2008年9月20日，上海交通大学凯原法学院冠名仪式在闵行校区模拟法庭举行。这是国内法学教育界的一件盛事，标志着上海交通大学法学教育从此步入快速发展的新阶段。著名法学家季卫东教授担任凯原法学院首任院长。
美国廖凯原基金会主席廖凯原先生，上海交通大学党委书记马德秀、校长张杰出席冠名仪式。来自中央司法机关和上海市的领导、各著名高校法学院的院长、资深法学家、著名律师事务所负责人等70多位来宾，交大法学院师生上百人共同见证了这场庄严而隆重的庆典。冠名仪式由党委副书记郑成良教授主持。
上海交通大学法学教育的历史可以上溯到1902年南洋公学的政治特班。1986年，学校设立的法学教研室，1992年开办法学本科专业，招收第一批本科生，2002年6月8日成立法学院，法学教育在各方的支持下进入快速发展时期。2007年7月，廖凯原基金会与上海交通大学签订协议，向学校捐赠总额不少于3000万美元的资金，用于建设一流法学院。2008年4月，教育部正式批复上海交通大学，同意接受该笔捐赠，同意法学院冠名为“上海交通大学凯原法学院”。
冠名仪式上，廖凯原先生和上海市人大常委会周禹鹏副主任共同为凯原法学院揭牌。廖凯原先生向上海交通大学赠送凯原法学楼建筑设计模型，张杰校长代表学校受赠。在向廖凯原先生颁发凯原法学院荣誉教授证书之后，廖凯原先生作了题为《中国特色的法治与礼治》的精彩演讲。
常务副校长叶取源宣读凯原法学院院务委员会成员名单，张杰校长担任院务委员会主任，廖凯原、季卫东、徐向华担任副主任。张杰校长宣布了任命季卫东教授担任凯原法学院院长的决定。
“从今天这个仪式开始，我们就会有一个新的文化认同。既然我们在闵行这片热土上建构了凯原法学院这样一个辉煌的学术共同体，就一定要把它当作自己的家园，在兹念兹，经之营之。”凯原法学院首任院长季卫东发表致辞，阐释了他对“责任”的理解，表示要带领法学院先行一步，实现跨越式发展。他说：“21世纪的中国发展战略、上海的地域优势、交大领导班子对法学院的重视，如此等等，为我们抓住这个历史机遇提供了现实可行的条件。”
在冠名仪式上，首届“凯原奖教金”和“凯原奖学金”获奖名单揭晓，7名教师、20名同学获奖，廖凯原先生、季卫东院长分别向他们颁发获奖证书。教师和学生代表分别发表获奖感言。
上海市人大常委会副主任周禹鹏欣然致辞，向凯原法学院的正式冠名表示热烈祝贺。他期望凯原法学院在培养法律后备人才的同时，为推进上海市地方立法、依法行政和公正司法努力发挥社会智库的积极作用，并祝愿凯原法学院取得更大的成就。
最高人民检察院副检察长、二级大检察官孙谦，最高人民法院审判委员会副部级专职委员、二级大法官黄尔梅，中国人民大学法学院院长王利明教授等领导和嘉宾分别致辞，表达了对于交大法学院冠名的祝贺，并纷纷表示：广聚良师英才、树立先进规范、佐以完备设施的交大法学院，必定能够把握良机、携手共进，以一流的法学院、一流的人才、一流的社会贡献来回报祖国，回报社会。
仪式最后，上海交通大学校务委员会主任、党委书记马德秀发表致辞，感谢廖凯原先生的慷慨义举，感谢学术界、教育界、实务界对交大法学院的关心和支持。她指出，凯原法学院应时代而生，注定应时代而崛起和腾飞。马德秀书记希望法学院的师生继续秉承国际化的办学理念，加强师资建设，创新人才培养模式，实现又好又快发展。
最高人民法院咨询委员会副主任、原最高人民法院副院长李国光，上海市高级人民法院院长应勇，上海市人民检察院院长陈旭，上海市闵行区区委书记孙潮等领导同志也出席了冠名仪式。
]]>▲上海是中国最具有国际色彩的城市，交大凯原法学院是中国最年轻的法学院之一，推动一种与经济发展的发达阶段相适应的新型市民法学的发展，培养一批能够娴熟掌握和应用国际通用的游戏规则的法律人才维护本国公民和企业的权利和利益，进而参与全球性制度竞争并且从中胜出，这里的潜力是无限的。这就是我最终选择上海交大法学院的主要原因。
▲凯原法学院要成功，最重要的是不要简单模仿，继续走其他法学院已经走过的老路，而要着重创新、打破常规。虽然学术积累需要时间，但在制度设计方面是可以有跨越性的。积极参与国家推动的法学教育制度改革，作为试点先走一步，力争建立和健全一个中国法学教育应该采取的更好的模式，这就是凯原法学院扬长避短的最好方法。
▲凯原法学院今后发展的主要方向是法律职业教育。法律职业教育部门或者授课教师将分流出来组成一个相对单独的会议实体，按照校院的规章制度，逐步推行适当程度的教授自治，等条件成熟之后，过渡到全体教授会自治的新型教育体制。
2008年9月20日，上海交通大学凯原法学院冠名仪式举行，在国内外法学界享有盛誉的季卫东教授担任凯原法学院首任院长。值此机会，《上海交大报》记者对季卫东教授进行了专访，听他讲述如何选择法学院、如何办好法学院的心路历程和工作蓝图。
