据我国的法律规定，采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。企业必须依法取得采矿许可证，拥有采矿权才能获得开采矿产资源的权利，其采矿权才能得到法律的保护。根据我国现行的有关法律法规，采矿权的设立有两种方式，一是通过竞争方式审批；二是通过提出申请方式审批设立采矿权。符合规定资质条件的竞得人或申请人，经批准并办理规定手续，领取采矿许可证，成为采矿权人。符合条件的采矿权，经批准可以转让。符合规定资质条件的受让人，经批准并办理规定手续，领取采矿许可证，成为采矿权人。

一、采矿权设立

（一）采用竞争方式审批采矿权

按照国土资源部《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》的规定，有下列5种情形之一的新采矿权设置，采矿权主管部门应当通过招标拍卖挂牌的方式授予采矿权：

1. 国家出资勘查并已探明可供开采的矿产地；

2．采矿权灭失的矿产地；

3．探矿权灭失的可供开采的矿产地；

4．主管部门规定无需勘查即可直接开采的矿产地；

5．国土资源部、省级主管部门规定的其他情形。

（二）批准申请方式出让采矿权

根据《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》的规定，有下列情形之一的，采矿权主管部门不得以招标拍卖挂牌的方式授予采矿权：

1．探矿权人依法申请其勘查区块范围内的采矿权；

2．符合矿产资源规划或者矿区总体规划的矿山企业的接续矿区、已设采矿权的矿区范围上下部需要统一开采的区域；

3．为国家重点基础设施建设项目提供建筑用矿产；

4．探矿权采矿权权属有争议；

5．法律法规另有规定以及主管部门规定因特殊情形不适于以招标拍卖挂牌方式授予的。

我国实行采矿权有偿取得制度。申请国家出资勘查并已探明的矿产地的采矿权时，采矿权申请人需缴纳经评估确认的国家出资勘查形成的采矿权价款，方可获得采矿权。

二、采矿权转让中的受让人获得采矿权

因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准，采矿权可以转让，受让人办理变更登记手续，领取采矿许可证，成为采矿权人。

居间合同的效力应依法确认——三门峡中院判决马建珉、李继华诉中建三局二公司居间合同纠纷案

发布时间：（ 2005-07-19 10:03:44）

张春生 赵振营

       本案要旨

《合同法》确立了居间合同法律制度。建设工程招投标及建设工程合同签订活动中，施工企业委托他人进行居间，没有证据证明当事人之间所付居间费用有具体违反《建筑法》和《招投标法》等特别法的规定，就应当依法确认居间合同的效力。

简要案情

  　　2003年7月初，中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建三局二公司）工作人员王非经马久东、吕穗锋介绍认识了义马市张建华、马建珉、李继华，双方开始协商义马2×155MW热电厂投标招标事宜。7月14日，王非、马久东代表中建三局二公司与马建珉、李继华签订了居间协议。双方约定的主要内容是：若该工程中标建设工程合同签订后，支付马建珉、李继华建设工程合同总额2%的劳务费用；首次支付20万元，余款按工程转款比例支付；违约方赔偿对方10万元损失。

  　　8月14日，义马市招投标办公室、义马市热电厂共同向中建三局二公司发出中标通知书，中标义马2×155MW热电厂主控楼、主厂房、升压站工程。8月31日，义马热电厂与中建三局二公司签订了建设工程承包合同。原审另查明，王非任中建三局二公司义马热电厂项目部经理。马建珉、李继华依据居间合同收到劳务费204000元。

  　　后因中建三局二公司没有支付约定的余款，马建珉、李继华提起诉讼,要求支付余款74万余元及违约金10万元。

  　　义马人民法院判决：一、中建三局第二建设工程有限责任公司于判决生效后七日内支付马建珉、李继华居间费372375元，违约金6万元，合计432375元。二、驳回马建珉、李继华对王非、马久东的诉讼请求。案件受理费、保全费及其他费用15291元，由被告中建三局二公司承担。

  　　宣判后，中建三局二公司不服，向三门峡市中级人民法院提起上诉称原判决认定以下事实错误：一是中建三局二公司从未与马建珉、李继华签订过合同。二是居间合同违反了我国法律的强制性规定，为无效协议。三是原判决认定的中介费用计算错误。请求撤销原判决，判决中建三局二公司不承担任何责任。

  　　原审被告王非代理人庭审中述称：签订协议是个人行为并非职务行为。居间协议违法，为无效协议。

判决理由

  　　三门峡市中级人民法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。王非、马久东与马建珉、李继华签订的协议，约定主要内容是促使义马热电厂与中建三局二公司中标和签订建设工程承包合同，符合《合同法》规定的居间合同特征，该协议为居间合同。

