法律咨询-郑州律师-戚谦律师-商都法律网-公司律师

戚谦律师：合同签订的风险及防范

企业法律风险存在于公司经营的各个方面，特别在日常合同签订中，不少企业因不重视合同的签订过程，而是在出现问题后去“救火”，给自己造成不必要的经济损失。

■签订合同的风险范围：

1、合同形式

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

要选择有利的合同形式，避免发生纠纷后举证困难。口头合同中以意思表示为准，其一般适用于标的额很小或当场结算的交易。

2、合同成立与生效的风险

需要经过要约、承诺阶段，要善于利用要约、承诺的撤回权。要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

一般而言，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定办理。

（1）采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。订立合同一般需要法定代表人、授权委托人、单位本身三方面的签名或盖章，有的还有见证人。

▲律师提醒：法定代表人、授权委托人签名，应当提供法定代表人身份证明书、授权委托书、身份证、工作证等能够证明身份的法律文件。单位通常要盖合同专用章，没有合同专用章的，盖单位公章。在签订合同时候，双方均有必要问清楚对方签订合同使用什么章。

（2）采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。它可以确认合同内容完整、充分，受要约方同意要约内容的证明文件，一般有受要约人出具。

（3）法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，或采用合同书形式订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（4）依法律规定，合同在成立之后需要办理批准、登机手续的，合同自批准或登记之日起具有法律效力。

3、违反先合同义务的一方依法应予赔偿。

当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

律师建议：为防止对方恶意欺诈，在签订合同过程中一定要保留各种材料以作为日后解决纠纷的证据。

【戚谦律师，开物律师集团（郑州）事务所专职律师，商都法律网www.shangdufalv.com首席律师；主要擅长：婚姻继承、交通事故、人身损害赔偿、公司法律顾问等。服务专线：13837159892 ，E-mail:qqlawyer@126.com】

股权转让协议书

转让方：　　　　　　　　（以下简称甲方）

受让方：　　　　　　　　　（以下简称乙方）

公司于年月日由甲方与在市设立，注册资金为人民币万元。

鉴于甲方在　公司（以下简称公司）合法拥有 %股权，现甲方有意转让其在公司拥有的全部股权，并且甲方转让其股权的要求已获得公司股东会的批准。

鉴于乙方同意受让甲方在公司拥有 %股权。

鉴于公司股东会也同意由乙方受让甲方在该公司拥有的 %股权。

现甲乙双方经友好协商，本着平等互利、协商一致的原则，根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合同法》的规定，就转让股权事宜，达成如下协议：

第一条股权转让及其它

1、甲方同意将其在公司所持股权，即公司注册资本的　　%转让给乙方，乙方同意受让。

2、甲方同意出售而乙方同意购买的股权，包括该股权项下所有的附带权益及权利，且上述股权未设定任何（包括但不限于）留置权、抵押权及其他第三者权益或主张。

第二条股权转让价格及价款的支付方式

1、甲方同意根据本合同所规定的条件，以人民币元将其在公司拥有的 %股权转让给乙方，乙方同意以此价格受让该股权。

2、乙方同意按下列方式将合同价款支付给甲方：

（1）甲方法定代表人转让给乙方的股权在工商部门变更成功后，乙方向甲方支付首批转让费壹万圆整；

（2）甲方所属公司全部股权转让给乙方成功之时，乙方向甲方支付第二批转让费壹万圆整；

（3）甲方原公司所属的项目经理、办理安全许可证的相关人员，必须在乙方需要年检或续办资质证、安全许可证时，甲方保证其第一时间参与考试并保证通过，以便乙方能如期办理相关证件。考试费用由乙方承担，其他费用由甲方承担；