记者：我们知道，您此前曾先后在神户大学法学院、美国斯坦福大学法学院、日本国际高等研究所等著名高校和研究机构就职。在您来交大法学院之前，大家都在纷纷猜测您将落户哪里。请问，您为什么选择了交大法学院？
季卫东：德国的哲人社会学家齐美尔曾经说过：“无论何处，在外国生活都是一种难以言传的幸福。因为侨居生活可以把我们的两种憧憬结合在一起。即对漂泊的憧憬和对故乡的憧憬可以因而并存。”在日本等国，生活条件和研究条件都很好，教授的待遇和社会地位都很高。神户又是日本最适合居住的城市，气候温和，景色宜人，文化氛围很有国际色彩。
但是身处异邦，难免产生更强烈的故国情怀，想为父母之邦做点什么。尤其是在大变革、大分化、大改组之际，旁观者清，看到某些问题，希望能解决它，但在海外就使不上劲、干着急。在某种意义上，也可以说这是出于一种事业心。而真正的事业成就感，只有祖国才能给予。反过来说，推动法律秩序的形成和发展、推动法学教育制度改革的事业本身就是爱国。因为凯尔森说过，“国家不多不少，就等于法律秩序”。 十八世纪的思想家柏克也说过，“没有办法进行改革的国家，也就没有办法维持自己的存在”。当然，历史上曾经出现过报国无门的事态。1950年代大批留学生为了建设新中国而放弃优渥的生活条件，结果却大都受到极其不公正的对待。但现在，这样的时代已经一去不复返了。
实际上，我虽然因求学、任教在日本生活了很多年头，但一直与国内学界保持密切的联系，经常回国访问，经常在中文期刊上发表稿件。所以与国内的话语空间并没有任何的隔阂，朋友们也不跟我见外。有些学生甚至还以为我始终在国内任教呢。对中国法学界师友和青年研究者的理解和支持，我充满感激之情。这次回国，对我来说只是回家而已。游子归乡，为了做一点事业，也为了信任和友谊，如此而已。
然而，我国法学研究和教育的资源过度集中在北京，存在严重的单极化偏向，对于一个幅员辽阔、人口众多、文化风土非常多样化的大国，这样的格局不利于法与社会的发展。上海有条件成为我国法学教育研究的另一个中心，但事实上却还不是。因此，在这里，有所作为的空间是很大的。上海是中国最具有国际色彩的城市，交大法学院是中国最年轻的法学院之一，推动一种与经济发展的发达阶段相适应的新型市民法学的发展，培养一批能够娴熟掌握和应用国际通用的游戏规则的法律人才维护本国公民和企业的权利和利益，进而参与全球性制度竞争并且从中胜出，这里的潜力是无限的。这就是我最终选择上海交大法学院的主要原因。
记者：担任年轻的交大凯原法学院首任院长，您认为自己有什么优势和劣势？
季卫东： 我的优势在于得了天时、地利、人和。所谓天时，是中国政府大力推行依法治国的方略，已经初见成效而又需要推力。更重要的是有关当局开始重视法学教育制度的改革和发展。所谓地利，是上海已经定位为长三角一体化的中心、国际航运中心、国际金融中心，征诸各国发展的历史经验可以清楚，这样的社会变动势必加大对法律服务的需求、对法学教育和研究的质量要求会更高。所谓人和，是全院师生齐心协力，马德秀书记、张杰校长以及其他校领导又很重视法学院的建设，加上廖凯原先生对中国法治情有独钟，鼎力支持。另外，全国法学界也对我们的努力抱有殷切期待。这一切都成为我的优势。
我的劣势与某些优势是有关联的。例如长期的海外生活可以开拓眼界，比较透彻地了解发达国家的各种机制和诀窍。但是，在得到自由的天空的同时，也不得不在相当程度上脱离生于斯、长于斯的坚实陆地。对国内教育制度的细节缺乏充分的感性认识，也比较缺乏行政管理的经验，需要通过一段时间的学习和调整去适应新的环境。这就是我的劣势。当然，如果处理得好，劣势也可以在相当程度上重新转化成推动国际化改革、走向世界、进入主流的优势。
记者：世界一流大学法学院目前的状态和发展方向？您对交大凯原法学院是怎样定位的？您认为在国际国内法学院竞争中，凯原法学院具有怎样的优势或者劣势？应该如何扬长避短？
季卫东：与全球化相联系，法学教育更强调价值观的多元性和比较制度分析。与市场化相联系，法学教育更强调当事人的选择自由、自我负责、合意、实践理性以及法律规范的弹性和动态性。这就是世界一流大学法学院正在发生的变化和大趋势。与这种状况相联系，日本、韩国等东亚邻邦都在推动法学教育制度的改革，进行各种尝试，有成功的经验，也有失败的教训。中国虽然也进行了法律职业教育的尝试，但似乎大家都还很不满意。可以说，目前中国的法学教育正徘徊在历史的十字路口。
在这里，在这个时刻，上海交大凯原法学院的劣势就有可能反倒会转换成优势。历史短，意味着没有沉重的历史包袱；规模不大，意味着掉头容易。凯原法学院要成功，最重要的是不要简单模仿，继续走其他法学院已经走过的老路，而要着重创新、打破常规。虽然学术积累需要时间，但在制度设计方面是可以有跨越性的。积极参与国家推动的法学教育制度改革，作为试点先走一步，力争建立和健全一个中国法学教育应该采取的更好的模式，这就是凯原法学院扬长避短的最好方法。