  　　本案审理中当事人之间的争议焦点有三个：一是王非签订居间协议是否是职务行为，二是居间协议的效力，三是居间费用的计算依据。

  　　关于王非签订居间协议是否是职务行为。居间协议上虽未写明中建三局二公司名称，但居间协议约定的居间义务是义马热电厂工程项目投标和签订建设工程合同等。在王非、马久东与马建珉、李继华签订居间协议后，中建三局二公司就又与马久东签订了关于义马热电厂工程项目投标和签订建设工程合同的居间协议。义马热电厂工程项目中标签订建设工程合同后，王非已经成为该工程项目的实际负责人。投标和签订建设工程合同并不是王非的个人事务而是中建三局二公司的事务，居间协议也是为了中建三局二公司的事务。由此可以看出，王非该系列行为均是职务行为，王非也认为自己该系列行为是职务行为。因此，王非与马建珉、李继华签订协议的行为是职务行为。上诉人中建三局二公司认为王非与马建珉、李继华签订协议的行为是个人行为，与本案事实不符，该上诉理由不能成立。

  　　关于本案居间协议的效力。《合同法》确立了居间合同法律制度，我国法律没有禁止建设工程承包合同居间。招标公告虽然为公开事项，但并非公开的事项就众所周知。因此，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别。投标人中建三局二公司提供投标所需的各种资料和投标书，让马建珉、李继华参与其投标事务并支付一定劳务费的约定，没有违反我国法律规定，因此该行为为有效民事法律行为。《建筑法》和《招投标法》相关法律规定的均是发包方与承包方之间不得以不正当手段签订建设工程承包合同。本案各方当事人没有提供发包方与承包方以及居间人之间有违反《建筑法》和《招投标法》相应规定的行为。中建三局二公司作为投标人和承包人，没有证明自己已付居间费用用于行贿和回扣等，也不能证明未付居间劳务费是为了违反有关规定，也没有提供当事人违反有关法律规定的事实依据，因此上诉人中建三局二公司认为，该协议违反了《招投标法》、《建筑法》等法律法规的相关规定，请求确认合同无效的理由缺乏事实根据和法律依据，该理由不能成立。

  　　关于居间报酬。《合同法》第四百二十六条、第四百二十七条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。由此规定可知，居间报酬的请求权以促成合同成立为条件，不以所促成的合同是否履行为条件，委托人和第三人之间的合同因居间服务而成立的，居间人就可以行使居间报酬请求权。关于居间报酬标准，我国法律对此还没有相应规定，因此确定居间人的居间报酬应按照公平合理的原则，不可太高。一审判决虽然依照公平原则对居间合同约定的报酬额予以适当调整，但根据本案居间报酬在建设工程承包合同标的的收益中所占的比例还比较高的实际情况，对居间费用还应当再适当酌减。中建三局二公司认为应当按照建设工程承包合同的履行情况计算居间报酬，合同未履行部分不应计算居间报酬的理由没有事实根据和法律依据。居间协议书约定，合同签订后首付20万元，余款按照工程转款比例支付。该比例既可以理解为仍然按照工程款2%的比例计算支付劳务费至付清时为止，又可以理解为首付20万元后所余劳务费与工程总造价之比按照转款比例支付。如何计算应付居间劳务费这一约定不明，马建珉、李继华也没有提供施工过程中转款数额和应当按照转款所付的居间劳务费，一审确定的工程款额是施工合同终止时的完工工程价款，因此原判决认定中建三局二公司未按照转款比例支付构成违约的证据与理由不足，应予以纠正。

  　　综上所述，上诉人中建三局二公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判决认定基本事实清楚，但酌定中建三局二公司支付居间报酬的标准和违约的责任认定欠妥，故予以纠正。

判决结果

  　　河南省三门峡市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、三项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十条之规定,判决如下：

  　　一、维持义马市人民法院（2004）义民初字第97号民事判决第二项和诉讼费用的负担部分。二、变更义马市人民法院（2004）义民初字第97号民事判决第一项为：中建三局第二建设工程有限责任公司于判决生效后十日内支付马建珉、李继华居间费200000元。二审案件受理费10000元，其他诉讼费用5291元，合计15291元，由上诉人中建三局二公司承担。本判决为终审判决。

  　　（该案例案号为[2005]三民三终字第41号）

    一 、合同情况及争议：

    当事人刘某为其妻子王某于1998年6月9日向某保险公司投保，合同约定：疾病死亡保额20万，意外死亡保额50万元。1998年12月8日曾在子宫肌纵隔切除手术后死亡。保险公司在该保险事件发生后表示愿意以疾病身故支付保险金，理由是被保险人虽然非因该疾病直接致死，但是手术治疗是由于疾病的缘故，所以手术本身的风险应归结为疾病，根据近因原则，该事件应定为疾病死亡。当事人刘某认为该事件应为意外死亡，保险公司应当支付50万元的保险金。