（4）在股权完全转让后，乙方有权免费继续使用甲方原有公司名称及商标，继续使用年限为全部股权转让完成后的三年内。

第三条甲方声明

1、甲方为本协议第一条所转让股权的唯一所有权人。

2、甲方作为公司股东已完全履行了公司注册资本的出资义务。

3、自本协议生效之日起，甲方完全退出公司的经营，不再参与公司财产、利润的分配。

第四条乙方声明

1、乙方以出资额为限对公司承担责任。

2、乙方承认并履行公司修改后的章程。

3、乙方保证按本合同第二条所规定的方式支付价款。

第五条股权转让有关费用的负担

双方同意办理与本合同约定的股权转让手续所产生的有关费用（包括手续费、税费等），由　　方承担。

第六条有关股东权利义务包括公司盈亏（含债权债务）的承受

1、从本协议生效之日起，乙方实际行使作为公司股东的权利，并履行相应的股东义务。必要时，甲方应协助乙方行使股东权利、履行股东义务，包括以甲方名义签署相关文件。

2、自本协议生效之日起，乙方按所持股权比例依法分享利润和分担风险及亏损。

第七条协议的变更和解除

发生下列情况之一时，可变更或解除本协议，但甲乙双方需签订变更或解除协议书。

1、由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使本协议无法履行；

2、一方当事人丧失实际履约能力；

３、由于一方或双方违约，严重影响了守约方的经济利益，使协议履行成为不必要。

4、因情况发生变化，当事人双方经过协商同意；

5、合同中约定的其它变更或解除协议的情况出现。

第八条违约责任

1、本协议书一经生效，双方须自觉履行。如协议一方不履行或严重违反本协议的任何条款，违约方须赔偿守约方的一切经济损失。除协议另有规定外，守约方亦有权要求解除本协议及向违约方索取赔偿守约方因此蒙受的一切经济损失。

2、如果乙方未能按本合同第二条的规定按时支付股权价款，每延迟一天，应按延迟部分价款的 ‰支付滞纳金。乙方向甲方支付滞纳金后，如果乙方的违约给甲方造成的损失超过滞纳金数额，或因乙方违约给甲方造成其它损害的，不影响甲方就超过部分或其它损害要求赔偿的权利。

3、如由于甲方的原因，致使乙方不能如期办理变更登记，或者严重影响乙方实现订立本协议书的目的，甲方应按照乙方已经支付的转让款的万分之向乙方支付违约金。如因甲方违约给乙方造成损失，甲方支付的违约金金额低于实际损失的，甲方必须另予以补偿。

第九条保密条款

1、未经对方书面同意，任何一方均不得向其他第三人泄漏在协议履行过程中知悉的商业秘密或相关信息，也不得将本协议内容及相关档案材料泄漏给任何第三方。但法律、法规规定必须披露的除外。

2、保密条款为独立条款，不论本协议是否签署、变更、解除或终止等，本条款均有效。

第十条保证

１、甲方保证所转让给乙方的股权是甲方在ＸＸＸＸ有限公司的真实出资，是甲方合法拥有的股权，甲方拥有完全的处分权。甲方保证对所转让的股权，没有设置任何抵押、质押或担保，并免遭任何第三人的追索。否则，甲方应当承担由此引起一切经济和法律责任。

２、甲方转让其股权后，其在ＸＸＸＸ有限公司原享有的权利和应承担的义务，随股权转让而转由乙方享有与承担。

３、乙方承认ＸＸＸＸ有限公司章程，保证按章程规定履行股东的权力、义务和责任。

第十一条争议解决条款

甲乙双方因与本协议有效性、履行、违约及解除等有关争议，应当友好协商解决。如协商不成，任何一方均有权按下列第　　　　　种方式解决：

1、将争议提交郑州仲裁委员会仲裁，按照提交仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对甲乙双方均有约束力。