记者：现在有一种说法是“慢进也是后退”，凯原法学院要快速发展，您认为目前最应该马上着手做的“当务之急”是什么事情？突破点在哪里？
季卫东：首先是善用廖凯原基金会提供的条件，引进一些拔尖人才。也就是借鉴斯坦福大学的成功经验，把有限的资源集中到建立所谓“卓越才智的尖塔”上来，把最重要的研究领域的最杰出的学者吸引过来，从而产生不断吸引优秀的青年学者和学生过来的连锁反应。其次要尽快改善交大凯原法学院的生源构成，把本科生招生的触角伸到最著名高中的文科班里去、把研究生招生的触角伸到最著名法学院的毕业生里去，加上采取各种方法留住本校最优秀的毕业生。这是在引进人才方面的当务之急。关于这样做的意义，中国法制现代化的先驱者沈家本说得好，“法之善者，仍在有用法之人。苟外其人，徒法而已”。
在法学教育方面，首先要在现行制度的框架内大幅度改善课程设置和教学方法。在课程设置方面，应该按照反复涂染式的延展教学法形成教育内容的合理化体系。在教学方法上，应该侧重于对话式教学方法和判例研究。我们正在考虑成文法国家的判例教学的研究和示范，在今年11月将邀请台湾大学法律学院著名教授邱联恭先生来讲学并提供有关的指导。关于现行制度的改革，要在比较、分析其他国家的经验教训的基础上、进行慎重的讨论和制度设计，力争波澜不惊地达到预期目标。
在研究方面，当务之急是实现点的突破，以点带面，推动五个重点学科的发展。如果把研究水平的迅速提高作为一盘围棋，那么关键性的两个棋眼就是海事法研究和国际金融法研究。从教育的角度来看研究型大学的法学院建设，应该把资源的运用适当向研究生阶段倾斜。
记者：这个事情的难点是什么？您准备如何解决？
季卫东： 现有的教育体制和评价体系会在很大程度上限制我们的手脚。为了解决这个问题，我们将在权限容许的范围内进行微调，例如确保引进人才的名额和适当规模、举办判例研究会、把高质量的判例评释视为论文，在本院创办法学期刊并鼓励本院教师把最优秀的作品在这里发表、并给予与在核心期刊或一级期刊发表同等的待遇，等等。我们还准备在调研的基础上就法学教育制度改革问题向政府有关部门提交研究报告和建议。
记者：您在任期内，对法学院的建设目标是什么？针对交大凯原法学院的现状，在人才引进、人才培养等方面，您将采取怎样的“执政方针”？
季卫东：上海交大凯原法学院今后发展的主要方向是法律职业教育。鉴于教务方面的更高标准以及增设职业教育特色课程、编写教材、提高专业训练水准、确保毕业生质量、有效回应社会期待等客观需要，法律职业教育部门或者授课教师将分流出来组成一个相对单独的会议实体，按照校院的规章制度，逐步推行适当程度的教授自治，等条件成熟之后，过渡到全体教授会自治的新型教育体制。
针对目前法学教育的现状和问题，法学院的法律职业教育的切入点是首先让“学”（学理研究）与“术”（实用技艺）的培养适当区隔，在分别发展达到较高深水准的基础上再融会贯通。这里应该特别强调的，当然是面向推动市场经济发展、保障合法权益以及培养优质法律人的实务教育，尤其是精致的审判技术和辩护技术的训练。但与此同时，也要防止片面追求短期功利的偏颇，更不能流于应试教育。
在人才引进方面，不妨采取以下步骤决定名额的合理化使用：1、排出法律职业教育部门的理想课程表。2、确认现有教师在法律职业教育部门可以胜任的课程。3、向法律职业教育部门中人才空缺的专业领域分配名额并加强引进作业。4、把不适合担任法律职业教育的教师或理想课程表之外的科目划到非法律职业教育部门，并排出科目构成。5、对非法律职业教育部门的人才空缺部分，首先从法律职业教育部门选择担任者，如果还有不足则分配引进名额。6、如果还有剩下的名额，可以用于聘请著名的法律实务界人士任专职教师或者用于研究所或研究中心的主要负责人（其余成员由教授担任）。
引进教师的手续可以参考斯坦福大学法学院的做法，进行如下设计：首先由院长组织一个专门的审查小组，在全国范围内物色最佳人选，同时发布公开招聘通知。在应募者中锁定2-3个候补人，在本院教授和学生面前进行讲义或举办研讨班，并请听众打分。最后留下来的候补者按照综合评分排序提交院务委员会进行审批。
