一、对于子女的直接抚养问题

夫妻离婚时，对于子女的直接抚养问题，必须由双方协商或由人民法院判决，做出妥善处理。但是，随着时间的推移，父亲或母亲的抚养能力抚养条件可能发生变化，从而可能重新引发直接抚养子女的争议。解决变更直接抚养子女关系问题，应当依据下列方法进行：

    1．父母双方协议变更子女直接抚养关系的，应予准许。这就是说，父母双方因为抚养条件的变化或者有识别能力的末成年子女要求变更直接抚养关系的，可以由父母双方在自愿的基础上协商解决。

2．父母双方无法达成协议，一方要求变更子女直接抚养关系的，应当另行起诉。这是因为，离婚及其财产分割、子女抚养等问题的处理已随离婚诉讼的结束而确定；又对子女抚养问题发生争议，是新情况下出现的另一独立之诉。起诉的一方可以是非直接抚养的一方、直接抚养的一方或者受抚养的末成年子女。人民法院受理当事人的变更直接抚养关系的起诉后，先要进行调解，调解不成，应当做出是否变更的判决。一方要求变更子女直接抚养关系，有下列情形之一的，应予支持：

(1)与子女共同生活的一方因患严重庆病或因伤残无力继续直接抚养子女的；

    (2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为．或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；

    (3)10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有直接抚养能力的；

(4)有其他正当理由需要变更的。如与子女共同生活的一方因违法犯罪被劳动教养、被逮捕、被收监服刑、较长时间出国等无法直接抚养的。

二、离婚后子女抚育费的负担

离婚时，对子女抚养费的确定，是以离婚当时子女的实际需要、父母双方的抚养能力以及当地的实际生活水平为标准的。（子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收人的，抚育费一般可按其月总收入的20％～30％的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可以适当提高，但一般不得超过支付一方月总收入的50％。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。）但是，随着时间的推移，确定子女抚养费的前提条件可能发生很大变化，如物价上涨，生活、学习费用提高，子女患病或者遭受意外伤害，以及父母经济能力的改变，收入的改变等，这些都可能导致子女实际费用的增加。为了保障子女正常生活、学习所必需的费用，应该根据各种条件的变化对子女抚养费重新做出调整。因此，离婚时对子女生活费、教育费的协议和判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超出协议或判决原定数额的合理要求。这是作为子女的一项重要权利。

父母双方对于子女增加抚养费的请求，应当协商解决，协议不成时，子女可以向人民法院提起诉讼。子女要求增加抚养费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应于支持：

1．原定抚养费的数额不足以维持当地实际生活水平的；

2．因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；

3．有其他正当理由应当增加的。

三、离婚后子女抚育费的变更

父母有抚养教育子女的义务，在其离婚后，仍需要依法承担子女必要的抚养费。但给付方本身无力维持其生活，即使他应负义务，也无法实际履行义务这就需要根据其经济能力对其抚养费的负担予以减少或者中止给付，而对有经济能力的另一方适当增加其负担的抚养费数额。根据司法实践，父母具有下列情形之一的，可以根据情况确定减少或者中止其给付：

    1．给付方由于长期患病或丧失劳动能力，又无经济来源．确实无力按原协议或判决确定的数额给付，而直接抚养子女的一方又能够负担，有抚养能力的。

2．给付方违法犯罪被收监或被劳动教养养，失去了经济能力，无力给付的。但恢复人身自由后，有了经济来源，则仍应按原协议或判决给付。

3．直接抚养子女方再婚，继父或继母愿意承担子女抚养费的一部或全部。在这种情况下．负有给付义务的一方所承担的抚养费数额可以相对减少。但继父或继母不愿抚养的‘生父或生母的给付数额不能减少。

四、对子女探望权的规定

探望权，是指父母离婚后，非直接抚养子女的一方与其末成年子女进行会面、探视、看望、通信或者其他交往的权利。

探望权是婚姻法修正后新增的一项父母权利。在理解探望权时应注意把握以下几点；

1．探望权是与直接抚养权相对应的一项法定权利。父毋离婚后．子女由一方直接抚养，与此同时不直接抚养子女的另一方依法享有对于女的探望权。因此，其与直接抚养权同时产生，并依直接抚养权的确定而确定。

2、探望权的权利主体为未直接抚养子女的父母一方。根据婚姻法的规定，父母与子女之间的关系不因父母离婚而消除。父母离婚后仍有抚养和数育子女的权利和义务。而离婚后与子女分居的一方如要履行法定的抚养、教育子女的义务，除了承担抚养费以外，探视子女就成为基本的必经途径。  

