上海律师之法律人生

物流企业应注意几大法律风险

物流业务的八大法律风险

一、货物运输风险

1、运输合同主体资信不足，导致合同无效或无法履行，甚至被诈骗

比如物流公司经常会将一部分货物转交给其他公司或个体货物司机运输，但是在签订合同或填写货运单的时候我们往往会忽略主体问题，也就是说你在跟谁签合同。你们可以回去看看你们的合同或托运单，有没有列出“承运人”这个主体，如果你只是写了司机和车牌号码那就表明你的这份合同的承运人只是司机个人而非公司，如果这批货出了问题损失巨大对方公司拒赔，而司机根本没有赔偿能力，那这个损失就很难追回来了。

另外，有些公司没有注册或者是皮包公司，有些是零散的个体运输司机，因为没有什么财产，你将货交给他之后如果遗失、损坏或者他干脆私吞了，连人都找不到，到时只能由你自己承担对客户的赔偿责任，所以我们在签合同或托运货物给其他人运输的时候一定要明确两点，一是你跟谁发生合同关系，是公司还是个人，是否有合法的法律主体资格，司机或经办人是否有权代表公司签订合同，二是这个跟你签合同的公司或个人有没有履行这个合同的风险承受能力，万一出了问题能不能向他追回损失，这是我们在运输业务中首先要考虑的前提问题。

2、运输合同条款约定的权利义务不合理，导致承运人承受不合理的风险

在运输业务中，货物被盗、短少、损坏，迟延交货、货款拖欠是较常见的现象，所以对方当事人在制订合同是往往会在合同条款中约定一些增加承运人义务的条款，很多物流公司因为急于得到业务没有仔细看合同并提出意见，使得自己承受了很多不合理的风险，承担了过重的合同义务和违约赔偿责任，在发生纠纷的时候就吃了大亏。

3、运输合同履行中因未及时检验、移交，接收及接受托运人特殊指示而产生的违约风险

目前物流公司在收货时基本上是凭包装封印交货，很少开箱检查，很多托运人也不肯拆包检查，对包装内的货物是否完好无损、与托运人申报的品种、数量、质量是否一致没有核实，如果到了交货时才发现包装内货物破损又无法证明货物在托运时破损的就很可能要承担赔偿责任，如果包装内的货物是违禁品、危险品就有可能会被行政部门罚款、拘留，物流公司回过来想追托运人责任就很难，因为我们很难有证据证明托运时的货物状态，有些托运人可能根据就找不到，因此在这些情况下追偿根本没有多少机会。还有就是一些托运人在货运合同或托运单上没有明确指定收货人，只是写了个电话号码或收货人的简称，有些没有写收货人，货运到后才指定收货人，有些托运人在交货前改变收货人，这些情况下，承运人都没有托运人指定收货人的确切证据，如果托运人不认可，以错误交货为由起诉承运人，承运人很可能要败诉赔偿。

4、道路交通事故、船舶碰撞损害赔偿风险

除了一般的事故赔偿责任外，这里有几个特殊情况，车辆转卖未过户的可能被判承担连带责任；车辆内部承包的公司同样要对外承担连带责任；

5、因货物运输、保管不当造成货损、灭失的损害赔偿风险

6、货物迟延交付、误交付的违约赔偿风险

二、物流包装环节法律风险

1、包装条款不明确的风险

在运输合同中，妥善包装是托运人的主要义务，有些情况下由承运人负责包装（如配送商品），承运人对托运货物的包装也应当检查包装并审查是否适于运输，对明显包装不当的可以拒绝收货。物流公司不论作为承运人还是托运人都应当对货物的包装明确约定由哪一方负责，在合同或货运单中按照包装法规或包装标准逐项货物列明包装方式和搬运、堆放的具体要求，切忌不写或者笼统写“普通包装”、“一般包装”、“习惯包装”等词语，否则发生争议时就可能因为条款不明确而承受损失。

2、包装条款履行不当的赔偿风险

作为托运人，如果货物的包装与合同、运单约定不相符，对其他货物或运输工具造成损失的，物流公司要承担赔偿责任；而作为承运人如果没有检验包装是否适当或者不按约定的特殊包装方式搬运、堆放，造成货物损失的也要赔偿。

