为犯，因为行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。通过对上述概念的比较，从聚众斗殴罪的行为特征和对犯罪客体侵犯的情况来看，聚众斗殴罪不是举动犯，而应当是行为犯，

    行为犯中是否存在未遂状态，也是争议较大的问题。否定说属于传统学说，曾居通说地位，如“法律只要求实施犯罪行为，而不以特定危害结果为要件的，只要着手实施了犯罪行为，就是既遂，而不存在未遂。”④但是，在我国刑法学界，赞同行为犯存在未遂的学者正越来越多，一般是把举动犯从传统意义上的行为犯中独立出来进行研究。有观点认为，从理论上看，行为犯是可能存在未遂形态的。为此，需要满足以下三个条件：首先，已经着手实施刑法分则所规定的某种行为犯的构成要件行为。其次，犯罪没有得逞，即没有将该种行为犯的构成要件行为实施完毕。第三，犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这样，对于举动犯，由于其一经着手实施刑法分则所规定的构成要件行为即意味着行为的完成，从而达到既遂状态，所以，它不可能出现未遂的情况；但对于过程行为犯，因为其从着手实施实行行为到将行为实施完毕之间有一个发展过程，存在着一定的时间间隔，所以，在此过程中，可能会由于犯罪分子意志以外原因的出现，使得其未能将全部实行行为实施完毕，这也即意味着该种行为犯是存在未遂状态的。过程行为犯的未遂显然只能存在着手未遂一种情况。

    聚众斗殴行为是否符合过程行为犯的条件呢？这要从分析实行行为，着手实施实行行为的时间和行为实施完毕之间有无发展过程、时间间隔入手了。同时，着手实施实行行为的时间，也是认定聚众斗殴罪是举动犯还是行为犯的关键之一。如果认为聚众斗殴中双方开始打斗是犯罪的着手，由于开始打斗该犯罪已告完成，那么就是举动犯，就不存在未遂状态；如果认为在打斗之前就已经着手犯罪，那么就是行为犯，就会存在犯罪的未遂状态。实行行为的前提，是行为人已经开始实施犯罪构成要件的行为；实行行为的本质，是具有侵犯法益的危险，而且这种危险要高于犯罪预备侵犯法益的危险，是达到了侵害法益紧迫危险性程度的行为，行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。因此，笔者认为，聚众斗殴中的着手可以从斗殴一方以前往斗殴为目的而使被纠集者聚集时开始起算，根据案件的具体情况，在聚众至斗殴的期间进行确定。这是因为：首先，本罪的客观方面，包括了聚众和斗殴两个构成要件行为，属复合行为，由于本罪的实行行为存在于聚众行为至斗殴行为之间，而不能用固定的一点来确定，当聚众行为成立实行行为时，就意味着实行行为的开始，可以判断犯罪的着手与否了。在一般的犯罪中，途中行为、尾随行为、守候行为、寻找行为等，往往被视为是犯罪预备行为而非犯罪未遂行为。其实，这并不影响本罪将这些行为视为犯罪未遂行为的可能。原因也就在于本罪对于客观行为的要求，已经将上述情形包括在了实行行为当中。斗殴行为作为实行行为，一经实施，即可成立犯罪既遂，因此应视为区分既未遂的终限。其次，从聚众斗殴罪侵犯的客体看，本罪侵犯的客体是公共秩序，这是本罪之所以被规定为犯罪的基础。对公共秩序的破坏，不仅可能在双方斗殴时发生，更可能在本方开始聚集并前往斗殴现场时就开始发生，如数十人持械前往斗殴现场，造成一路上公共秩序混乱。实行行为的本质是侵犯法益，对于已经发生社会危害性的行为，如果还不能以犯罪认定，势必造成打击不力的情况出现，也会造成与刑法理论相悖的情况出现。聚众斗殴罪从犯意的产生到犯罪的既遂，经历了复杂的过程，其间既有犯罪的预备阶段，也有实行阶段，着手实行犯罪与犯罪的既遂之间有一个时间和过程，并非一着手实行即构成既遂。所以，笔者认为聚众斗殴罪是存在未遂形态的。当然，不可能任何一个聚众斗殴犯罪都具备典型完备的过程，实践中可能有的步骤行为人并没有实施，对此应根据具体情况予以认定。如，聚众斗殴的本方聚众后，没有大张旗鼓地奔赴斗殴现场，而是偃旗息鼓，分赴现场后聚集等待对方或已经开始与对方对峙，此时对公共秩序的破坏已经开始，可以认定为“已经着手实行犯罪”。