3．探望权的义务主体——直接抚养子女的一方，不但负有不妨碍对方行使探望权的不作为义务，而且还负有协助的义务。为了保障非直接抚养子女一方的探望权的实现，必须要求直接抚养子女的一方予以协助，这种协助义务一般包括；本着方便探望人探望的原则，与非直接抚养一方协商合理探望的时间、地点、方式等，或按照人民法院的裁判协助探望。

4．探望权的行使不得损害子女的身心健康。未直接抚养子女的一方对于女的探望．既是婚姻法赋予其的一项权利，同时也是子女的权利，这种探望权是一种义务性权利，其行使不得损害子女的身心健康。如果父或母探望子女，不利于子女身心健康的，可由人民法院中止其探望权。

《婚姻法》第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”该款规定对当事人探望权的行使作出了限定，即当事人探望子女不得不利于子女的身心健康。危及子女身心健康的行为，应包括对子女侮辱、打骂，对其进行不利于其健康人格的形成的教育、诱导等等。

需要注意的是，依法中止探望权必须由人民法院作出判决，当事人一方不得自行阻止对方行使探望权；同时，这种中止是暂时性的，在因探望而危及子女身心健康的原因消除后，不直接抚养子女的一方，可以向人民法院起诉，要求恢复其探望权的行使。

      2、给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

      3、虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚2次以上，又假冒他人专

      4．造成恶劣影响的。

      刑法第216条规定：“假冒他人专利情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

      本罪立案标准第1项规定，“违法所得数额在10万元以上的”，应当立案追究。这是指单位或者个人侵犯他人专利权，假冒他人专利违法所得数额累计达到10万元以上形。

      所谓专利权，是指国家专利机关授予发明人、设计人或者其所在单位对发明创造在期限内所享有的专有权。国家为了鼓励发明创造，促进科学技术的繁荣和发展，切实保利权人的权益，建立了专利管理制度。假冒他人专利的行为，不仅侵犯了专利权人对专利的专有权，而且也侵犯了国家的专利管理制度。

      侵犯他人专利权的行为包括两种情形：

      （1）未经专利权人许可，以商业营利为目的使用他人专利。专利权人，既可以是个人，也可以单位；既可以是外国人，也可以是我国公民。

      （2）行为人假冒他人专利。具体指未经专利权人许可，以营利为目的，制造、使用、销售专利产品，窃用专利方法，冒充他人专利产品的行为。应当注意，这里的“专利”必须是在专利权的保护期限内的专利，超过专利保护期限的不受法律保护。

    本罪立案标准第2项规定，“给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上的”，应当立案追究。这里的“直接经济损失”，是指由于行为人假冒他人专利的行为导致的专利权人直接的财产损毁、减少的实际价值，不包括间接经济损失。

    本罪立案标准第3项规定，“虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚2次以上，又假冒他人专利的”，应当立案追究。这里“虽未达到上述数额标准”，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中附则的规定，是指接近本罪立案标准第1项、第2项规定的数额标准，并且已经达到该数额标准的80％以上，即假冒他人专利，“违法所得数额在8万元以上的，或者给专利权人造成直接经济损失数额在40万元以上”。所谓“受过行政处罚2次以上”，是指单位或者个人因假冒他人专利，曾经受过2次或者2次以上的行政处罚。至于受处罚的种类、具体时间以及2次处罚之间的时间间隔多长，均不受影响。只要单位或者个人因假冒他人专利受过2次或者2次以上行政处罚，又假冒他人专利，违法所得数额在8万元以上的或者给专利权人造成直接经济损失数额在40万元以上，公安机关应当立案侦查。

      本罪立案标准第4项规定，“造成恶劣影响的”，应当立案追究。这主要是指单位或者个人假冒他人专利，不符合上述关于本罪立案标准的三种情形之一，但其行为引发社会不安定因素、严重损害专利权人的利益或者严重损害党和政府的形象等。至于什么情况属于“造成恶劣影响”，应当根据案件具体情况进行综合评定。

      本罪的构成

      1、   本罪侵犯的客体是专利权人的专利权和我国的专利管理制度。

所谓专利权，是指专利权人对其发明创造依法享有权利，包括专利实施权、专利许可权、专利转让权、专利标记和署名权等。假冒他人的专利首先侵犯专利权人的专利权，而该权利又是依据《专利法》取得并受《专利法》保护，所以，该种行为必然又侵犯以《专利法》为核心和基础的专利制度。