3、危险货物包装不明的风险

刚才前面讲到，有关行政法规、规章对危险物品的运输和包装都有特殊的规定，物流企业如果违反这些规定可能会遭受罚款、吊销证照等行政处罚；承运人如没有对危险物品包装进行检查并在包装物上粘贴危险标志造成运输货物或其他财产损失的要承担赔偿责任。

4、包装检验检疫不合格的风险

在涉及到出口货物运输时要注意运输货物经过的国家对包装有特殊的要求，并且可能要求检验检疫，如果包装检验检疫不合格则会限制或禁止入境，物流企业可能因此承担赔偿责任。

三、运输货物装卸环节法律风险

1、货物误交风险

物流企业在交货时必须按照合同或运单上约定的交货手续交给约定的收货人，查验身份证等有关证件，并要求收货人签名、盖章，如果没有按照约定方式错交给其他人必须承担赔偿责任

2、交接时未及时检验、通知的风险

根据合同法的规定，承运人应当及时交货，收货人提货时应当检验货物并及时提出异议，交货时如果没有当场检验并确认货物质量、数量的，收货人事后很难再举证证明货物的短缺、损坏情况，因此物流企业作为收货人向其他公司接收货物时必须清点、检验，否则很可能替别人背黑锅。在检验时如果发现货物与托运单或货物明细单不相符应当由货主或承运人书面确认，否则收货后就很难举证，只能自己承担货物损害赔偿责任。

3、装卸货物损害赔偿风险

如果合同约定由哪一方装卸，那么在装卸过程中造成的货物损失就由负责装卸的一方赔偿，因此在合同中约定由哪方负责装卸就决定了风险由哪一方承担。即使没有合同约定，在物流业务中通常有一部分装卸工作由承运人负责，承运人在出入仓、转车时也需要搬运货物，也可能发生货物损害，这些情况都会产生赔偿责任。

4、装卸安全事故赔偿风险

在装卸过程中不但可能导致货物损失，还可能发生人身损害事故，造成搬运工或其他人员受伤，那么负责装卸的物流企业就要承担事故赔偿责任

四、物流仓储法律风险

1、仓储物验收不明的风险

根据合同法第384条的规定，保管人应当对保管物进行验收。在仓储业务中，如果保管人没有对货物对照货物清单列明的品种、数量、质量等逐一检验核实的，在货物出库时就会造成货物与入库时不相符，仓储公司就可能被迫赔偿

2、仓储物变质、损毁、灭失的赔偿风险

3、存货人欺诈风险

有些存货人虚报货物数量，或者隐瞒保管物的瑕疵，以次品冒充，到提货时要求按照仓单交货，或者以仓储公司擅自调换货物、动用货物为由要求赔偿；有的为了节省费用故意隐瞒危险物品或其他需要另外储存的化学品，造成其他货物损失，导致仓储公司向其他存货人赔偿，但是仓储公司要证明存货人的责任并向其追偿往往十分困难，白白地代人受过。

五、物流加工环节的风险

1、擅自转包风险

物流加工属于加工承揽合同，合同法第253条规定承揽人应当自己完成主要工作，否则定作人可以解除合同，如因转包造成损失转包人要承担赔偿责任

2、临时雇工人身损害赔偿风险

在物流加工环节经常会把一些辅助性工作交给临时工去做，这在法律上有两种不同的性质，一种是承揽关系，一种是雇佣关系，如果是临时雇佣关系，雇工在工作中造成伤害事故，物流公司作为雇佣方要对其承担赔偿责任，所以有时侯我们临时请人搬运货物或做一些简单的加工工作都有可能导致几万甚至几十万的经济损失，对这些情况物流公司最好能够签订一个承揽合同，避免雇工的损害赔偿风险。（案例）

3、加工物交接验收不明的风险

对于需要物流公司简单加工、分检、包装的货物，在接收货物时一定要及时检验，否则接收后出现质量问题就很难证明是货物本身存在质量问题，物流公司就要承担赔偿责任

3、物流加工外包欺诈风险

物流公司如果把加工业务外包给其他人做，如果承揽人欺诈造成损失，物流公司就必须自己向定作方承担赔偿责任

六、物流配送环节的风险

1、配送迟延、误送赔偿风险

2、配送货损赔偿风险

物流配送是一项新兴产业，在目前的配送合同条款大多是由发包方提供，对于配送时间要求很高，对迟交货、货损赔偿等方面往往设定了许多苛刻的条件，而由于配送业务量大、面广，时间跨度长，很难严格履行条款，经常会因迟延交货、货损面临赔偿损失的风险，所以在签订配送合同时要允许配送人在配送时间、货损等方面有一定程度的误差，并设定一些配送人的免责条款。