2、向乙方所在地人民法院起诉。

第十二条生效条款及其他

1、本协议经甲、乙双方签字盖章之日起生效。

2、本协议生效后，如一方需修改本协议的，须提前十个工作日以书面形式通知另一方，并经双方书面协商一致后签订补充协议。补充协议与本协议具有同等效力。

3、本协议执行过程中的未尽事宜，甲乙双方应本着实事求是的友好协商态度加以解决。双方协商一致的，签订补充协议。补充协议与本协议具有同等效力。

4、本协议之订立、效力、解释、终止及争议之解决均适用中华人民共和国法律之相关规定。

5、双方应于协议书生效后依法向工商行政管理机关办理变更登记手续。

6、本协议正本一式四份，甲乙双方各执一份,公司存档一份,工商登记机关一份,具有同等法律效力。

转让方：

受让方：

年月日

注：

1.股东为自然人的，由其签名；股东为法人的，由其法定人代表人签名，并在签名处盖上单位印章；签名不能用私章或签字章代替，签名应当用黑色或蓝黑色钢笔、毛笔或签字笔，尽量不与正文脱离单独另用纸签名；

2.凡有下划线的，应当进行填写；下划线上文字有括号的，应按规定作选择填写，正式行文时应将下划线及括号去除；

3.要求用A4纸、四号（或小四号）的宋体（或仿宋体）打印，可双面打印；多页的，应打上页码，加盖骑缝章；内容涂改无效，复印件无效。

最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释

（法释〔2007〕2号，2006年12月30日最高人民法院审判委员会第1412次会议通过）

中华人民共和国最高人民法院公告
　　　《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》已于2006年12月30日由最高人民法院审判委员会第1412次会议通过，现予公布，自2007年2月1日起施行。
二○○七年一月十二日

　　为了正确审理不正当竞争民事案件，依法保护经营者的合法权益，维护市场竞争秩序，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的有关规定，结合审判实践经验和实际情况，制定本解释。
　　　第一条　在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
　　　在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。
　　　第二条　具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：
　　　（一）商品的通用名称、图形、型号；
　　　（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；
　　　（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；
　　　（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。
　　　前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。
　　　知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。
　　　第三条　由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。
　　　第四条　足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
　　　在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。
　　　认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
　　　第五条　商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。
　　　第六条　企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。
　　　在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。
　　　第七条　在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。

　　　第八条　经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：
　　　（一）对商品作片面的宣传或者对比的；
　　　（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；
　　　（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
　　　以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。
　　　人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
　　　第九条　有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
　　　具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
　　　（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
　　　（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
　　　（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
　　　（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
　　　（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
　　　（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
　　　第十条　有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
　　　第十一条　权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
　　　人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
　　　具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
　　　（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
　　　（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
　　　（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
　　　（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
　　　（五）签订保密协议；
　　　（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
　　　（七）确保信息秘密的其他合理措施。
　　第十二条　通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。
　　　前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
　　　第十三条　商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
　　　客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
　　　第十四条　当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
　　　第十五条　对于侵犯商业秘密行为，商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
　　　排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼，人民法院应当依法受理。
　　　普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
　　　第十六条　人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。
　　　依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。
　　　第十七条　确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
　　　因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
　　　第十八条　反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。
　　　各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。
　　　第十九条　本解释自二〇〇七年二月一日起施行。

保密协议书

甲方：

乙方：

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和公司有关规定，双方在遵循平等自愿、协商一致、诚实信用的原则下，就甲方商业秘密保密事项达成如下协议：