      2、本罪的客观方面，表现为未经专利权人许可，假冒他人的专利，情节严重的行为。

      （1）未经专利权人许可，假冒他人专利。所谓假冒他人专利，是指在自己的产品、方法或外观设计上标明他人已取得专利权的专利标记和专利号，冒充他人专利的产品、方法或外观设计的行为。如果不是假冒他人的专利，而是在自己生产的产品上标明一个不存在的专利标记或专利号，谎称为专利产品，则不构成本罪，而是冒充专利的行为。

      （2）假冒行为必须发生在专利权的有效保护期限内。这是本罪的特定犯罪时间。如果假冒他人已过期的专利，则不构成本罪。因为专利超过了法律规定的有效期限后，就不再受法律保护。

      （3）假冒他人专利的行为必须达到情节严重的程度。一般认为，情节严重包括非法经营数额较大或者非法获利数额较大或其他情节。至于达到多大数额才算情节严重，则应由司法解释确定。我们认为，具有以下情形之一的，可认定为具有其他严重情节：多次假冒他人专利，经处罚后仍不改正的；假冒他人专利造成严重后果或者给权利人造成重大损失的；假冒他人专利在国际上或国内造成很坏影响等。

     3．本罪的主体为一般主体，即可以是自然人，也可以是单位，多数情况下是从事生产经营的个体工商户和各类企业。

     4．本罪的主观方面为故意，即行为人明知未经他人许可，并且对自己的假冒行为的后果已经预见，但仍然希望或放任该种结果的发生，包括直接故意和间接故意。如果是由于过失而在专利产品上标错了专利标记或专利号，或者在非专利产品误用了他人专利标记或专利号，则不构成本罪。

本罪的认定

      首先，要把假冒专利罪与一般专利侵权行为区别开来。二者的界限就在于“情节是否严重”。根据《刑法》的规定，只有情节严重的假冒专利行为才构成假冒专利罪，否则，只是一般违法行为，不构成犯罪。

      其次，要把假冒专利罪与《专利法》允许的行为区别开来。

      根据《专利法》第六十二条规定，下列行为不视为侵犯专利权的行为，是法律允许的行为：

      （1）专利权人制造或者经专利权人制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的。

      （2）使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的。

      （3）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。

      （4）临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利。

      （5）专为科学研究和实验而使用有关专利的。

      （6）在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

      最后，应把假冒专利罪与冒充专利的行为区别开来。冒充专利是指把自己生产的非专利产品凭空捏造一个不存在的专利标记或专利号，谎称为专利产品，而不是假冒他人的专利。从《刑法》的规定来看，冒充专利的行为不构成犯罪，所以，假冒专利与冒充专利在一定程度上说也是罪与非罪的区别。由于行为人所冒充的专利权根本就不存在，所以也不会发生专利侵权的问题。但冒充专利是一种破坏专利管理制度、扰乱市场经济秩序的违法行为，行为人要承担行政法律责任。

      本罪的刑事责任

奥运会在中国北京的举办，足以证明中国国力的迅速增长和正在崛起。

一部中国近代史是令中华民族倍感屈辱的历史。它不堪回首，并让人刻骨铭心。因此，北京奥运将成为中国民族复兴的一个标志性事件，成为中华民族自立于世界民族之林的一个符号。

中华儿女不能不为北京奥运欢呼；中华儿女不能不为中国北京加油。

2008年8月8日，这是一个吉祥的数字，更是一个永远值得纪念的日子。

     30多天没有记手记了，最热的天，也是今年最忙的一段时间。从早上出门到晚上回家，衣服不知要湿几回，不过即使这样也没见自己瘦下来。

    每一个案子都要认真对待，不能有丝毫的懈怠。每一个环节都必须仔细斟酌，不能有些许的疏忽。办案子不仅仅是做律师的生存的需要，更是一份责任。

    付出，就一定会有收获。那个故意杀人案程序合法，事实清楚，证据充分，定性准确，似乎没有可辨之处。但我抓住被害人有悖伦理道德的行为，突出被告人在家庭名誉受损的压力下而产生情绪抑郁、欲与女儿同归于尽这一动机，结合她有精神障碍，是在精神受到强刺激下导致的行为的盲目性，从而激愤杀人这一特点，再结合诸如自首、被害人的原谅等情节，成功的为被告人做了罪轻辩护。