    二 、医疗经过：

王某，女，30岁，因婚后5年自然流产2次，于1998年12月3日入住某医院，诊断为子宫不完全纵隔。1998年12月7日上午10时在硬膜外麻醉下行腹腔镜监视下子宫腔内镜检及子宫纵隔电切除手术，先切断纵隔后壁，再切断纵隔前壁近子宫底部后，切下部分纵隔，取出观察为肌性组织，12点30分在继续切除残余纵隔组织时，病人突然意识不清，心跳、呼吸骤停，立即停止手术，取出宫腔镜通过腹腔镜观察腹腔内没有发现腹腔内出血，子宫及其他脏器无损伤。取出腹腔镜，同时立即抢救病人，给予气管插管、呼吸机维持呼吸并请其他医院胸外科、呼吸内科、ICU专家参加抢救，期间有大量血性泡沫样物质从气管涌出。给予双侧胸腔闭式引流、吸痰等积极的对症处理，但患者仍处于深昏迷状态，瞳孔散大，病理反射（+），至晚上11点心跳再次停止，经过紧急抢救无效于1998年12月8日凌晨1点05分证实死亡。

    三、 法医检验：

    死者小脑、心、肺及子宫创面均有以中性粒细胞渗出为主的炎症。双肺重量增加，明显淤血、水肿；右心腔内白色血栓形成，提示死者生前有急性心衰。

死因分析：

    1 、诊断正确，排除误诊导致死亡；

    2 、术前检查充分、手术指征明确，排除潜在的疾病死亡，至于多器官白细胞渗出的情况，考虑到从呼吸心跳骤停到死亡超过12小时，多器官炎性渗出也很正常；

    3、 呼吸心跳骤停出现在麻醉后一小时，麻醉过程中病人无不适主诉，排除麻醉不当或者麻醉意外死亡；

    4、 排除手术操作不当及手术并发症死亡；

    5 、排除医疗手术仪器致死；

    6、 符合神经源休克死亡。神经源休克一般可以发生在腹腔脏器受到牵拉、刺激致迷走神经张力增高，出现头晕、胸闷、出汗、面色苍白、心率减慢，严重者出现心跳骤停，可见于胆囊、胃肠手术中脏器牵拉及人工流产、痔疮手术中子宫口、肛门的扩张。本例行腹腔镜及宫腔镜手术，内脏牵拉、受压，加之手术操作、膨宫的刺激可以导致病人机体的过激反应，导致神经源性休克。神经源性休克（呼吸心跳骤停）能够解释临床表现，病理检验也证实了这一点。

    结论：死者王符合子宫纵隔切除术中脏器牵拉、子宫扩张导致神经源性休克，呼吸循环衰竭死亡。

    四、 律师分析意见：

本例患者的死亡是由于严重的神经源性休克、呼吸心跳骤停所致，而致神经源性休克又是由于子宫纵隔切除手术中正常地、不可避免地牵拉、扩张脏器引发，所以直接的死亡原因应当是手术脏器牵拉扩张，而非子宫纵隔这一非致命疾病本身。正如某人因感冒去医院就诊，在去医院途中车祸死亡一样，认为死者死于感冒而非车祸这不是不可思议吗？

    是否为意外死亡应当从三个方面考虑，即原因是否为外来的、死亡作为结果是不可预见的及死亡为非疾病、自然所致的暴力死亡。就本例而言，死亡原因为手术操作，而非死者内部其他的潜在原因，死亡当然是外来原因造成的。脏器的牵拉、扩张出现神经源性反应在手术中很常见，该现象的医学原理也是明确的，但是神经源性休克、呼吸心跳停止则极为罕见，并不属于该手术常规的并发症，无论是医生、家属还是患者本人都不会也不应该对这一风险作出预先的考虑，所以死亡这一结果对死者而言当然是不可遇见的。子宫纵隔为非先天性的畸形，对生命而言并无大碍，如果不是想要孩子，不做手术也无妨，本手术也是非必须的医疗干预，这与心肌梗塞冠状动脉搭桥术失败死亡有本质的区别，因此该案例的死亡原因应当是暴力的非疾病死亡。

总之，该例死亡应定为意外死亡。

    五、 处理结果：

    该保险公司采纳律师的意见，依合同规定支付意外死亡保险金50万元。

李先生来律师事务所咨询：2004年8月，其与市民张某共同出资成立了一家有限公司。公司在经营中，张某利用其法定代表人的身份，收支无严格的制度，随意私用。为此，李先生曾多次要求张某公开公司的经营状况、会计报表、账册等，并要求分配利润遭到拒绝。2006年，双方发生纠纷，张某在公司法定账户外，又设立了一个账户，将公司资金转入该帐户，使其完全失去了对公司财务收支的掌控和知情权。李先生问：在此情况下李先生应该怎么办才能维护自己的合法权利？

律师李铁祥答复：张某的行为严重损害了公司利益，侵害了股东的合法权益；两大股东矛盾激化到无法调和的程度，公司经营陷入瘫痪，事实上已构成了公司解散的条件；根据新《公司法》规定，股东有权向法院申请解散公司。李先生可请求法院依法解散有限公司，并进行全面清算。