]]>知识产权是公民或法人等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利，又称为“智力成果权”、“无形财产权”，主要包括发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成的工业产权和自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成的版权（著作权）两部分。知识产权的客体是人的智力成果，既不是人身或人格，也不是外界的有体物或无体物，所以既不能属于人格权也不属于财产权。另一方面，知识产权是一个完整的权利，只是作为权利内容的利益兼具经济性与非经济性，因此也不能把知识产权说成是两类权利的结合。例如说著作权是著作人身权(或著作人格权、或精神权利)与著作财产权的结合，是不对的。知识产权是一种内容较为复杂(多种权能)，具经济的和非经济的两方面性质的权利。因而，知识产权应该与人格权、财产权并立而自成一类。
近几年来，知识产权战略已经成为一个热门的话题。可以说，知识产权战略是小到一个企业，大到一个国家的核心竞争力，应当给予足够的重视。
《纲要》中也对此问题作了原则性的规定。《纲要》第14条明确：“制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益。”知识产权滥用问题的产生源于知识产权的专有性，而滥用问题必须予以规制，否则会阻碍我国整个知识产权战略的推进。
一、 知识产权的专有性
法律之所以保护知识产权，其目的在于鼓励人们从事发明创造，并公开发明创造的成果，从而推动整个社会的知识传播与科学技术的进步。知识产权对知识经济的发展提供了一种制度的保障，在一定程度上加速了知识经济的进程。知识产权制度从产生之初就意味着知识产权的专有和垄断地位建立。所谓知识产权的专有性即独占性或垄断性是指，除权利人同意或法律规定外，权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利。这表明权利人独占或垄断的专有权利受严格保护，不受他人侵犯。只有通过“强制许可”，“征用”等法律程序，才能变更权利人的专有权。
知识产权的专有性主要表现在两个方面：第一，知识产权为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的智力成果。第二，对同一项智力成果，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。例如，两个相同的发明创造，根据法律程序只能将专利权授予其中的一个，而以后的发明与已有的技术相比，如无突出的实质性特点和显著的进步，也不能取得相应的权利。
知识产权的专有性直接来自于法律的规定或国家的授予，这是知识产权人利用知识产品的法律前提。专有的重心来自于对知识产品利用的控制。由于知识产权的无形性，对知识产权的客体知识产品的利用需要借助于知识产权法律明确地界定知识产权人行使权利的特定范围。这种行使权利的特定范围就是知识产权的“专有领域”。正是由于知识产权权利主体能获得法定垄断利益，才使知识产权制度具有激励功能，促使人们不断开发和创造新的智力成果，推动技术的进步和社会的发展。
但是，知识产权的专有性特点也带来了阻碍社会科学进步的因素。这种因素最主要的表现形式就是知识产权滥用，知识产权滥用行为与建立知识产权制度的最初目标是背道而驰的。
二、 知识产权的滥用行为
知识产权滥用行为，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，损害他人利益和社会公共利益的行为。知识产权滥用存在多种多样的表现形式，但都以限制或阻碍正常的市场竞争为其目的和后果。国内外学者对知识产权滥用行为已经有了清楚的认识和界定，归纳起来主要有以下六种行为：
（一）拒绝许可。即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可从而排除其他人的竞争，以巩固和加强自己的垄断地位的行为。2003年美国思科公司与我国华为公司的知识产权纠纷中就明显反映出思科公司涉嫌知识产权拒绝许可。
（二）搭售行为。搭售是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。例如，美国微软公司滥用其在操作系统软件领域的垄断地位，将自己的媒体播放器和“视窗”操作系统捆绑销售。
（三）差别对待。指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。卖方对购买相同等级、相同质量的产品或服务的买方要求支付不同的价格，或者买方对提供相同等级、相同质量的产品或服务的卖方支付不同的价格。差别对待使得提供或接受相同产品或服务的企业的交易机会不同，尤其不利于中小企业获得公平竞争机会。例如，美国微软公司视窗98在我国大陆市场零售价为1980元，在美国为90多美元，在日本售价合为600至1200元人民币，在香港为1600元人民币，我国消费者因为微软公司的差别价格一年就要多支出10个亿。