    22日，法院宣判。当我听到审判长读到“采纳辩护人关于要求对被告人xxx减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见”时，当我听到被告人亲属一声一个“谢谢”、“谢谢”的时候，我真的心里感到很舒坦。

   “被害人的呼喊、被害人的心宽大度，震撼着我，我想被告人80余岁老母亲也在期盼着与女儿的团聚，而被告人的疾病更需要得到及时的治疗。这些使我不得不附和，恳请法官从轻判处。
    法治社会，惩治犯罪，天经地义。但惩治的目的是为了拯救犯罪人的灵魂，是为了让她们重新开始。
    为此，我再次的恳请法官法内施恩，给予被告人判处缓刑。以体现我国刑法宽严结合的原则。以体现我们这个社会的宽容、和谐和爱心。”

    我的辩护获得了成功，而这一成功是基于社会的进步。

    明天，新的工作又在等着自己。下个阶段的重点看来是那三个受贿案了。

                                       (2 0 08)闸刑初字第4 30号

    公诉机关上海市闸北区人民检察院。

    被告人xxx，女，1 9xx年x月xx日出生于上海市，汉族，高中文化，上海某某有限公司退休职工，住本市xx路xxxx弄xx号xxx室。因本案于2 008年1月9日被刑事拘留，同年3月1 0日被逮捕，现羁押于上海市闸北区看守所。

    辩护人陆欣，上海市亚太长城律师事务所律师。

    上海市闸北区人民检察院以沪闸检刑诉(2 008)341号起诉书指控被告人xxx犯故意杀人罪于2 008年6月1 3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闸北区人民检察院指派检察员姜新维出庭支持公诉，被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

    上海市闸北区人民检察院指控，被告人xxx因不满其女y与他人的恋爱关系，多次与xxx发生争执。2 008年1月8日1 9时许，被告人xxx在家中再次与y发生争吵，遂心生愤恨。次日凌晨2时许，被告人xxx趁y在家中熟睡之机，先后以菜刀砍其头部、热水浇其面部及全身多处、再以毛毯捂其头部等方式致y不省人事。被告人xxx误以为y已被其杀害，遂将作案工具菜刀和带有血迹的衣物等证据打包后从家中阳台扔进x河后即逃离现场。被害人y醒后拨打110报警。经司法鉴定被害人y的伤势构成重伤。被告人xxx案发后自动投案，并交代了主要犯罪事实。确认被告人xxx的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二十三条、第十八条第三款、第六十七条第一款之规定，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。

    被告人xxx对公诉机关指控的犯罪事实无异议。

    辩护人的辩护意见是，(1)被告人xxx具有自首和认定限定行为能力的人的法定减轻情节；(2)本案发生在家庭成员之间，社会危害性较轻；(3)被告人在认识自己行为的严重性后，有很强的悔罪心理；(4)被害人的过激言行是导致被告人错误行为的原因，目前被害人已原谅了被告人，要求对被告人xxx减轻处罚，并适用缓刑。

    经审理查明，被告人x与被害人y系母女关系，因被告人不同意女儿y与有妇之夫间有不正常恋爱行为，曾多次劝导未果。2 008年1月8日1 9时许，被告人xxx在家中再次规劝、阻止女儿y与之交往，为此，双方发生争吵，争吵中被害人y的言行，使被告人xxx的精神受到强烈刺激。至次日凌晨2时许，当被害人y在客厅沙发上熟睡后，被告人xxx先后用菜刀刀背砍其头部、开水浇其头面部，当被害人痛醒挣扎时，被告人又用毛毯捂其头部，致被害人y不省人事。被告人xxx误以为y已被杀害，遂将作案工具菜刀和带有血迹的衣物等证据打包后扔进x河内，并留下遗书欲逃离本市后自尽。凌晨4时5 0分左右，被害人y在苏醒后拨打了“11 0’’报警。经司法鉴定被害人y构成重伤。