(一) 保密内容

1. 甲方的交易秘密，包括但不限于商品产、供、销渠道，客户名单，买卖意向，成交或商谈的价格，商品性能、质量、数量、交货日期；

2. 甲方的经营秘密，包括但不限于经营方针，投资决策意向，产品服务定价，市场分析，广告策略；

3. 甲方的管理秘密，包括但不限于财务资料、人事资料、工资薪酬资料、物流资料；

4. 甲方的技术秘密，包括但不限于产品设计、产品图纸、生产模具、作业蓝图、工程设计图、生产制造工艺、制造技术、计算机程序、技术数据、专利技术、科研成果。

(二) 保密范围

1. 乙方在劳动合同期前所持有的科研成果和技术秘密，经双方协议乙方同意被甲方应用和生产的；

2. 乙方在劳动合同期内职务发明、工作成果、科研成果和专利技术；

3. 乙方在劳动合同期前甲方已有的商业秘密；

4. 乙方在劳动合同期内甲方所拥有的商业秘密。

(三) 双方的权利和义务

1. 甲方提供正常的工作条件，为乙方职务发明、科研成果提供良好的应用和生产条件，并根据创造的经济效益给予奖励；

2. 乙方必须按甲方的要求从事经营、生产项目和科研项目设计与开发，并将生产、经营、设计与开发的成果、资料交甲方，甲方拥有所有权和处置权；

3. 未经甲方书面同意，乙方不得利用甲方的商业秘密进行新产品的设计与开发和撰写论文向第三者公布；

4. 双方解除或终止劳动合同后，乙方不得向第三方公开甲方所拥有的未被公众知悉的商业秘密；

5. 双方协定竞业限止期的，解除或终止劳动合同后，在竞业限止期内乙方不得到生产同类或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务；

6. 乙方必须严格遵守甲方的保密制度，防止泄露甲方的商业秘密；

7. 甲方安排乙方任职涉密岗位，并给予乙方保密津贴。

(四) 保密期限

1. 劳动合同期内；

2. 甲方的专利技术未被公众知悉期内；

(五) 解密期限

1. 因履行劳动合同约定条件发生变化，乙方要求解除劳动合同的必须以书面形式提前_____月通知甲方，提前期即为脱密期限，由甲方采取脱密措施，安排乙方脱离涉密岗位；乙方应完整办妥涉秘资料的交接工作；

2. 劳动合同终止双方无意续签的，提出方必须以书面形式提前_____月通知对方，提前期即为脱密期限，由甲方采取脱密措施，安排乙方脱离涉密岗位；乙方应该接受甲方的工作安排并完整办妥涉秘资料的交接工作；

3. 劳动合同解除或期满终止后，乙方必须信守本协议，不损害甲方利益。

(六) 保密津贴

1. 甲方对乙方保守商业秘密予以保密津贴，甲方按月支付乙方保密津贴人民币___________元；

2. 保密津贴每月____日与工资同时发放；

3. 乙方调任非涉密岗位，甲方停止支付乙方保密津贴。

（七）违约责任

1. 在劳动合同期内，乙方违反此协议，虽未造成甲方经济损失，但给甲方正常生产经营活动带来麻烦的，甲方有权调离乙方涉密岗位，停发保密津贴，并予以行政处分；

2. 在劳动合同期内，乙方违反此协议，造成甲方轻微经济损失的，甲方可解除乙方的劳动合同；

3. 在劳动合同期内，乙方违反此协议，造成甲方较大经济损失的，甲方予以乙方除名的行政处罚，并追索全部或部份乙方按月领取的保密津贴；

4. 在劳动合同期内，乙方违反此协议，造成甲方重大经济损失的，甲方予以乙方除名的行政处罚，追索全部保密津贴；并追加经济损失赔偿，构成犯罪的，上诉人民法院，依法追究乙方刑事责任；

5. 甲、方双方因履行本协议发生争议和违约责任的执行超过法律、法规、赋予双方权限的，可向甲方所在地劳动仲裁机构申请仲裁或向人民法院提出上诉；

（八）其他

本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，经甲、乙双方签字盖章之日起生效。

甲方(盖章) 乙方(盖章)

法定代表人签名签名

年月日年月日

运输货物丢失赔偿: 11915元=55元?

——物流公司仅按运费5倍赔偿的格式条款无效

戚谦开物律师集团（郑州）事务所律师

案由：货物运输合同纠纷

一、案情简介：

2006年9月18日，孙某到河南长通运输公司（以下简称“长通公司”）处托运货物，长通公司分别向孙某开具票号为NO.08984203、NO.08984206两份运输单。其中票号NO.08984203运输单中载明：下列货物交我单位由郑州发往洛阳，发货人孙某，收货人万杰，货物件数1件，运费合计6元，提付。告知栏中注明：请仔细阅读运输单黄联（交发货人）背面所有条款，若您在“发货人处”签字，视为您已完全同意该所有条款，特告知。周树林在发货人栏中签字。长通公司为孙某出具票号NO.08984206运单中载明：下列货物交我单位由郑州发往内黄，发货人孙某，收货人陈双喜，货物件数1件，运费合计5元，代收货款805元，提付。告知栏中注明：请仔细阅读运输单黄联（交发货人）背面所有条款，若您在“发货人处”签字，视为您已完全同意该所有条款，特告知。周树林在发货人栏中签字。