七、货运代理风险

1、越权代理风险

2、货代作为承运人的风险

3、委托人欺诈的风险

4、提单风险

5、转委托风险

6、授权不明的风险

因为今天的物流公司经营货运代理业务不多，这部分就不展开讲了。

八、物流保险的风险

我们前面说了七个方面的风险，每一个风险都有可能转化为实实实在在的赔偿责任，一批货辛辛苦苦运过去只能赚几千、几百快钱，一出问题可能就要赔几万甚至几十万元，所以保险可以说是一个企业最重要的风险防范底线，但是我们绝不能以为买了保险就万事大吉了，如果你不注意，可能你的保险才是你最大的风险。物流保险方面的风险主要有：

1、保险合同无效的风险

保险欺诈：假冒保险公司签订保险合同骗取保险费

保险合同没有加盖公司章，而是盖业务部门章或代理人章，保险公司不认可

没有保险利益：投保人对保险标的必须具有保险利益

未交清保费保险合同不生效，在此期间发生保险事故无法取得保险公司赔偿

2、保险免则条款风险

在保险合同中保险公司附加了不合理条款，如果签订合同时没有注意就签名同意，在发生保险事故时保险公司以此主张免则，由于这些条款不是在其标准的格式条款里而是在单独的合同条款里列明，投保人很难主张该免则条款无效，往往会最终导致无法得到赔偿，因此在签订保险合同时一定要详细看清楚免则条款并提出修改

3、保险索赔证据不足、手续不全被拒赔的风险

在发生保险事故后投保人应当立即通知保险公司并按照保险合同和保险公司的规定办理查勘、照相、核损、取证等工作，并及时向保险公司提交和补充相关索赔材料，如果手续不全、证据不足，保险公司拒绝赔偿而事后又无法补办的只能自己承担损失。

物流企业常见法律问题

一、企业主体方面的法律问题。

1、如何确定企业的组织形式，有个体工商户、个人独资企业、合伙企业、有限责任公司、股份公司、中外合资、中外合作、外商独资等多种形式，采用那种形式根据企业规模、出资人状况、业务特点等情况确定，

2、合伙人、股东或合作、合营各方权利分配、权力架构如何设定才符合企业的业务特点和发挥最大效率，以何种法律形式才有法律效力

3、分支机构的形式及授权范围：如何设立分支机构、以何种类型设立、如何设定授权范围

4、合伙协议、公司章程、合作（合资）经营合同书的内容如何规范，各方权利义务如何平衡

5、企业兼并、收购、上市、重组：法律风险分析和法律程序

6、物流企业的市场准入：

物流市场准入的种类：水路运输许可、水路运输服务业许可、国际船舶运输经营许可、航空运输经营许可、航空快递经营许可、国际货物运输代理许可、道路货物运输许可、外商投资物流许可