    同年1月9日8时许，被告人xxx至上海市公安局闸北分局共和新路派出所自动投案，并交代了犯罪事实。

    上述事实，被告人xxx在开庭审理过程中亦无异议。且有被害人y的多次陈述；证人a、s、h、z、l等人的证言笔录；被害人y的验伤通知书、病历记录、出院小结、上海市公安局损伤伤残鉴定中心出具的鉴定结论、上海市精神卫生中心为被告人xx做出的司法鉴定意见书；上海市公安局现场勘查笔录、现场示意图及现场照片、现场勘验检查提取痕迹及物证、被告人xxx行凶后留下的书信两封；上海市公安局闸北分局破案经过的工作情况、情况说明以及“110”接警记录，上海市公安局扣押物品清单及照片等书证、物证、上海市公安局物证鉴定中心检验报告；被告人xxx的多次供述及被告人xxx和被害人y的常住人口登记表等证据予以证实，证据确凿、充分，足以认定。

    本院认为，被告人xxx采用暴力方法故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。在犯罪过程中，由于被告人xxx意志以外的原因，杀人未能得逞，系犯罪未遂，依法可从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人xxx因容不得女儿有悖伦理道德的行为和家庭名誉受损的压力而产生情绪抑郁、欲与女儿同归于尽等念头，同时作案前被害人y的言行激怒了被告人xxx，使其产生杀人动机，经司法鉴定被告人xxx系限定刑事责任能力的人，依法可减轻处罚。案发后，被告人xxx能自动投案，如实交待其犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；鉴于被告人xxx案发后有明显的悔罪表现，且被害人y及家属均表示原谅被告人的行为，恳求法院从宽处理。故采纳辩护人关于要求对被告人xxx减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第一款，第十八条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第六十四条之规定，判决如下：

    一、被告人xxx犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

    二、缴获的作案工具菜刀一把，予以没收。

    (缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。)

    被告人xxx回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

    如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。

      刑法第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
　　犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

      概念。故意伤害罪，是指故意非法地损害他人身体健康的行为。具体而言，是指明知自己的行为会伤害他人的身体健康，并且希望或者放任这种结果发生的行为。

      故意伤害罪的结果是造成对他人健康的损害。

      刑法根据伤害后果不同，分为轻伤、重伤与伤害致人死亡三种情形。

      故意伤害罪必须造成轻伤以上结果。根据1990年4月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《人体轻伤鉴定标准(试行)》第2条的规定：“轻伤是指物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体，造成组织、器官结构的一定程度的损害或者部分功能障碍，尚未构成重伤又不属于轻微伤害的损伤。”具体的轻伤标准，依据上述规定认定。

     1、主体，根据刑法第17条第2款的规定，已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。
     2、客体特征。故意伤害罪侵犯的是他人的身体健康权利。故意伤害罪是非法损害他人身体健康的行为，其结果表现为给他人身体造成伤害。故意伤害，有时可能造成死亡，这无疑也对人的生命权利造成了损害。但是，由于行为人是故意伤害他人身体健康并非指向他人的生命权利，因此，仍属于伤害罪的范围，同杀人罪有原则的区别。而且，从客体的性质来说，某种犯罪的课题乃指这种犯罪必然侵犯的合法权益，而不是包括这种犯罪具体个案所有可能侵犯的合法权益在内。故意伤害罪只以侵犯他人的身体健康权利为客体要件，有无造成他人死亡即给他人生命权利造成损害，并不影响犯罪的成立。
     故意伤害罪侵犯客体中所指的身体，仅只有生命的人的整体，而且是行为人以外的人的身体。人的身体由各种器官组成。故意伤害罪侵犯的是他人的身体健康权利，包括两种情形：一种是对人体组织完整性的破坏，如截断他人一根手指，割掉一只耳朵等。二是对人体器官正常机能的破坏，如使肢体瘫痪、神经机能失常、听力削弱、双目失明等。
     3、客体特征。故意伤害罪在客观方面须要有伤害行为。伤害即非法损害他人的身体健康的行为。
      如前所述，伤害不外包括两种情形：一是破坏人体组织完整性；二是破坏人体器官的正常机能。伤害通常表现为作为形式，既可以是直接使用刀、枪、棍、棒、石头或者拳打脚踢等暴力实施；也可以是间接利用未成年人、精神病患者、无过错的人、动物等伤害他人；有的还使用毒物、化学品、放射线、激光等非暴力手段伤害他人；在少数情况下，伤害行为有不作为构成。
      4、主观特征。故意伤害罪在主观上表现为，行为人明知自己的行为会使他人身体受到伤害，并且希望或者放任伤害结果的发生。亦即，故意伤害罪既可由直接故意构成，也可由间接故意构成。查明伤害的故意十分重要，因为有无伤害的故意是区别故意伤害罪与故意杀人罪以及过失致人重伤罪之间界限的重要标志。
      故意伤害罪的故意，并不要求行为人对伤害的程度事先有明确的认识。