（四）掠夺性定价。指处于市场支配地位的企业以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。跨国公司实力雄厚，有能力承担暂时低价造成的损失，但给国内竞争者生存带来严重困难。例如，柯达胶卷在中国长期倾销而未受到中国重视。
（五）过高定价。指企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格。例如，中国生产的DVD有80%以上出口，每台要交的各种专利费就已达到20美元，而其出口价格每台仅为35美元，制造商每台DVD的利润只有1美元。中国制造业辛辛苦苦一年创造的价值大部分被享有知识产权的跨国公司攫取。
（六）知识产权交叉许可与联合经营。例如，DVD专利权人联盟
以上六种行为是常见的知识产权滥用行为，这些行为不但会阻碍市场竞争，破坏竞争机制，而且还会对国家经济安全造成严重影响。所以，知识产权滥用行为已经受到越来越多国家的关注。
三、 对知识产权滥用进行规制的作用和意义
禁止权利滥用是一项由诚实信用原则延伸而来的重要法律原则。法律应当保护知识产权，但若知识产权人把知识作为垄断手段以限制竞争，损害社会公共利益，则转化为“知识垄断”，是限制竞争行为，违反了诚实信用原则。因此，完整的知识产权法律制度即应包括防止权利滥用制度。当前，国外跨国公司都十分重视运用知识产权战略与策略来巩固和发展自身的竞争优势，并以此为手段抢占世界市场的制高点。特别是随着跨国公司采取以知识产权为基础的“技术—专利—标准”战略，以及策略性技术联盟的出现，跨国公司利用知识产权优势谋求市场竞争更大优势和更大利润的特征更加明显和突出。由于知识的使用关乎整个社会利益，故需要对知识产权加以限制，权利人只能在法律 允许的范围内行事，而不得滥用其权利，否则将会阻碍科技的进步和社会的发展，从根本上有违知识产权的立法目的。
因此，我们必须要注意协调好公共利益和知识产权人私权利益之间的矛盾，平衡好二者之间的关系，既要加强对知识产权合理使用等法定限制，防止知识产权合法垄断权被不正当利用，成为社会发展的羁绊，背离法律设立的初衷；又要兼顾效益与公平原则，充分尊重和保护竞争者的合法权益，维护公平竞争的市场秩序，鼓励创新和竞争，提高社会整体的生产效率，达到促进社会福利最大化的目的。
国内学者普遍认为，对知识产权滥用的规制主要有以下三个方面的作用和意义：
1. 规制知识产权滥用有利于清洁科技创新环境，更好地促进科学技术进步
知识产权制度最重要的功能之一就在于促进社会科技的发展，当一国知识产权制度不能促进科技发展时，该国的知识产权制度也就“名存实亡”了。随着科技在现代社会中作用的凸现，知识产权法的地位也在日益上升，它通过对智力成果创造者的物质和精神利益的保护来促使人们创造更多的科技成果，从而推动整个社会科技的发展。知识产权保护的最终目的在于促进科技的发展和社会的进步，而非个人权利的最大满足。滥用知识产权是阻碍一国科技发展与技术创新的主要障碍，如果不对其加以规制，就无法发挥知识产权的应有功能。
这一点在WTO协议、TRIPS协议等知识产权条约中也有体现。如TRIPS协议第7条就规定：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让与传播”。所以，知识产权的行使应当合法正当，而不得以不正当的方式行使。我国知识产权法律法规对此也有类似规定。如《专利法》就规定专利权人的行为应当有利于“发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新”。因而在原则上，无论国际还是国内都否认了知识产权滥用的正当性，但两者均没有具体标准来区分正当使用与滥用，从而使微软公司在中国的价格歧视和不正当竞争行为，无法确定其是否在滥用知识产权行为，这将导致我国企业在科技竞争中处于不利地位，影响我国企业的技术进步和创新。通过法律明确界定知识产权权利范围和滥用行为，将有利于清洁科技创新环境，更好地促进科学技术进步。
2.规制知识产权滥用有利于协调知识产权所有人与社会公共利益之间的平衡
知识产权制度赋予权利人对其智力成果享有专有权，但毫无疑问，知识产权涉及方方面面的公众利益，因而各国法律都对知识产权的行使加以一定的限制。各国法律都在知识产权法律框架中设置合理使用制度，赋予公众一定的合理使用权。关于此点，已经被国际社会和外国的司法判例所认可。TRIPS协议第八条规定：“为防止权利所有人滥用知识产权可以采取适当措施”。但该项制度显然无法有效阻止知识产权滥用行为。