    根据刑法第二十三条第一款的规定，犯罪未遂还必须具备犯罪尚未得逞和犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因两个条件，所以一旦聚众斗殴符合了上述三个条件，就可以认定犯罪未遂了。

    二、犯罪预备形态的认识

    经过对聚众斗殴罪中未遂形态的分析，我们可以看出，本罪是存在犯罪预备形态的，主要行为表现是提起犯意、共谋、约定对方、纠集人员、准备工具、制造条件等。但是，犯罪预备与预备犯是两个不同概念，犯罪预备是指在预备阶段停止的状态，而预备犯则是指这一状态构成了未完成形态的犯罪。根据我国罪责刑相适应原则，如果行为人的犯罪预备行为社会危害性不大，其主观恶性不深，犯罪情节显著轻微，可以作为治安案件处理。聚众斗殴罪的法定最低刑仅为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，也只对首要分子和积极参加者追究刑事责任，在一定条件下应当属于一个轻罪。因此，对于聚众斗殴罪中的犯罪预备行为，一般可以不予刑事处罚。但是，对于实施具有社会影响大、有相当社会危害性（如准备了刀枪，预谋大规模持械聚众斗殴的）的犯罪预备行为的行为人，还是应当认定为预备犯予以刑罚处罚的。

    雷杰肖中伟

（一）买方对合同标的物质量的检验义务：

   《合同法》第157条规定“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检异议时验。没有约定检验期间的，应当及时检验”。 
     
    在买卖合同的履行过程中，在出卖人交付标的物后，接着的一个重要问题就是买受人对标的物的检验。检验的目的是查明出卖人交付的标的物是否与合同的约定相符，因此它密切关系着买受人的合同利益，各国法律都赋予买受人检验标的物的权利。例如，美国统一商法典对此规定得较为全面。该法典第2—513条规定，除当事人另有约定外，买方在支付货款和接受标的物以前，有权对货物进行检验。检验的时间、地点和方法按照合同约定办理。如合同未作约定，在卖方负责把货物运到目的地的情况下，应在目的地进行检验。在其他情况下，应当在合理的时间、地点，以合理的方式进行检验。如检验表明货物与合同约定相符合，检验的费用由买方承担，反之由卖方承担。如果合同约定采用交货付款或者交单付款等付款条件，则买方就得在检验之前付款。在国际贸易中，大都采用交单付款方式，买方通常都是在卖方移交提单时支付货款，等货物运达目的地后再进行检验。在这种情况下，买方虽已按合同约定支付了货款，但并不构成对货物的接受，也不影响买方检验的权利以及对卖方违约采取各种法律补救措施的权利。 
    同时，对标的物的及时检验，可以尽快地确定标的物的质量状况，明确责任，及时解决纠纷，有利于加速商品的流转。否则，就会使合同当事人之间的法律关系长期处于不稳定的状态，不利于维护健康正常的交易秩序。所以，本条要求买受人收到标的物后应当及时进行检验。 
    为使买受人能够正常地对标的物进行检验，出卖人应当有提供技术资料的义务。经济合同法以及有关法规中对此作过规定。如经济合同法第十七条规定，供方必须对产品的质量和包装质量负责，提供据以验收的必要技术资料或实样。工矿产品购销合同条例更进行了具体化：供方应对提供的产品的质量负责。供方交货时，应将产品合格证（或质量保证书）和双方商定的必要的技术资料随同产品或运单交需方据以验收。需方在验收中，如果发现没有合格证（或质量保证书）和必要的技术资料，在托收承付期内有权拒付这部分产品的货款，并应将产品妥为保管，立即向供方索要，供方应及时补送给需方。超过合同规定交货期限补交的，即作为逾期交货处理。 