      本罪的认定

      1、故意伤害罪与故意杀人(未遂)罪的区分

      故意伤害罪与故意杀人(未遂)罪在客观上都造成了他人身体健康损害的结果，两者的区分主要在于故意的内容不同：故意伤害罪具有伤害的故意，而故意杀人(未遂)罪则具有杀人的故意，只是由于犯罪分子意志以外的原因未得逞而已。因此，在司法实践中，应当根据主观故意的内容区分上述两种性质不同的犯罪。
      2、故意伤害(致人死亡)罪与故意杀人罪的区分
      故意伤害(致人死亡)罪与故意杀人罪在客观上都造成了他人死亡的结果，两者的区分主要在于主观心理状态的不同：在故意伤害致人死亡的情况下，行为人只有伤害故意，致人死亡是过失所致。而在故意杀人的情况下，行为人具有杀人故意，对于他人死亡的结果是希望或者放任其发生的。
      3、故意伤害(致人死亡)罪与过失致人死亡罪的区分
      故意伤害(致人死亡)罪与过失致人死亡罪在客观上都造成了他人死亡的结果，并且对于他人死亡的结果主观上都是过失的，区分的关键在于：在故意伤害致人死亡的情况下，致人死亡结果是由故意伤害行为所致。而在过失致人死亡的情况下，致人死亡是一般行为所致。因此，应当根据致人死亡的行为是否故意伤害行为对上述两种性质不同的犯罪加以区分。在司法实践中，经常出现推人一把或者打人一拳，他人倒地因头部嗑在石块或者其他硬物上而导致死亡的情形。在这种情况下，不能因为推人或者打人是故意的，就定为故意伤害(致人死亡)罪。因为推人或者打人虽然是故意的，但并未构成伤害，因而应以过失致人死亡论处。
      4、故意伤害罪与刑法另有规定的故意伤害的区分
      刑法第234条第2款规定：“本法另有规定的，依照规定。”我国刑法分则有大量的犯罪包含了故意伤害的内容，可以分为两种情形：一是以暴力为手段的犯罪，这里的暴力都包括轻伤害，至于是否包括重伤害要根据其法定刑而定。二是以致人重伤为结果的犯罪，在某些情况下包括故意重伤害。在上述情况下，故意伤害罪与其他犯罪之间存在法条竞合关系。故意伤害罪是部分法，其他包含故意伤害内容的犯罪是整体法，应根据整体法优于部分法的原则以其他犯罪论处。

     本罪的处罚

      1、   故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；

      2、故意伤害他人身体，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；
      3、故意伤害他人身体，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处七年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

      4、故意伤害他人身体，本法另有规定的，依照规定，这里是指实施其他故意犯罪，而其行为又伤害他人身体的行为，刑法有特殊规定的，不以故意伤害罪定罪处罚。例如，强奸妇女或者奸淫幼女致使被害人重伤的，按强奸罪定罪量刑，而不按故意伤害罪与强奸罪数罪并罚；抢劫致人重伤的，按抢劫罪定罪量刑。

    根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

      1．个人违法发放贷款，造成直接经济损失数额在50万元以上的；

      2．单位违法发放贷款，造成直接经济损失数额在100万元以上的。

      刑法第186条第2款、第3款规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上100万元以下罚金；造成特别重大损失的，处5年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

      构成本罪，必须达到“造成重大损失”的标准。由于这类犯罪与违法向关系人发放贷款罪相比，行为人的主观恶性和客观危害要相对小一些，因此，构成犯罪的数额要求相应高一些。

      本罪立案标准的第1项规定，“个人违法发放贷款，造成直接经济损失数额在50万元以上的”，应当立案追究。

      所谓违法发放贷款，是指银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，严重不负责任或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款的行为。

     本罪立案标准的第2项规定，“单位违法发放贷款，造成直接经济损失数额在100万元以上的”，应当立案追究。

     本罪的构成

     违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反法律、行政法规的规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。本罪的主要特征：