如何取得相关行政许可

二、货物运输方面的法律问题。

1、道路、水上、航空、铁路、海上运输规则及运输安全管理：

如何设定运输业务规则和运输业务流程

如何确保员工遵守运输规则和严格履行运输合同

如何建立安全运输制度

2、运输合同的签订和履行：

如何签订运输合同

如何控制合同履行中的风险

合同履行争议的及时处理和证据保存

3、运输合同的违约责任：

如何设定违约责任条款

如何及时取得和管理合同违约证据

如何及时追收债权

4、侵权赔偿责任：

如何减少赔偿责任

如何追究对方当事人的侵权赔偿责任

三、物流相关业务环节的法律问题

1、物流采购，包括买卖、租赁、外包（承揽）：

物流采购的法律属性

如何签订采购合同

采购合同履行中的风险控制

2、仓储保管服务：

如何签订仓储合同

仓单的法律性质

仓储合同法律风险的控制

3、物流配送服务：

如何设定配送合同和配送条款中的权利义务

配送合同的履行方法和违约责任

4、物流包装服务：

如何签订包装合同和包装条款

法律法规对货物运输包装的规范、危险货物包装的特殊规范

包装涉及的知识产权、产品质量问题

5、物流加工服务：

如何设定加工承揽合同的条款

加工承揽合同的风险规避

四、企业投资经营方面的法律问题

1、连锁经营：

如何设计连锁经营模式和经营合同

不同连锁模式的权利义务关系

对连锁经营加盟商、合作商的风险控制

2、合作：

如何签订合作经营和业务协作协议书

如何设定合作各方的权利义务

3、代理：代理的种类、代理协议的内容

4、承包：

内部承包的法律性质

承包协议的内容

对承包业务的风险控制

5、对外债权债务控制：

如何统一有效管理合同的签订和履行

如何及时追收风险债权

如何有效管理债务

五、人事管理的法律问题

1、劳动合同：

如何针对不同类型员工设定相应的劳动合同

劳动合同管理

合同履行的风险预测

2、工资、福利、保险：如何建立合法的企业工资、福利、保险制度

3、竞业限制和商业秘密保密制度：

设定竞业限制和商业秘密保密的人员范围

竞业限制和商业秘密保密协议条款的制定

4、工伤赔偿：如何避免工伤赔偿

六、知识产权的法律问题（商标、专利、商业秘密）

1、如何建立企业知识产权保护制度

2、如何处理物流运输、仓储、包装等环节涉及的知识产权问题

合理保护自己的知识产权

避免侵犯他人的知识产权

七、行政管理法律问题

1、行政许可：行政许可的种类、如何取得物流业务相关行政许可

2、行政处罚：如何应对行政处罚、行政复议、行政诉讼与赔偿

企业常见劳动法律问题

关于法律适用
　　 1、既有国家的法律法规，又有地方法规规章，应该适用何种法规？
　　目前有以下几种形式的法规和规范性文件：1)全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规；2)国家劳动部和国务院其它部门制定的部门规章；3)省人大及其常委会和省政府制定的地方性法规规章；4)市人大及其常委会和市政府制定的杭州市地方性法规规章；5)市政府及劳动和社会保障行政部门制定的规范性文件。
　　在行政区域内，按以下顺序适用法规：1)国家法律法规；2)省地方性法规规章、国务院组成部门的行政规章、市地方性法规规章；3)市政府及有关部门的规范性文件。
　　关于劳动合同
　　 2、企业订立劳动合同时，如果没有采用规范文本，且自己拟定的合同文本也未实施备案，或者是对订立的劳动合同未实施鉴证，这种劳动合同是否有效？发生劳动纠纷后，这种劳动合同的约定事项是否能得到支持？
　　为使劳动合同更加规范、全面和公正，劳动行政部门制作了一些劳动合同文本，供企业订立劳动合同时使用。为减少劳动纠纷的发生，企业应尽量采用劳动行政部门制作的劳动合同文本。
　　但是否采用劳动行政部门拟定的统一格式，是否经劳动行政部门鉴证或者备案，都不影响劳动合同的效力。根据《中华人民共和国劳动法》规定，劳动合同应当采用书面形式，劳动合同经用人单位和劳动者双方签字、盖章后即告成立。只要劳动合同符合这两个条件，且不存在导致劳动合同无效的其它情形，就产生法律效力，发生劳动纠纷后，劳动争议仲裁委员会员会和法院都会认可该劳动合同。
　　 3、劳动合同签订并经劳动行政部门备案或者鉴证后，因情况发生变化，企业又与职工就未尽事宜签订补充条款或者补充协议，或者就劳动合同部分条款作修改，这种补充条款或者补充协议是否有效？
　　根据《劳动法》及等法律法规的精神，劳动合同签订后，经当事人双方协商一致，可以通过变更、增加、废止等形式对其内容进行修改。修改劳动合同，也应采用书面形式，并经双方签字盖章。只要修改的内容不违法，且不存在导致劳动合同无效的其它情形，则自双方签字盖章后，修改后的劳动合同即发生法律效力，一旦发生劳动争议，应以修改后的劳动合同作为依据。
　　 4、依劳动法第二十六条解除劳动合同所应支付的经济补偿金与无故解除劳动合同的赔偿金有什么区别？
　　严格讲，两者具有较大差别：1）前者的适用条件是法律规定的企业可以解除劳动合同情形，这些情形下，虽然劳动者并无过错，但不解除劳动合同会对企业造成不利影响；后者的适用条件，则是企业无视法律规定和劳动合同约定擅自解除劳动合同。　2）　经济补偿金的适用情形和具体标准由劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定；赔偿金的具体适用情况由劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》规定。　3）经济补偿金的标准十分明确，如欠发工资的另需支付欠发部分25％的经济补偿金，辞退职工的按每工作满1年支付1个月工资的标准计发经济补偿金；赔偿金虽也有一定标准，如导致工资损失的按损失额的25%赔付，在实践中却因损失额难以认定而导致计算具体数字困难。
　　因此，在司法实践中，往往适用经济补偿金而不适用赔偿金，需要支付赔偿金的情形下也都以支付经济补偿金代替。也就是说，虽有赔偿金的规定，但实际上劳动争议仲裁委员会和法院都因为其没有具体计算标准而不采用。
　　 5．劳动合同到期终止后，企业不再续聘劳动者，是否应给予劳动者补偿金？
　　根据《中华人民共和国劳动法》及劳动部实施《劳动法》的意见，企业与员工的劳动合同到期终止而不续聘的，企业可以不向员工支付经济补偿金。
　　对于国有企业，根据劳动部的有关解释，自2001年10月6日《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》废止以后录用的员工，也适用上述规定；但在2001年10月6日《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》废止之前录用的员工，劳动合同到期不再续聘的，应发给生活补助费(从录用之日起计发至2001年10月6日，最多12个月)。