徐先生问：2007年3月26日，徐先生驾驶自己的面包车发生追尾事故，执法民警认定其负事故全部责任，并将其面包车扣留于违章事故停车场，同时告知其持该车的保险单到交警大队，得到确认并开具放车单后，方可持放车单将车取回。当日13时许，在未取得放车单的情况下，徐先生趁停车场管理人员不备，持该车的备用钥匙将该车开走。经鉴定，该车价值人民币17608元。请问：开走自己的车也算偷吗？

市民律师李铁祥答复：徐先生的车因发生交通事故而被交警依法扣留，此时车辆的合法处置权属于交警大队，徐先生未经许可，将自己的车辆私自开走，其行为从法律层面评价，属于秘密窃取在国家机关管理中的财物，其行为已涉嫌盗窃罪，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

周先生来律师事务所咨询：周某盗窃了本单位同宿舍小彭的一本工资存折后，交给刘某请其帮忙将存款取出来，并告知刘某存折是偷来的，同时提供了存折密码，但在刘某去银行将钱款取出之前，周某和刘某即被公安机关抓获。存折里有存款8000元。请问：盗窃存折未取款是犯罪既遂还是未遂?

市民律师李铁祥答复：依据刑法第23条规定，周某虽然占有存折，并知道存折密码，但由于未及将存款取出即被抓获，由于意志以外的原因而没有真正占有存折里的钱款，整个犯罪过程并没有完成，对存折里的钱款并未实际控制，属于盗窃未遂。最高人民法院相关解释规定：“记名的有价支付凭证、有价证券等能及时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折等，......已经及时兑现的,按兑现的财务价值计算;尚未兑现的，（票面数额）可作为定罪量刑的情节”，同时第二段：“不能及时兑现的记名有价支付凭证，......失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式可以避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准、但可以作为定罪量刑的情节” ，上述周某所盗窃的存折不论能否及时兑现，只要周某没有及时兑现，失主通过挂失等方式可以完全避免实际损失的，票面金额不作为定罪量刑的标准，但可以作为定罪量刑的情节。因此，周某在没有窃取存折里面现金之前，就不构成盗窃罪既遂。

疑难、复杂案件辩护词                          胡xx涉嫌抢劫一案一审辩护词

审判长、审判员：

李铁祥律师受胡xx父母之委托，为被告人胡xx提供刑事辩护。接受委托后，我们会见了被告人，查阅了证据材料，我们认为起诉书认定胡xx涉嫌抢劫罪不能成立，被告人胡xx的行为应认定为敲诈勒索罪。

一、从行为人采取的行为方式分析，五名被告人采取的行为不构成抢劫罪所要求的“暴力”要件

在暴力程度上，抢劫罪与敲诈勒索罪有区别。一般认为，抢劫罪的暴力程度高，捆绑、暴力胁迫，甚至杀害行为都包含于抢劫罪的暴力中，被害人陷于无援境地，除当场交付财物外，别无选择，否则甚至生命不保；而敲诈勒索罪是以暴力加害被害人或者以揭发被害人的隐私，毁坏其财产等相威胁、要挟、逼迫被害人“自愿”交出财物，主要对被害人实施心理威胁，有的也直接采取轻微暴力手段。

本案中，五名被告人以及肖x、周x等7人对被害人严xx采取的手段：一是六个人围住；二是叫严xx蹲下；三是把严xx拖到一边，说拿钱解决问题。在本案中五名被告人采取的暴力是极其轻微的（严xx本人身上没有任何伤害），主要是这种人多势众的阵势使被害人产生了心理威胁，这种威胁指向的是人身暴力性的威胁内容。由此可见，被告人的行为更符合敲诈勒索罪中“威胁”内容，而不具有抢劫罪所要求的“暴力”程度，

二、从被害人的心理反映程度上，本案符合敲诈勒索罪被害人“自愿”交付财物的法律特征

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大财物的行为。敲诈勒索罪的基本结构是：行为人以非法公为目的对他人实行威胁——被害人产生恐惧心理——被害人基于恐惧心理而处分财产——行为人取得财产。

而在抢劫罪中，被害人是不具备敲诈勒索罪中“被害人产生恐惧心理，被害人基于恐惧心理而处分财产”这一法律特征的。

在本案中，严xx在五名被告人加肖x、周x等7人的威胁逼迫下，产生了恐惧心理。严xx陈述：“他们人多，并做出要打我的样子，我怕挨打，我心想他们当中有我认识的人，我只要不挨打，我还能找到他们”，由此可见，严xx基于对方人多势众，害怕挨打，而将自己的手机和60元现金“自愿”交给被告人一伙。这一行为完全符合敲诈勒索罪中的被害人基于恐惧心理而“自愿”交付财物的法律特征。