      （一）客体要件
      本罪侵犯的客体，是国家的金融管理制度，具体是国家的贷款管理制度。发放贷款是我国商业银行和其他一些金融机构的一项重要金融业务，它为国民经济的发展提供了重要的资金保障。为了规范贷款行为，提高贷款质量，保证贷款的安全性和使用的有效性，加速信贷资金周转，我国制定颁布了《商业银行法》、《贷款通则》、《信贷资金管理暂行办法》等一系列金融法律、法规，对有关贷款问题作出了规定。如要求作为贷款人的商业银行等金融机构应当根据国民经济和社会发展需要，在国家产业政策指导下发放贷款；贷款人应对借款人偿还能力等情况进行严格审查，一般应要求借款人提供担保，并对担保的可靠性进行严格的审查，等等。如果贷款人在办理发放贷款业务过程中，玩忽职守或者滥用职权，如不认真调查借款人的偿还能力或资信情况，随意评估有失水准，或未经批准擅自发放贷款等，其行为不仅破坏了国家的贷款管理制度，同时还会造成国家贷款的损失，影响国家金融秩序的稳定。
      本罪的对象是贷款，即贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。贷款既可以是人民币，也可以是外币。发放的如果不是贷款，不能构成本罪。
      （二）客观要件
      本罪在客观方面表现为违反法律、行政法规规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。
      1、要有向关系人以外的人发放贷款的行为，这是构成本罪客观方面的前提与基础。如果没有向关系人以外的人贷款的行为，即使具有其他玩忽职守如擅自离开工作岗位，滥用职权如报销非法的开支等行为，办不构成本罪，构成犯罪的，应以他罪处罚。所谓关系人，对于不同的银行或其他金融机构，其外延会有所不同，这需要有关法规明确加以规定。就商业银行而言，它是指商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属，以及上列所述人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。本罪贷款行为的对象，则是指上述关系人以外的其他人。如果是给关系人提供信用贷款或优于其他同类贷款条件的担保贷款，则应不构成本罪，依法需要治罪的，应按违法向关系人发放贷款罪处理。
      2、违反了有关法律、行政法规的规定，所谓违反法律、法规的规定，是指违反《商业银行法》、《担保法》、《贷款通则》、《贷款证管理办法》、《信贷资金管理办法》、《合同法》等等一切法律或行政法规有关信贷管理的规定。如依法应对借款人是否符合有关贷款的条件进行审查而不审查；依法应对借款人的信用等级以及借款的安全性、合法性、盈利性进行调查、评估却不调查、评估；依法应与借款人签订借款合同而不签订合同；对借款人是否符合条件虽然进行了审查，但在审查中是否马马虎虎、应付从事，不作认真、细致、全面、深人的审查就作出合格的决定；明知申请借款人不符合条件，但为了向其发放贷款，而向有关批准贷款的领导谎报情节或隐瞒真相；明知借款人不符合条件，但由于人情关系或接受了借款人贿赂及某种利益，利用自己的职权擅自向其发放贷款；违反中国人民银行贷款利率上下限的规定，擅自提高贷款利率而放松其他条件发放贷款；签订贷款合同，利用手中职权指使或亲自就一些重要条款如还款期限、还款方式、违约责任不予以明确；超越自己的职权，擅自批准发放贷款；等等。
      3、非法向关系人以外的人发放贷款，必须造成了重大损失，才能构成本罪，这是本罪行为在量的方面一个重要的限制。如果没有发生实际损失，或虽有损失但不是重大损失，即使有非法向关系人以外的人发放贷款的行为，亦不可能构成本罪。对于重大损失，其起点的数额现行法律没有具体规定，这还有待于最高人民法院、最高人民检察院根据此类案件的司法实践经验及其实际情况作出具体的司法解释。
    （三）主体要件
    本罪的主体，是特殊主体，只能由中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团服务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构，以及上述金融机构的工作人员构成，其他任何单位包括外资金融机构 (含外资、中外合资、外资金融机构的分支机构等)和个人都不能成为本罪主体。
    （四）主观要件
    本罪在主观方面表现为过失，即行为人对于其非法发放贷款行为可能造成的重大损失是出于过失，这种过失一般是过于自信的过失。至于行为人实施的发放贷款行为本身，则是出于故意，尤其滥用职权，更是故意而为，但本罪属于结果犯，行为人对行为的故意并不影响其对结果的过失，因而本罪仍属于过失犯罪。

    本罪的认定

    1．注意区分罪与非罪的界限。本罪属于结果犯。只有在行为人因违法发放贷款造成重

大损失时．才能以犯罪论处。对行为人的贷款行为造成损失不大的，不追究其刑事责任。

    2．划清一罪与数罪的界限。行为人犯本罪时往往兼有以贷谋私，收受贿赂的情形。如果行为人因收受贿赂，数额较大的，同时也构成了受贿罪．应以受贿罪和违法发放贷款罪实行数罪并罚。