　　 6．企业与其员工的劳动合同一年一签，其中某一员工在公司已经连续工作10年以上，如果最后一个劳动合同到期终止，企业不愿再续签劳动合同，是否应支付经济补偿金？
　　劳动合同到期终止，用人单位不需支付经济补偿金。这也完全适用于上述情况。
　　 7．某企业与员工的劳动合同一年一签，某一员工已与企业签订了9个劳动合同，但在第9个劳动合同还差1个多月到期的时候，企业在未有充足理由的情况下解除了劳动合同。企业应向该员工支付的经济补偿金，是1个月（最后一个劳动合同期限），还是9个月（全部劳动合同的连续期限）？
　　企业在没有充足理由的情况下解除劳动合同，应向员工支付经济补偿金。经济补偿金的计算依据，是按员工在企业的连续工作时间，每工作一年计付一个月工资。在员工在企业连续工作期间，无论该期间中是否订立劳动合同，以及订立多少个劳动合同，都不影响经济补偿金的计算。因此，本案中企业应向甲员工支付9个月工资的补偿金。
　　 8．员工已经在企业连续工作10年以上，但最后一个劳动合同到期时，企业拒绝再续签劳动合同。此时员工是否有权利要求企业续签劳动合同并签订无固定期限的劳动合同？
　　根据劳动法的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。可见，签订无固定期限劳动合同的前提条件有两个：1）劳动者在同一用人单位连续工作十年以上；2）双方同意续延劳动合同。如果其中的任一个条件不具备，即可不订立无固定期限的劳动合同。因此，在企业不同意续签劳动合同的情况下，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，对企业没有约束力。
　　 9．劳动合同期满后，劳动者仍在企业中工作数日，这种情况下，企业是否有权终止劳动合同而不支付经济补偿金?
　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未提出异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。
　　但用人单位提出终止劳动关系的，应当提前三十日通知劳动者并按照解除劳动合同办理有关手续。至于是否需要支付经济补偿金，在司法实践中有两种处理方法：
　　 1）一般情况下，可以逾期终止劳动合同而不支付经济补偿金（如：企业与员工的劳动合同的期限自2001年1月1日至6月30日，企业在2001年7月5日要求终止原劳动合同应该得到支持，可以不支付经济补偿金――但应当按原劳动合同的约定支付7月1日至5日的工资）；
　　 2）如果企业提出终止劳动合同逾期过久，则会被视为未签订劳动合同，按事实劳动关系（无固定期限）对待，解除劳动关系需支付经济补偿金。（如某一企业与员工签订了期限自2000年1月1日至2000年6月30日的劳动合同，期满后未再签订劳动合同，员工仍在企业工作至2001年12月31日。2001年12月31日，企业以终止劳动合同名义辞退员工未支付经济补偿金。企业的这种做法，就可能得不到劳动争议仲裁委员会员会和法院的支持。）；
　　上述1）和2）的期限并非有严格区别，在司法实践中，取决于司法人员在对事实和法律不同理解上的自由裁量。
　　如果劳动合同到期后不再续聘职工，建议企业在劳动合同到期日之前，将不再续签劳动合同的情况以书面方式通知职工本人，也可以去劳动行政部门办理终止劳动合同的相关手续，并且要确保在劳动合同到期后，不形成新的事实的劳动关系。
　　 10．在哪些情况下，劳动者可以随时解除劳动合同并要求企业支付经济补偿金？
　　根据法律法规和最高人民法院的司法解释，企业有下列行为之一的，劳动者可以单方解除劳动合同，并且可以要求用人单位支付经济补偿金：1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；2）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；3）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；4）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；5）低于当地最低工资标准或者集体合同约定的工资标准支付劳动者工资的；6）用人单位未依法缴纳社会保险的。
　　值得企业注意的是，实践中经常出现这样一类情况：员工因个人原因欲辞职甚至是欲“跳槽”，但却援引上述条款，以达到获得经济补偿金的目的。因此，企业如有上述行为和管理上的漏洞，应注意尽快纠正。
　　 11．对患病和非因工负伤尚在法定医疗期内的职工，以及在孕期、产期、哺乳期的女职工，是否一律不能解除劳动合同？
　　根据《劳动法》和有关法规规章，对于患病和非因工负伤尚在法定医疗期内的职工，以及在孕期、产期、哺乳期的女职工，虽有劳动法第二十六条、第二十七条规定的情形(即：劳动者不胜任工作、因客观情况变化致使劳动合同无法履行以及经济性裁员)，企业仍不得解除劳动合同，并且，如果劳动合同在上述期间到期的，也不能终止而应顺延至上述期间届满。但如果职工有劳动法第二十五条规定情形的，则不在此限，企业仍可解除劳动合同：1)在试用期内被证明不符合录用条件的；2)严重违反劳动纪律和用人单位规章制度；3)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；4)被追究刑事责任或被劳动教养的。
　　 12．企业某一员工总是不断违反劳动纪律和企业规章制度，但每一次情节都比较轻微，够不上“严重”的程度，企业如何做才可以解除劳动合同而不支付经济补偿金？
　　劳动法规定，员工严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同而不支付经济补偿金。但法律法规对何种行为可以被界定为“严重”，却没有规定。在实践中，如果企业在其劳动合同或者规章制度中明确规定辞退且不支付补偿金的情形，只要这些规定不违法和非明显不合理，一旦发生纠纷后，可以作为处理纠纷的依据。
　　对于某些违纪行为虽然性质较轻，但如果屡教不改，也可以规定为辞退条件。具体的规定方式可以有3种：1）就单个行为累计，如：“无故迟到或者早退，在一个月内累计达到X次，或者1年中达到X次以上者，予以辞退，并不支付经济补偿金。”　2）累计处罚方式，如：“一个月内累计受到警告以上处分X次以上者，三个月内……予以辞退……”。　3）逐步加重式，如“弄虚作假，托他人代打工卡者，初次发现扣除工资50元，再次发现，即予辞退，并不支付经济补偿金”。但此类情况应注意保留必要的证据。