三、是否具有“事出有因”也是抢劫罪与敲诈勒索罪的情节区别

敲诈勒索罪中，具有“事出有因”的法律特征，这个“因”可能是合法的，也可能是非法的，可能是真实的，也可能是虚构的，总之是有“前因”关联的。

在敲诈勒索罪中，行为人编造一些借口或理由，来对受害人进行敲诈，以获取财物。而在抢劫罪中，行为人一般不需编造任何理由或借口，直接劫取财物。本案中杨xx等被告人是以严xx抢了杨明波的女朋友为由头找被害人严xx索要财物，即使有其它证人证明并非是杨xx的女朋友，但当时除杨xx除外，胡xx等其它被告是确信：严xx抢了杨xx的女朋友，这一事实是真实的。起诉书也认定七人预谋向被害人严东军是“非法索要财物”，由此可见，也符合敲诈勒索罪中“敲诈”钱财索取财物的法律特征。

四、公诉机关认为该案中因符合“两个当场“所以应认定为抢劫罪,这是无法律依据的。

辩护人认为这是对两罪名的区分的误解。敲诈勒索罪中财物也可当场取得（也可事后取得），实施威胁行为也可以当场实施。当敲诈勒索案件中发生“两个当场”时，是否一概认定为抢劫罪，我们认为不能千篇一律套用。我们必须从行为人的暴力、威胁程度是否有严重性、紧迫性、被害人当时是否恐惧心理、取得财物的方式等来区分二罪。第一、从暴力程度来分析：被害人的推、搡等行为，并未对被害人的健康权造成损伤，被害人且尚有部分自主权，被害人当时所受到的暴力并不具有严重性紧迫性。第二，被害人当时产生恐惧心理，受害人是因为怕挨打，自己掏出钱、手机等交到被告人手中。第三，从取得财物的交付方式上看，是被害人怕挨打而“自愿”交付财物。杨xx、胡xx、周xx的供述：那名男青年没有办法就自己把手机、60元现金，身份证拿出来。而且被害人严xx陈述：我就把腰间的手机掏出来，还有口袋里60元现金和身份证。由此可见，该案中是被告人采取以人身相威胁的手段，使被害人产生恐惧心理，而“自愿”处分财物。

综上所述，辩护人认为本案公诉机关指控被告人胡秀伦犯抢劫罪适用法律错误，本案应定性为敲诈勒索罪。

五、对于被告人的量刑，辩护人提出如下辩护意见：

1、本案中涉及未成年人犯罪，且其他被告人皆是刚成年的青年，，希望法庭能够本着教育为主，刑罪为辅的刑法精神给他们一个悔过自新的机会；

2、本案涉案金额小，犯罪轻节轻微，犯罪手段一般，被害人的财物已追回，给被害人造成损失已得到弥补，社会危害性小。

3、被告人属于偶犯和初犯，且归案后能如实交代罪行，悔罪态度好。希望法庭能从挽救，教育失足青少年的角度出发，从轻处罚。

4、被告人胡秀伦自踏入社会，一贯表现良好，从事合法打工，遵纪守法，确因一时糊涂而触犯刑法。

5、一审法庭实行的普通程序简化审，依法可以从轻或减轻处罚。

综合上以观点，恳请法庭依法能给予被告人胡xx从轻处罚，判处缓刑或拘役。

辩护人：湖北民基律师事务所李铁祥律师    

2006年x月x日

审判长、审判员：

湖北民基律师事务所接受被告人张xx的亲属的委托，指派李铁祥律师为其提供刑事辩护。在此之前，本律师会见了被告人，查阅了本案证据材料，今天出席法院开庭审理，进行了举证质证。现结合本案证据、事实以及适用法律发表如下辩护意见，供法官参考。

一、     本辩护人对起诉书指控张xx犯故意伤害罪不持异议。

二、     本案被告人张xx具有以下法定和酌定从轻处罚情节：

1、          张xx系投案自首。张xx砍伤黄xx后，就自己主动到派出所，对公安干警如实交待了砍伤人的犯罪经过，依据刑法规定，自动投案如实交待自己罪行的，以自首论。依法张系自首，依法应当减轻处罚。

2、          张xx认罪态度好。无论在公安侦查阶段、检察机关起诉阶段还是今天法庭审理阶段，张xx均能深刻认识到自己行为的违法性，具有深刻的悔罪意识，均能如实交待自己的犯罪事实，认罪态度好。

3、          张xx具有悔罪表现。案发后，张xx能真诚悔过，并积极赔偿，与受害人达成民事赔偿和解协议，并赔偿受害人赔偿金17000元。

4、          本案起因系家庭邻里纠纷引起，主观恶性不大，与社会上打打杀杀的恶性伤害案件具有明显不同。因邻里纠纷,加之中午与几个朋友喝了酒，这才拿刀去伤害人。这是本案的起因，说明张xx主观恶性是小的，是令人同情的。

5、          本案受害人的损失得到了赔偿。双方达成了赔偿受害人全部损失总计17000元的和解协议，并实际赔偿17000元，受害人的损失得到了赔偿。同时受害人还书面请求检察机关和法院对张从轻处罚处以缓刑。