该两份运输单背面均印制有运输协议，该协议第7条约定：托运人托运货物时，应按所托运货物的实际价值交纳保价费，交纳保价费的货物发生毁损、灭失的承运人承担损害赔偿责任，但发生不可抗力（包括火灾、水灾、冰雹、地震、战争等），货物本身的自然性质以及托运人、收货人的过错造成的，承运人不承担损害赔偿责任；若未交纳保价费用，货物发生毁损、灭失的，除前款规定承运人免责以外的，承运人按运费的5倍向托运人承担赔偿责任。

第9条约定：托运货物未实际交付收货人以前，托运人对货物享有所有权及诉讼权，承运人对收货人只负有交付义务（另有约定的除外），故此若因本协议发生纠纷，只有托运人有向承运人主张物权及诉讼权利的权利。另双方还就其他内容进行了约定。但长通公司并未按约将货物交付收货人，在孙某到长通公司单位查询货物去向时，长通公司单位的有关人员杨志荣在孙某所持运输单上注明此票作废。涉及货物丢失赔偿事宜，虽经双方协商，并未达成共识。故孙某诉至郑州市二七区人民法院，请求依法判令长通公司赔偿损失11915元，诉讼费由长通公司承担。

二审法院另查明：孙某提交的货物运输单是长通运输公司统一印制和保存的票据，上面明确记载了发货人及收货人及代收货款字样，在经办人处仅签署“张”，未加盖公章。

二、证据提交及质证：

原告提交的主要证据：

1、发货单和运输单原件，证明被告收到原告发给洛阳万杰价值10060元、内黄陈双喜价值1855元，总计11915元的货物。

2、接警登记表，万杰、陈双喜证明原件。证明被告将原告货物丢失的事实，万杰、陈双喜也没收到货。

3、深圳丰阳科技公司证明（报价单）原件。证明丢失货物价格。

4、录音及录音资料原件（当庭播放）。证明原、被告运输关系成立，被告将货物丢失及被告单位杨志荣私自在运输单上书写“此票作废”这一事实。

被告未提交证据。

被告质证意见：

1、发货单是成斌电器出具的，没有与被告有关的内容，不能证明原告主张。运输单无被告印章或授权人的签字，另均写有“此票作废”字样，是不成立的运输关系。我们单位有杨志荣这个人，但对杨志荣的笔记不申请鉴定。

2、对报价单真实性有异议，盖的是财务专用章，对被告没有法律约束力。

3、录音超过举证期限，阅卷时没有看到。对真实性有异议，听不清、听不懂，不能证明原告主张。杨志萍不是我们单位总经理，对该录音不申请鉴定。

三、争议焦点：

1、运输关系是否成立；

2、是按协议约定的5倍赔偿，还是按货物实际价值赔偿？

四、法院处理结果：

二七区人民法院判决认为：

1、运输单据是托运人和承运人双方有效的运输契约。长通运输公司辩称，运输单无长通运输公司的印章或授权人签字，另均写有此票作废字样，合同不成立。但庭审中孙某提交的书证及视听资料证据中均已证明孙某委托长通运输公司托运货物的事实，故孙某、长通运输公司之间的运输关系成立，予以确认。长通公司辩称理由不成立，不予采信。

2、一审法院指定的举证期限为当事人收到案件受理通知书或应诉通知书次日到开庭时，故原告当庭提交的视听资料并未超过举证期限。

3、被告虽对原告提交的视听资料真实性有异议但未申请鉴定，以及对原告提交证据中“此票作废”是否杨志荣书写提出质疑，但仍不申请鉴定，故被告应对以上事实承担举证不能的法律后果。