　　关于工资及福利
　　 13.　计算最低工资标准时，哪些项目通常不包括在内？
　　根据劳动部《最低工资规定》的规定，最低工资由基本工资、奖金、以工资形式支付的津贴、补贴构成，下列项目不作为最低工资的构成部分（即：扣除下列项目后，企业发给员工的工资仍不得低于最低工资标准）：1）延长工作时间工资；2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。
　　 14．计算解除劳动合同的经济补偿金时，哪些项目可以不作为计算基数的构成部分？
　　根据有关法律的规定和司法实践中的通常做法，下列项目一般不计算在辞退补偿金的基数内：1)单位支付给个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助、计划生育补助等；2）特殊工作条件下的补贴和劳动保护方面的费用，如：工作服费用、高温费、冷饮费等；3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬和其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、星火奖、自然科学奖、科技进步奖、合理化建议和技术改进奖，以及稿费、讲课费、翻译费等；4）需要实际发生才给付的补贴项目及用于报销实际开支的费用，如：交通费、通讯费、培训费、书报费、保密费等。
　　在以往的司法实践中，加班工资和住房补贴不计入计算基数。但目前，司法中已经将该两项计入。
　　 15.如何避免因延付工资而受到处罚？
　　可以采取下列方式：
　　 1）在劳动合同中约定支付工资的弹性时限，以避免不必要纠纷的发生（如规定：“每月20日前发放本月工资”）；
　　 2）在劳动合同中约定可以延付工资而不必另行征求员工同意的情形（如规定：“下列情况下可以延期支付工资，而不必另行征得员工和工会的同意：……”），但约定情形出现时，企业应注意保留证据，并及时通知员工；
　　 3）如无上述约定，根据劳动部《工资支付暂行规定》和《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》，企业确因资金周转困难不能按时发放工资，应征得工会同意（如无工会，可征得职工代表大会同意，或者征得职工集体同意），否则将被认为是“拖欠工资”。
　　 16．企业在劳动法规定的范围内加班时，应按照劳动法规定的标准向职工支付加班工资。但如果企业违反劳动法规定的时间限制，超时加班，应如何向劳动者支付加班工资？
　　违法超时加班，仍按照劳动法关于加班工资标准的规定支付加班工资。即：在工作日超时加班的，应至少按正常工资的150％支付加班工资；休息日加班而不能安排补休的，至少按正常工资的200％支付加班工资；法定休息日超时加班的，至少按正常工资的300％支付加班工资。
　　但若企业超时加班，劳动行政部门可以对企业进行处罚，处罚标准为：按每名劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下――但实际上劳动行政部门很少就此对企业进行处罚。
　　 17．如果员工自愿超时加班，甚至向企业提交了要求超时加班的申请，企业在这种情况下让员工超时加班是否合法，是否可以不受到处罚？
　　企业员工出具的自愿超时加班的书面材料，因违法而无效，不产生减轻对企业处罚的效力。
　　 18．一企业为计算方便，征得职工同意后，将加班工资以一定的数额计算在每个月的工资中，每个月不再按照实际加班工时另行计算加班工资，在工资表中，也不单列加班工资，这种做法是否合法可取？
　　这种做法不可取。加班工资应单列在工资表（单）中。如果工资表（单）中未单列加班工资，一旦发生纠纷，将被视为未支付加班工资，企业另需按照员工的实际加班工时数支付加班工资。如工资表（单）中单列加班工资数额，该数额低于劳动法规定的标准，发生纠纷时，则需支付差额部分。
　　 19．企业实行“包吃包住”，但食宿费按照一定数额结算成职工工资的一部分，扣除这部分费用后，实际发给职工的工资数额低于最低工资标准（如果算上食宿折算的部分则不低于最低工资标准），这做法合不合法？
　　上述方式在司法实践中被认为违法。
　　工资发放与食宿收费属于不同的法律关系。前者是劳动法律关系，后者是民事法律关系。因此，企业可采取下列方式进行处理：按自愿原则向员工提供食宿，不愿在企业提供的食堂和宿舍中食宿的职工，全额发放其工资；自愿在企业提供的食堂和宿舍中食宿的员工，另行办理食宿手续，可以按月在其工资中扣除食宿费，工资表（单）和食宿收费单据应分列。
　　更为稳妥的做法还有：企业的食堂和宿舍相对独立管理，由职工自愿向宿舍和食堂管理部门办理住宿及伙食手续并交纳费用，企业每月向职工全额发放工资。
　　 20．企业的高级管理人员及司机、推销员等，由于工作特点，工作时间相对不能固定，采用每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制有所不便，有什么解决办法？
　　根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，企业对于上述员工，可实行不定时工作制。适用不定时工作制的人员范围包括：1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作性质无法按标准工作时间衡量的职工；2）企业中的长途运输人员，出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员及因工作性质特殊，需机动作业的职工；3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
　　凡实行不定时工作制的职工，其工作时间不受《劳动法》第四十一条规定的延长工作时间标准的限制，但用人单位应当采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保员工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
　　实行不定时工作制，应向劳动行政部门报批。
　　 21．一个企业的生产状况不稳定，8月份需要连续加班，而10月份则因业务量减少造成短暂停工，为此，该企业决定将8月份的全部休息日调整到10月份。这种做法合不合法？
　　根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》，实行标准工时制度的企业，延长工作时间应严格按照《劳动法》第四十一条的规定执行（即延长工作时间每日最长不得超过3小时，每月不超过36小时），不能按季、年综合计算延长工作时间。