知识产权的滥用使利益的天平严重向权利人方向倾斜，而不顾及社会公共利益。前述微软公司以价格歧视的方式出售Windows98，使我国消费者因此而多支出十多个亿，严重损害我国消费者的合法利益，但我国却没有相关的法律对微软的滥用行为加以制裁。为了让严重失衡的天平重新获得平衡，就需要制定限制知识产权滥用的法律，充分发挥其保护公众利益的功能。若长期置公众利益于不顾，不仅有违制定知识产权制度的初衷，而且也会引起社会的不满，不利于体现我国社会主义制度的优越性。
3.规制知识产权滥用有利于国际技术贸易的发展，减少发达国家与发展中国家之间的 贸易冲突
发达国家和地区，如美、欧、日等，一般都是知识产权大国，他们一直主张高标准、严要求地保护知识产权。广大发展中国家（包括我国）则认为知识产权的保护应当与社会经济发展水平相适应，要充分考虑发展中国家的利益，给予一定的灵活性。而且由于法律理念和文化的差异，发展中国家普遍认为科学技术应当作为全人类的共同财富，而不应当作为私有财产加以保护。由于发展中国家与发达国家在知识产权保护问题上存在着严重分歧，使得双方贸易纠纷不断。如1994年中美两国在知识产权保护问题上几乎爆发贸易大战。这就迫切需要采取一种方法来协调两大集团在知识产权保护问题上的分歧。规制知识产权滥用行为可以有效遏制知识产权大国的知识产权侵略，减少发达国家与发展中国家之间的贸易冲突。
四、 对知识产权滥用的规制
首先，反垄断法的出台是对限制市场竞争行为的有效回击。
反垄断法的出台对知识产权滥用行为有着积极而深远的影响。纵观我国反垄断法，直接体现知识产权字眼的条款是第五十五条，即“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”也就是说，作为经营者的知识产权权利人拥有知识产权本身并不意味着垄断、依法行使知识产权也不会构成垄断，但滥用知识产权则将受到反垄断法的规制。
但反垄断法的条文过于原则，实践中不利于司法机关具体操作。而反垄断法从颁布到实施期间有一年多的时间，其配套法规只制定出一部，针对知识产权滥用行为的配套法规至今未见。所以，立法的滞后也影响了这部法律的有效实施。如果相关配套法规可以尽快出台，那么结合反垄断法，可以有效遏制知识产权滥用行为。
其次，1993年制定、实施的《反不正当竞争法》的有关条款虽然不是专门针对知识产权领域行为的,但同样也可适用于涉及知识产权的有关行为。该法第12条规定：“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的条件。”该法第15条规定：“投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。”“投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。”这种关于搭售和串通招标投标行为的法律规范一般理解为可适用于与知识产权有关的方面。
第三，民商法的基本原则也可以用来规制知识产权滥用行为。我国《民法通则》第6条规定了民事权利不得滥用的原则：“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划,扰乱社会经济秩序。”从事一切民事活动,包括行使知识产权的行为都不得违反这一原则。
五、结语
对知识产权滥用行为需要采取多种法律手段综合予以规范。对我国来说，应以反垄断法为核心，尽快制定相关配套法规限制知识产权滥用行为，并将上述法律、法规作为实施国家知识产权战略的一个组成部分。在现有法律制度框架下，司法机关和执法机关要利用有关知识产权法和诉讼法的原则规制知识产权滥用行为。当然，最根本的还是提高整个国家的创新能力，掌握更多的自主知识产权。
本文作者：王小兵律师 上海朱妙春律师事务所
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《国务院关于经营者集中申报标准的规定》已经2008年8月1日国务院第20次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
总 理 温家宝
二○○八年八月三日
国务院关于经营者集中申报标准的规定
第一条 为了明确经营者集中的申报标准，根据《中华人民共和国反垄断法》，制定本规定。
第二条 经营者集中是指下列情形：
（一）经营者合并；
（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
第三条 经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：
（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。