4、被告向原告出具的运输单背面有运输协议，该协议内容系被告为了重复使用，并未与原告协商二预先拟定的格式条款。该格式条款第七条免除了其应负的责任，则加重了原告的责任，损害原告的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，该条款无效。被告至今未将原告托运的货物交付收货人，亦未将货物退还原告，应按运输单中载明由被告代收货款的数额赔偿原告损失。

郑州市二七区人民法院民事判决书（2007）二七民二初字第164号判决如下：被告河南长通运输有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿原告孙某损失11915元，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费670元，由被告河南长通运输有限公司全部负担。

被告不服一审判决，向郑州市中级人民法院提起上诉。

郑州市中级人民法院认为：

货物运输单是长通运输公司统一印制和保存的票据，虽无长通运输公司签章，但在录音证据中长通运输公司总经理杨志萍并未否认收到该运输单上的货物，并且认可运输单是长通运输公司出具的，结合以上证据可以认定，孙某已经将货物交付给长通运输公司。两张单据上写明代收款共计11915元，与收货人出具的证明内容相符，上述证据互相印证，已形成一个完整的证据链，能够证明长通运输公司未将孙某价值1915元的货物运送至目的地，长通运输公司应当赔偿孙某该部分货物的损失。

郑州市中级人民法院（2007）郑民三终字第286号民事判决书依法判决：驳回上诉，维持原判。

五、律师说法：

目前，不少物流企业在承接运输货物业务时，与发货人签署的运输单不够完善，一般没有运输公司的印章，只有收货人签字，并且其不向发货人出具企业授权收取货物的委托书，这似乎已成行业管用做法。一旦发生纠纷，在物流公司不承认该运输合同成立的情况下，发货方很难举证该协议为物流公司工作人员职务行为所签，或许将承担不利后果，面临败诉风险。

本案中，河南长通物流有限公司统一印制和保存的运输单背面的货物运输协议，属于格式合同。该协议第七条约定：托运人托运货物时，应按所托运货物的实际价值交纳保价费，交纳保价费的货物发生毁损、灭失的承运人承担损害赔偿责任，但发生不可抗力（包括火灾、水灾、冰雹、地震、战争等），货物本身的自然性质以及托运人、收货人的过错造成的，承运人不承担损害赔偿责任；若未交纳保价费用，货物发生毁损、灭失的，除前款规定承运人免责以外的，承运人按运费的5倍向托运人承担赔偿责任。

托运方孙某交付托运两单价值11915元的货物所支付运费合计为11元，如果按照长通公司的格式合同，其只需按照运费11元的5倍赔偿孙某55元即可，此举极大地损害了托运人的利益，有悖公平。因此，运输协议中格式条款第七条违背了公平原则，加重托运方责任，排除托运方主要权利，应属于无效条款。

物流运输企业按照运费的5倍予以赔偿的做法当予破除，才可更好地维护托运方的利益。同时，运输企业应该进一步完善企业内部管理手续，强化工作流程，以减少不必要的经济纠纷。

六、律师建议：

对于托运方，在托运货物时，可要求修改格式合同的部分不合理的条款，也可以进行其他相关约定；同时，要求承运方在运输协议上加盖印章或提供其签约的合法授权，以免发生纠纷时出现举证不能的不利后果。

对于运输企业而言，制定规范的运输协议，有效规制职工行为，避免纠纷发生，提高服务质量的同时，也更有利于维护企业的品牌形象。

当然，如果存在物流行业协会，如果行业协会能够制定货物运输协议的相关范本，应该会对托运方和承运方都大有裨益。

七、其他

附一法律依据《中华人民共和国合同法》

第三十九条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方争议免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用二预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

附二

二审答辩状

关于此案，答辩如下：

一、一审法院关于上诉人和被上诉人间的货物运输合同关系的认定完全正确，事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。