6、          本案适用简易程序审理,依高法、高检、以及司法部的有关司法解释，依法可以对被告人从轻或减轻处罚。

三、     量刑建议：

综上所述，鉴于本案为轻伤害案件，法定刑为三年以下有期徒刑、管制、拘役，同时张xx具有2个法定从轻情节和4个酌定从轻处罚情节，对其适用缓刑具有“确实不致危害社会”的条件，恳请法院量刑时能综合考虑本案的事实、证据以及情节，给予张xx判处缓刑。

谢谢

辩护人：湖北民基律师事务所李铁祥律师

2007年x 月 x日

基本案情：2001年6月至2004年5月，林某在县城经营个体超市期间，采取签订合同和口头约定的形式从供货商手中大量赊购货物在超市销售。2003年年底，由于县城超市竞争激烈，林某的超市出现亏损，外欠大量货款。2004年5月11日，林某将超市的财务帐、发票和收货专用章拿走后，关闭超市弃店逃离；租赁其超市柜台进行日化、电器、服装三个专卖专柜的经营者闻听风声，也于当日将其专柜货物用车拖走；两路人马汇合后逃往老家至被抓获。林逃离时，共拖欠供货商货款16万元。公安机关以林某涉嫌合同诈骗罪立案侦查，律师为其作了无罪辩护，后检察机关对林某作出不起诉决定。

                                   林某涉嫌合同诈骗罪辩护词

审判长、审判员：

本律师接受被告人林某亲属之委托，出庭提供刑事辩护。本律师依法会见了被告人，查阅了本案证据材料，出席了今天的法庭审理，结合本案证据事实以及适用法律来看，本辩护人认为，本案属经济合同纠纷，不属合同诈骗犯罪，本案被告人林某应宣告无罪。

一、合同诈骗罪的概念和特征：

合同诈骗罪是从普通诈骗罪中分裂出来的新型经济犯罪。修订后的刑法第224条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金……（四）收受对方当人给付的货物……后逃匿的。根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。本罪具有如下法律特征：

（一）客体特征：本罪所犯的客体是国家对合同的管理制度，市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。合同诈骗罪的犯罪对象是公私财物，对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在于对合同标的物的不法占有，合同仅仅是诈骗采用的手段形式。

（二）客观特征：从本质上讲，合同诈骗罪属诈骗犯罪的范畴。本罪客观方面表现为行为人在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。

（三）主体特征：本罪的犯罪主体包括自然人和单位。

（四）主观特征：合同诈骗罪主观方面表现为直接故意，且具有非法占有他人财物的目的。

由此可见，认定是否构成合同诈骗罪，关键是要把握主观要件——以非法占有为目的；其次第（四）项“收受货物后逃匿”这两个关键特征。

二、本案不具有合同诈骗罪所要求的“合同”特征。

刑法224规定的合同诈骗罪的“合同”，是诈骗犯罪分子的犯罪手法，也是构成本案的特征。在合同诈骗犯罪中，合同既可以是书面形式，也可以是《合同》规定的其它形式如摄影、录像、电子邮件等。口头合同应排除在合同诈骗罪的“合同”之外。合同诈骗罪法条表述了“签订、履行合同过程中”，所谓签订即是签字、订立之意。两者相结合自然得出合同诈骗罪的“合同”不包括口头合同。其次现行刑法将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来，单独设立此罪，其立法意图在于加大对利用合同进行诈骗犯罪的打击力度。如果将利用口头合同的诈骗犯罪定性为合同诈骗犯罪，那么势必将混淆合同诈骗罪与诈骗罪的界限，刑法规定的诈骗罪的条款就没有存在的必要了。所以辩方认为合同诈骗罪的“合同”不包括利用口头合同的诈骗，利用口头合同的诈骗犯罪应定性为诈骗罪。

具体到本案，控方指控的林某欠35家供货商的货款，签订书面合同的只有3家，其它32家均是采用口头协议供货结算，未订立书面合同。从现有证据来看，本案不具备合同诈骗罪所要求的“合同”特征。控方指控为“合同”诈骗，实属牵强附会。

三、林某不具有合同诈骗罪的主观要件：——“以非法占有为目的”。是否具有“非法占有的目的”，是合同纠纷与合同诈骗罪的根本界限。

合同纠纷，是指行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能完全履行合同。而合同诈骗是指诈骗分子利用合同，虚构事实，隐瞒真相，骗取财物数额较大的行为。由于诈骗分子近年来常常利用经济合同进行诈骗，因而往往使合同诈骗罪与合同纠纷交织在一起，不易区分。司法实践中区分两者界限的关键是行为人的主观目的，行为人是以骗取财物为目的，还是通过履行约定的合同，而获得经济利益。而要判断行为人的主观目的，一是行为人的供述；二是根据证据事实进行推定。根据审判实践，必须以是否具有履行合同的能力，是否采用欺骗手段，以及履行合同的行为，违约的原因分析、标的物（货物）的处置情况等几方面进行判断。