  （二）买方对合同标的物质量异议的及时通知义务：
    《合同法》第158条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 
    当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。 
    出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制”。 
     
    在买方通过对标的物的检验，如果发现标的物的数量、品种、型号、规格、花色和质量不符合同规定，应当一面对标的物妥为保管，一面向出卖方发出异议通知。 
    关于提出异议的时间以及不在规定的时间提出异议的法律后果，起草合同法的过程中，一方面参考借鉴了国外的有关规定，同时也对我国法律法规中一些有益的规定进行了合理的吸收修改。其中涉及的主要是工矿产品购销合同条例第十五条的规定，即需方在向供方提出书面异议时，按以下规定办理：一、产品的外观和品种、型号、规格、花色不符合同规定，属供方送货或代运的，需方应在货到后10天内（另有规定或当事人另行商定期限者除外）提出书面异议；需方自提的，应在提货时或者双方商定的期限内提出异议。二、产品内在质量不符合同规定的，不论供方送货、代运或需方自提，需方应在合同规定由供方对质量负责的条件和期限内检验或试验，提出书面异议；某些产品，国家规定有检验或试验期限的，按国家规定办理。三、对某些必须安装运转后才能发现内在质量缺陷的产品，除另有规定或当事人另行商定提出异议的期限外，一般从运转之日起六个月以内提出异议。四、在书面异议中，应说明合同号、运单号、车（船）号，发货和到货日期；说明不符合同规定的产品名称、型号、规格、花色、标志、牌号、批号、合格证（或质量保证书）号、数量、包装、检验方法、检验情况和检验证明；提出不符合同规定的产品的处理意见，以及当事人双方商定的必须说明的事项。修改的过程中，开始也是考虑像条例那样区分质量不符合约定的各种情形以及不同种类的标的物来确定时间。后来认为，一方面针对不同情况简单地规定出“10天”或者“6个月”这样的期间以适用于实践中的具体合同不尽科学合理。另一方面概括出实际生活中各种各样的质量违约的情形也没有把握。因此，最后采取了本条的规定方式。 
    当事人如果约定检验期间，买方就应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖方。买方怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 
    对于没有约定检验期间的情况，法律不去对质量违约的情形进行分类并相应地规定出买受人提出异议的期间，而是规定了买方收取标的物开始检验之后发现或者应当发现标的物的质量或者数量不符合约定之日起的合理期间。这个时间段，法律不可能也不应当具体地规定出来，而是要针对不同的买卖合同，不同的标的物，不同的质量违约情形进行个案的分析确定。 
    买方如果在发现或者应当发现标的物的质量或者数量不符合约定时起的合理期间内没有向出卖人发出异议通知，依照法律规定，就视为标的物的质量或者数量符合约定，即从法律上认为买方认可了标的物。法定异议通知时间的这个法律后果同工矿产品购销合同条例的规定是一样的。此外，本条还规定了一个最长的异议通知时间。前面所讲的是买受人在发现或者应当发现标的物的质量或者数量不符合约定时起的合理期间内通知，“买方发现或者应当发现”可能是在收到标的物的当时，也可能是在之后的几天，甚至可能是之后的几年。而在市场经济条件下为便捷和加快商品的流转要求当事人之间的法律关系不应当过长时间地处于不稳定的状态。正是从这种考虑出发，本条规定，买方自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的质量或者数量符合约定。也就是说，在两年内，无论买方是否发现或者应当发现标的物不符合约定，只要未向买方提出异议，就都视为他认可接受了标的物。两年的时间基本上是可以适用于绝大多数的买卖合同的。如果合同对标的物的质量保证期作了约定，如某啤酒在标识中注明保质期180天，就应当认为，这构成了当事人对最长的异议通知时间的约定。这时就不适用本条“两年”法定期间的规定。 
    最后，本条规定，“买方知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买方不受前两款规定的通知时间的限制。”本条规定的目的是促进和加速商品交易，但客观上是有利于出卖人的。买方故意提供不符合约定的标的物属于一种欺诈的行为，对于从事欺诈的人，不应当让他享有这种法律规定上的利益。这就是该规定的出发点。