    3．本罪与违法向关系人发放贷款罪的界限。二者都是金融信贷方面犯罪，犯罪主体相

同．犯罪的表现形式也有相似之处。二者的主要区别在于：

(1)在放贷对象方面，违法向关系人发放贷款罪的对象是关系人；本罪的对象是非关系人。

(2)构成犯罪的损失金额不同。违法向关系人发放贷款罪造成较大损失即构成犯罪，而本罪要求造成重大损失才能构成犯罪。

    本罪的量刑

    依照刑法第186条第2款、第3款的规定，犯违法发放贷款罪，造成重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘投．并处1万元以上10万元以下罚金；造成特别重大损失的，处5年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

    二、刑法第十八条规定：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。对被告人的刑事行为能力的认定是：限制行为能力，其刑事责任能力毕竟有所减弱。被告人所得的是急性应激障碍，其表现是：以急剧、严重的精神打击作为直接原因。在受刺激后立刻（1小时之内）发病。表现有强烈恐惧体验的精神运动性兴奋，行为有一定的盲目性。
 本案的诱发原因我们已经清楚，被告人容不得女儿有有悖伦理道德的行为，容不得女儿成为第三者，更容不得女儿将自己的感情寄托于一个有妇之夫。被告人的心理在强刺激下、在病魔的折磨下，失去了正常人的理智。强烈的恐惧——恐惧女儿的幸福无存，恐惧自己的无法做人，恐惧恶魔缠绕着自己和女儿。于是乎，在极度的恐惧下，疾病发作，行为的盲目性导致被告人实施了违背人性和法律的行为。这样状态下的行为，与通常的剥夺他人生命的故意杀人行为有着质的区别。两者的社会危害性显然不能同日而语。

    三、一个家庭，由于被告人的精神心理疾病而导致的行为盲目性，使得女儿的肉体和心灵受到双重伤害，使得母亲身陷囹圄。痛心、后悔使得被告人常“用拳头捶打自己的头部和胸口，说自己胸口好像是压着块大石头。经常说自己对不起女儿，对不起自己80多岁的老母亲。”每次我去会见她，她都是神情恍惚，以泪洗面。我很清楚的记得有次会见，为让她痛苦的心能够平静，我将女儿写给检察官的信让她看了。她流着泪，捧着信，久久不能放下。女儿对自己错误的认识，对母亲的思念和原谅，使得她不能自己。而更使他后悔不已的是作为女儿，自己却不能侍奉80多岁的母亲，却还要累及母亲为她担心。
 我不敢想象，如果被告人被判在大墙内服刑几年，她的母亲会怎样？她的女儿又会怎样？

    审判长、审判员：
    我是一个法律人，我很清楚感情不能代替法律。被告人已然犯下了罪，理应受到法律的惩处。但是我又认为：
    1、 被告人的自首和被告人为限制行为能力人，具有法定减轻情节；
    2、 本案的社会危害性较轻；
    3、 被告人的悔罪表现，可以说案发后，被告人在认识自己行为的严重性后，
有很强的悔罪心理。
    4、被害人的原谅。被害人知晓，是自己的过错，刺激了母亲。真如被害人在写给法官的信中所说“我的错误行为导致了母亲一时冲动的错误行为，对我造成了很大的伤害，但她毕竟是辛勤养育了我27年的母亲，在我身上她倾注了自己的全部心血。这种血浓于水的亲情是永远无法割舍的。况且是我有错在先，一错再错。”“我真的对不起我的母亲，我每天都饱尝着母女分离的痛苦。”“给我母亲一次重新做人的机会，让我们家人团圆。”
    被害人的呼喊、被害人的心宽大度，震撼着我，我想被告人80余岁老母亲也在期盼着与女儿的团聚，而被告人的疾病更需要得到及时的治疗。这些使我不得不附和，恳请法官从轻判处。
法治社会，惩治犯罪，天经地义。但惩治的目的是为了拯救犯罪人的灵魂，是为了让她们重新开始。
为此，我再次的恳请法官法内施恩，给予被告人判处缓刑。以体现我国刑法宽严结合的原则。以体现我们这个社会的宽容、和谐和爱心。

                                                        辩护人：陆   欣
                                                    上海亚太长城律师事务所
                                                         2008年7月8日