1、行为人有无履行合同的实际能力。本案中林某从2001年6月经营超市，注册资金20万元，先后投入资金38万元，符合个体工商户的从业条件，具有履行合同的实际能力；起诉书指控的事实、本案的工商营业执照等也证明行为人具有履行合同的能力。

2、行为人是否采取了欺骗手段。本案中没有证据证明林某虚构事实隐瞒真相。

3、行为人是否有履行合同的实际行为，林某从2001年6月经营超市，与供货商协议先供货后结款；从现有证据来看林某支付了供货商的大部分货款，起诉书指控的拖欠供货商的货款并非总货款，是林某支付了供货商的部分货款后形成的拖欠款；而且2003年在雅斯超市进入县城以后，超市竞争激烈，林某超市经营出现亏损，为了使超市得以继续运转经营，林某先后找罗某借款6万元，张某6000元，陈某35000元，甘某4500元，袁某10000元，蔡某3500元，约12万元投入超市用作流动资金。由此可见林某经营超市不仅自己投资38万元用于超市经营，而且还积极创造履约条件，借款12万元投入超市经营用作流动资金，支付供货商的货款、房租、税费等开支。林某具有履行合同的实际行为。

4、标的物即货物的处置情况。在行为人已经履行了合同义务的情况下，行为人已经合法取得了货物的所有权。若当事人没有履行合同义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有供货商货物的处置情况，一定程度上反映了行为人当时的主观心理态度。不同的心理态度，对货物的处置也必然不同。合同诈骗犯由于具备非法占有他人财物的故意，因此，行为人一旦非法取得了他人财物的控制权，则通常将货物全部或大部分任意挥霍，或从事非法活动；或变卖后携款潜逃，根本不打算归还。而本案中林某取得供货商的货物以后，全部用于超市进行销售，贷款也用于支付供货商，没有证据证明林将货物或货款藏匿、挥霍，或从事非法活动或携款潜逃。而且在林弃店逃离之时，也没有带走超市的货物或货款，货物全部存放于超市，价值经法院委托鉴定为7万余元。

5、从拖欠供货商部分货款的原因分析。从林的供述、证人证言等证据，可以证明，林万松经营的东南超市之所以拖欠供货商的部分货款，主要在于雅斯超市于2003年进入以后，超市之间竞争激烈，导致林的超市经营亏损，而且起诉书指控的事实也是“超市经营出现亏损”；本案现有证据证明，超市经营亏损导致资金链断裂是拖欠供货商部分货款的主要原因。

综上所述，从以上区分合同纠纷与合同诈骗罪的界限的几个方面综合判断，可以认定，林某拖欠供货商部分货款，仅仅是一个合同纠纷，林主观上没有“非法占有为目的”的主观故意。

四、林某没有“收受货物后逃匿”，不具备合同诈骗罪第（4）项规定的法律要件。

合同诈骗罪的第（四）项规定：收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿的。此规定是指行为人收受对方当事人的货物……后将货物隐藏、转移或将货物低价变卖后携款逃匿的行为。具体到本案：

第一，林某收受供货商的货物是存放在超市用于销售，货款用于支付供货商货款。控方没有证据证明林某离开时隐藏、转移货物或将货物低价变卖携货款的行为。

第二，林某是因超市经营亏损，供货商逼要货款，无法经营，且人身安全受到供货商的威胁处于危险境地的情况下弃店离走。

关于这方面的证据有林供述，有超市主要负责人证言，有大堂经理兼出纳证言，有收银员证言，有采购员证言，有供货商证言，控方起诉书指控的事实也证明了这一点。

第三，现有证据证明，林某离开时只带走了超市公章、帐目、发票，没有带走超市供货商供应的货物，或货款，离开时余货存放于超市。

综上三点，林某弃店逃走的行为不属于合同诈骗罪第（4）项中规定的“收受货物逃匿”中“收受货物”的行为。

同时，林某弃店逃走行为也不构成“逃匿”，其理由是：

第一，林某弃店逃走的原因：一是超市经营亏损，每日只有几百元营业款；二是供货商逼迫林要货款，又不准林某退货，还要打林某，林某人身安全面临危险；三是林某再无资金追加投入，实在是没有办法，走投无路才弃店逃走。

第二，林某离开之前供述证明：超市经营亏损，无法运转，聘请律师按法律途经解决。

第三，林某5月13日先后在湖南给相关人员打过电话，告知超市亏损经营不下去了，人走了。这有通信话单，林的供述以及证人证言可以证明。

第四，林在湖南将欠供货商部分货款帐目、欠职工工资、保证金等情况以邮政特快专递形式邮寄给法院，请求法院处理善后事宜。事实上法院接到此情况后，也立即查封、清点了超市的余货，委托价格部门进行了物价鉴定，并下达了民事裁定，以5.1万元将超市余货及财产进行了变卖。