第四条 经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。
第五条 本规定自公布之日起施行。
“老字号”是指在长期的生产经营活动中，沿袭和继承了中华民族优秀的文化传统，具有鲜明的地域文化特征和历史痕迹、具有独特的工艺和经营特色，取得了社会广泛认同和良好商业信誉的企业名称和产品品牌。老字号作为企业重要的知识产权，是企业的无形资产，应当加强保护。老字号与商标的关系最为密切，在企业经营过程中，通过商标保护的方式对老字号进行保护不失为一种有效的方式，特别是应当注意以下几点：
1. 老字号要防止商标的抢注
老字号发展和传承最主要的还是通过商标来保护，但许多老字号的商标被抢注，导致老字号的商标维权异常艰难。防止商标被抢注是老字号面临的首要问题，具体说来，防止商标抢注主要通过以下几种方式：
① 强化商标先行意识：秉承“自愿注册”原则和“申请在先”原则，企业应对已经在他国或其他地区进行交易的商标及时梳理、尽快注册，对即将打入他国或其他地区市场的商标应当首先在该国或该地区注册。
② 适当构筑防御性商标：根据“一类商品一件商标一份申请”原则，具有一定知名度的商标可在与该商标类似或非类似商品类别上分别进行防御注册，以免受到商标恶意注册者的侵害。
③ 加强国际市场的监测：企业应密切关注国家工商总局出版的《商标公告》，如发现相同或近似商标，及时向国家工商总局商标局或商标评审委员会提出异议；必要时，应委托商标代理组织进行市场追踪监测，及时反馈侵权信息。
另外，企业一旦发现商标在他国或其他地区遭抢注，也要利用法律手段尽力进行抢救，例如，可根据《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的有关规定，通过诉讼等司法程序争取属于自己的商标。
2．老字号要积极发展成为驰名商标
驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。驰名商标在我国享受跨类别保护，驰名商标的保护力度之大，使得许多企业纷纷将自己的商标创建为驰名商标。老字号更应该如此，应该说，老字号本身已经具备了驰名商标的基因，只要企业重视在产品质量、商标宣传过程中多做些工作，那么老字号是比较容易认定为驰名商标的。通过认定为驰名商标的方式对老字号加以保护是老字号商标保护的发展方向。
3. 老字号在与外资企业合作的过程中要避免商标陷阱
老字号需要外资的资金和技术，也欢迎外资和我们进行合作，我们以市场去换取外资的技术和资金。通过国内老字号商标进入中国市场，外资企业深谙此道，但是外资并不愿意做大国内品牌，他们一心想着在中国推广他们自己的品牌。外资企业在与中国企业合作的过程中常常使用一些商标陷阱，具体有以下几种：
（1）先礼后兵
外方表面同意，合资企业在经营期限内对双方商标都可使用。但在实际经营中，外方却利用控股地位将中方商标闲置，使用自己的商标，并利用合资企业的资金为自己的商标大作宣传。合营期限一旦届满，原中方著名商标由于不使用而在市场上为人所淡忘，而中方对外方商标无权继续使用，外方在此时便会提出可继续使用其商标，但须支付高额许可使用费的要求。
在1994年上海牙膏厂与联合利华合资之前，“美加净”牙膏在中国已经是家喻户晓，年销量达到了6000万支，产品的出口量全国第一，但当它被折价1200万元投入合资企业后，立刻被打入冷宫，代之而起的是露美庄臣，到1997年，联合利华停止在各种媒体上投放美加净的广告，但在同时又在洁诺的广告上不遗余力的大量投入。
另外，在并购协议约定双方的商标都可使用，但同时限定主产品、新产品用外方的商标，老产品用中方原有的商标，然后外方通过产品的升级换代逐步将原中方的名牌淘汰出市场，达到在商标权上完全控制中国的国内市场的目的。如在洗衣粉行业，上海的白猫、广东的高富力合资后，外方利用我国名牌厂家的生产能力和销售渠道，推销他们高价的碧浪、汰渍，而把我们的产品打入冷宫。又如广州肥皂厂的洁花牌香皂与美方合资后，很快被海飞丝、潘婷取而代之。
（2）草船借箭
外资通过全面收购国内被国人所熟悉的并有良好市场效应的品牌企业，达到迅速抢滩中国市场的目的。2004年2月德高汉高公司与上海轻工控股集团达成协议，全资收购“熊猫”品牌，成为熊猫品牌的新所有人，而原所有人上海轻工控股集团全资子公司上海海文集团将不得使用熊猫品牌标志，汉高收购在中国拥有较高知名度和市场占有率的熊猫牌粘胶最终目的也即是能够更快地抢占中国市场。
老字号的传承和发展任重而道远，提高老字号企业的创新水平以迎合市场和消费者的需求，才能将其不断做大做强。当然，这其中也包括熟练的掌握国内外知识产权法律知识，通过知识产权来更好的传承和发展我们国家的老字号。
作者信息：王小兵 律师