　　关于社会保险
　　 22．企业如果未为职工办理基本养老保险，一旦发生纠纷，应补交从何时起的保险费？
　　员工对所在企业迟交、少交和不交养老保险的情况，应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市社保机构和有关部门投诉，也可以直接向劳动仲裁机构申请仲裁。”因此，如果员工向社保机构和有关部门投诉或者申请劳动仲裁的，企业应当为其补交自其投诉或者申请仲裁之日向前推算2年的养老保险费；员工主张2年之前的养老保险费，则得不到支持。
　　 23．一些外地户籍的员工不愿参加市的养老保险，且向企业出具了不愿办理养老保险的书面材料，企业是否可以据此不予办理养老保险？
　　为员工办理养老保险是企业的法定义务，该项义务不因员工相关要求而免除。因此，在上述情况下，虽有员工出具的不办理养老保险的书面材料，企业仍必须为其办理养老保险手续。否则，一旦员工反悔而发生纠纷，企业除补办养老保险外，还可能受到处罚。
　　 24．企业未为职工办理社会保险，职工在劳动合同有效期内生病（非职业病）或非因工受伤，企业应承担哪些费用？如果期间职工病死或意外受伤死亡，企业应承担哪些费用？
　　企业如为员工办理了基本医疗保险和基本养老保险手续，则由社会保险机构按规定支付医疗费用和丧葬费、怃恤金等。
　　如果企业未按照规定为职工办理社会保险，职工在劳动合同有效期内患非职业病或非因工受伤，企业应支付本应由社保机构支付的各项医疗费用。
　　如果企业未为职工办理社会保险，在劳动合同期间职工因非职业病死亡或意外受伤死亡，企业应向职工近亲属支付下列费用：1）丧葬补助费：3个月工资；2）供养直系亲属一次性救济金：6个月工资；3）一次性抚恤金：6个月工资。前述月工资按照当地上年度社会月平均工资计，在司法实践中，无论地方内或者地方外，都按照市上年度月平均工资（即地方内标准）计算。