第五，林某离开后一直在老家。林老家方面书证材料只能证明林不在家中，不能证明林不在所在市区。相反，通话清单证明林在市内。

综上，林某弃店离开以后的行为表明，林的行为并不构成“逃匿”。

五、控方指控林某骗取财物16万元，属事实不清，证据不足。

1、庭审查明，16万元由两部分构成：一是林拖欠供货商的部分货款；二是员工的进店保证金，拖欠员工的2个月工资，身份牌押金；拖欠供货商的货款是林某支付了供货商部分货款后形成的差款，林万松实质上是欠供货商的部分货款，是欠货款，而非骗货款。而且欠帐帐目，进货单是清楚的，不存在骗货款。关于员工的进店保证金、拖欠工资、身份牌押金，林万松是收了保证金、押金用于超市作流动资金使用了；拖欠员工工资属实，不存在骗员工工资、保证金、押金。

拖欠货款、拖欠工资只能证明拖欠的事实，证明供货商和员工受损失的事实。

2、现有证据不能证明林某骗取货物16万元。林离开县城是因为超市亏损，经营不景气；供货商要货款，要打人；离开时没有带走货物，没有带走货款。拖欠货款、拖欠工资是实，但是怎么能证明林某骗货物呢？

所以现有证据只能证明林某欠货款、欠员工工资，没有退还员工的保证金、押金的事实；不能证明林某骗货款、骗工资、骗保证金、骗押金的事实。控方指控林某骗货物达16万元显属事实不清，证据不足。

综上所述，林某经营超市拖欠供货商货物、拖欠员工工资、进店保证金、身份牌押金的行为是一种合同纠纷行为；控方指控其涉嫌合同诈骗罪事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，请求法院以事实为依据，以法律为准绳，宣告林某无罪，或建议控方撤回起诉。

             辩护人：李铁祥律师

审判长、审判员：

湖北民基律师事务所接受被告人廖xx的女儿的委托，指派李铁祥律师为其辩护人。本律师会见了被告人，查阅了本案证据材料，参加了今天的开庭审理。现结合本案证据、事实及适用法律发表如下意见，供合议庭合议时参考。

一、    辩护人对检察机关指控被告人廖明春诈骗罪不持异议。

二、    辩护人认为廖xx有法定从轻和酌定从轻处罚情节：

1、         廖xx诈骗时当场被抓获这一笔属诈骗未遂，依法应认定为法定从轻情节。小王与廖xx、刘xx诈骗时被受害人高玉珍附近的群众识破被当场扭送派出所，在派出所二被告人将受害人的物品包括金戒指、绿宝石戒指、金项链全部退还了受害人，由于诈骗犯罪是结果犯，二被告人实施犯罪，由于犯罪分子以外的原因而未得逞，依照刑法第23条规定，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照 遂犯从轻或者减轻处罚。

2、         本案廖xx在犯罪过程中处于从属和协助地位，应认定为从犯，属法定从轻情节。从本案发生情况来看，是小王（在逃）提议用丢包方式进行诈骗，并且是小王安排廖xx与刘xx在诈骗中扮演的角色，由此可见小王是本案诈骗犯罪的组织者和策划者，是主犯；廖xx在诈骗犯罪中处于从属和协助的地位，起辅助作用，依据刑法第27条规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”，应认定为从犯。依法条，“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。

3、本案适用简易程序审理，依“两高司法解释”，适用简易程序审理的案件是适用被告人认罪的案件。本案中两被告人均认罪悔罪，依司法解释规定，依法应从轻或减轻处罚，此为法定从轻情节。

4、          被告人认罪态度好，有悔罪表现，属酌定从轻处罚情节。廖xx在公安机关、检察机关及今天的法庭审理中，认罪态度好，能够认识到自己的犯罪罪行，有悔罪表现；在公安机关侦查阶段曾主动要求其家属退赔3000元现金给受害人朱x，这也充分反映了廖xx的悔罪态度。

5、         廖xx年纪大身体差，此情节在量刑时应予以考量。廖年纪大，现年58岁，又是女性；同时廖xx曾因身体多饮食、多尿、疲乏无力、视觉模糊住院治疗，经省xx市人民医院诊断为糖尿病，在看守所关押期间曾病情发作，并且在一直服药治疗。

6、         本案受害人的损失得到了挽回，社会危害性不大。受害人高xx、朱x的损失都得到了挽回，高xx的物品当场就追回了，朱x的损失总共价值2570元（朱艳的陈述）是通过廖xx要求家属主动退赔也得到了挽回。在本案中受害人的损失得到了弥补和挽回。

三、    量刑建议：

鉴于本案诈骗数额不大，法定刑为三年以下有期、拘投、管制，被告人具有三个法定从轻处罚情节和三个酌定从轻处罚情节，请求法院在量刑时综合考虑，能够判处拘投或适用缓刑。

辩护人：李铁祥律师

                   湖北民基律师事务所

2007年 x月 x日