上海朱妙春律师事务所
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我国1997年《刑法》明文规定了侵犯商业秘密罪，根据1997年《刑法》第291条的规定，侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。《刑法》第129 条规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 我国在1993年颁布的《反不正当竞争法》将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息”。1997年《刑法》沿袭了这一定义。成立侵犯商业秘密犯罪需要四个方面的要件：
1. 客体方面：本罪侵犯的直接客体是商业秘密权利人对其商业秘密的所有权。
2. 客观方面： 本罪在客观方面表现为行为人具有侵犯权利人商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。这些行为包括非法获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。造成重大损失，根据相关司法解释是指个人犯罪造成50万元以上损失、单位犯罪造成150万元以上损失。
3. 主体方面：本罪的主体是一般主体， 自然人和单位均可以构成本罪。实践中，本罪的主体大多为具有某种职务、职业、身份的人员，既可以是拥有商业秘密单位内部人员，也可以是其他外部人员。
4. 主观方面特征。本罪在主观方面一般是故意， 少数情况下是过失。
只要符合上述四个条件，就可以对涉案嫌疑人进行立案调查甚至批捕。
侵犯商业秘密犯罪的种类形形色色，各国(地区)刑事立法也繁简不一。总的来说有两种立法形式：一是只概括规定一种侵犯商业秘密罪，对其不作进一步的细分，具体罪名称谓又各不相同，主要有以下几种：侵犯商业秘密罪(日本)、泄露工厂秘密罪(法国)、泄露经济秘密罪(罗马尼亚)等。二是将侵犯商业秘密罪作为一个类罪名，在此罪名之下，又根据不同的标准，规定数个不同的罪种：① 根据行为的不同类型划分，如德国刑法规定了两个罪名：侵犯他人秘密罪(第203条)和利用他人秘密罪(第204条)；② 依据行为的不同性质划分，如美国《1996年经济间谍法》规定了经济间谍罪(第1条)和(一般)盗窃商业秘密罪(第2条)。③ 依行为对象的不同进行划分，如意大利在其刑法第十二章规定了泄露职务上的秘密罪(第622条)和泄露学术或产业秘密罪(第623条)。
在制裁方面，以德国为例，区分不同的犯罪条件，可以处2年以下有期徒刑或并科罚金；也可以处5 年以下有期徒刑或并科罚金。意大利则可以处1年以下徒刑或12000里拉以上200000里拉以下罚金或处2年以下徒刑。相比来说，我国对侵犯商业秘密犯罪的处罚较重，一般情况处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，如果造成特别严重后果的，则处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
现行的侵犯商业秘密罪虽然可以在某种程度上保护权利人的商业秘密，打击侵犯商业秘密的行为，但从适用的实践来看，也存在着诸多问题。比如：
1. 刑法规定商业秘密必须要有“实用性”即具有实际适用的价值，可以进行应用。但我们很多的科技研发活动只是取得了阶段性成果，此时并没有什么实用性，但它却能带来经济利益，可以缩短竞争对手的研发周期，这种阶段性成果实际上也应该被定义为商业秘密，应当给予保护。
2. 对于“重大损失”的标准，不易采取一刀切的方式，我个人认为应当区分不同地域，特别是区分发达地区和不发达地区，采取不同的损失标准。
3. 我个人并不赞同采用刑事手段进行商业秘密的保护，原因在于我国现有商业秘密法律规定并不健全、法院审判体制并不合理。我国还没有一部关于商业秘密的专门法律，有关商业秘密的法律规定也只是局限于《反不正当竞争法》和《刑法》及少数司法解释、部门规章中，而且相互并不协调，标准不一。
4. 在我国，对商业秘密刑事犯罪的审理一般都集中在基层法院的刑事审判庭，而对商业秘密的民事侵权案件却多集中在各地中级法院的知识产权庭审理，这就造成一种令人尴尬的局面。基础法院在审理这种技术性、专业性较强的知识产权案件时往往经验不足，极易造成冤假错案。
为此，立法上应该尽快制定一部适合中国国情的《商业秘密法》统一对商业秘密概念和相关标准的认定，并应该改革我们的知识产权刑事审判体制，应将涉及知识产权刑事犯罪的案件统一由有权审理知识产权案件的基层法院或各地中级法院知识产权庭审理。