　　关于劳动争议的处理
　　 26．企业与职工发生劳动纠纷后，劳动者向劳动仲裁委员会员会提出申诉，要求企业支付自其入厂以来几年时间的工资差额，这种请求会不会得到支持？
　　《劳动法》规定，当事人应在劳动争议发生之日（按照劳动部的解释，即当事人知道或者应当知道自己的权利被侵害之日）起60日内向劳动争议仲裁委员会员会提出申诉，否则其权利不受保护。企业一般按月发放工资，员工在每次领取工资时，即应当知道企业发给的工资数额是否合法，是否侵害了其权利。如果员工未在领取工资之日起60天内提起劳动仲裁，对于这部分工资的异议，即丧失胜诉权。员工一般在被企业辞退后才就工资数额问题提起劳动仲裁，对于其请求的支持，也只能从其提起劳动争议仲裁之日起前推60天。
　　但如果员工在知道自己权利被侵害后一直要求企业处理或曾向有关部门投诉，且能够提出相关证据证明这种事实的，则前述时效自员工提出要求或者投诉之日起中止。这种做法类似于民法中的诉讼时效中断制度，属于《企业劳动争议处理条例》规定的超过申诉时效但应予受理的“正当理由”，在司法实践中被采用。
　　 27．企业的规章制度在处理劳动纠纷时，可以作为处理纠纷的依据之一，但什么样的规章制度才是有效的规章制度，才能被司法部门采纳呢？
　　根据最高人民法院法院的司法解释，有效的企业规章制度应做到：
　　 1)通过民主程序制定。但法律法规对于何种程序才是“民主程序”并未有明确的规定。一般应当做到：有比较规范的程序，且员工在规章制定过程中有一定发言权。如是通过工会或职工(代表)大会通过，则应当算是履行了“民主程序”。
　　 2)内容不违反法律强制性规定。
　　 3)已经向员工出示。可以采取公示或让员工阅读的方式。但企业应保留公示或让员工阅读的证据，以证明员工“应当知道规章内容”。　
　　 28．在企业辞退员工的纠纷中，需要由企业对辞退理由予以举证，企业应如何收集和保留证据，才能更好地保护自己的合法权益？
　　一般来讲，下列形式的资料可以作为证据：
　　 1）违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等；
　　 2）有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；
　　 3）其他员工及知情者的证词；
　　 4）有关事件涉及的物证（如被打烂的生产设备）；
　　 5）有关书证及视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）；
　　 6）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。
　　收集和保全证据，可以采取下述方法：
　　 1）建立日常书面行文制度和档案保管制度；
　　 2）对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上标注处罚说明，由员工在领取工资时一并签字；
　　 3）对于有违法行为（如赌博、盗窍等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。