1、被上诉人一审提交的发货单和运输单原件及录音及录音资料原件，清楚地证明了上诉人收到被上诉人发给洛阳收货人万杰价值10060元、内黄收货人陈双喜价值1855元，总计11915元的货物。上诉人和被上诉人间的货物运输合同关系完全成立。

2、上诉人在上诉理由中说发货单和运输单是被上诉人趁上诉人不备“窃取了两张空白运单”，上诉人在无任何证据的情况下诬蔑说是被上诉人趁上诉人不备“窃取了两张空白运单”，这完全是上诉人视法律和事实与不顾的自欺欺人的行径。是对被上诉人人格的极大侮辱，是以小人之心度君子之腹的行为。

3、发货单和运输单上所写“此票作废”的前因后果，被上诉人一审提交的录音及录音资料原件，已非常清楚的证明上诉人将货物丢失及上诉人单位杨志荣私自在运输单上书写“此票作废”的事实。一审对这一事实已经认定。可上诉人却说是“上诉人的工作人员发现该情况后向公安机关报案，并在被上诉人运输单上注明此运输单作废”。上诉人这样说完全是个人杜撰的想法。事实明明是在被上诉人发现货物没有收到的情况下，去找上诉人问情况时，上诉人骗被上诉人说让先把运输单放到上诉人处，在被上诉人又找上诉人拿运输单时，却发现上诉人的负责人杨志荣在运输单上私自写上“此票作废”四个字。

二、上诉人应该按照被上诉人的实际损失额11915予以赔偿，这一点一审判决书已经认定。

上诉人认为“应赔偿被上诉人所交运费的5倍”是错误的，因为该约定是上诉人为了重复使用，并未与被上诉人协商而预先拟定的格式条款。采用格式条款订立合同，亦应当遵循公平原则确定双方当事人之间的权利义务。但上诉人提供该格式条款中的第七条免除了其应负的责任，这样就加重了被上诉人的责任，损害了被上诉人的合法权益，我国《合同法》第40条规定该条款无效。上诉人至今未将被上诉人托运的货物交付收货人，亦未将货物退还原告，所以应赔偿被上诉人的损失11915元。

综合以上两点，被上诉人认为上诉人的上诉理由事实颠倒，适用法律完全错误。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，并维持一审判决。

答辩人：孙某

2007年 9月20日

注：本案现已执行完毕。

（戚谦律师，开物律师集团（郑州）事务所律师，法律咨询吧www.falvzixun8.com首席律师，商都法律网www.shangdufalv.com特邀律师。转载请注明出处。）

郑州律师QQ群：60063201 开通了

为方便郑州地区的朋友，特开通郑州律师QQ群：60063201 ，法律咨询、交流均可进群沟通。

法律咨询吧，想问就问！

这个咨询吧，想问法律问题，就来吧，想问就问。只进相应专业咨询群即可！

QQ群咨询：

交通事故群：64518555

公司法律群：25701773

律师交流群5：35390389

河南律师群：60063201

房屋地产群：40076861

综合咨询群：23780351

法官交流群6：18918171 （非法官勿扰）

欢迎不同志趣的朋友进群咨询，一人只加一个群！

链接：http://www.bokee.net/newcirclemodule/main.jsp?id=126367

戚谦律师网在线咨询留言开通，http://www.qqlawyer.com/book

戚谦律师网在线咨询留言开通，咨询请登陆http://www.qqlawyer.com/book

商都法律网www.shangdufalv.com

法律咨询吧www.falvzixun8.com

上市公司股东大会律师见证中常见问题及风险防范

《上市公司股东大会规则》（以下简称“《规则》”）规定，上市公司召开股东大会，应当聘请律师见证并出具法律意见书。笔者依据参加上市公司年度股东大会、重大资产置换等临时股东大会以及股权分置改革相关股东会议见证中的具体实务，来探讨一些常见问题的处理与风险防范。

一、律师见证中常见问题及处理

（一）股东大会的召集

  我国《公司法》及《规则》等法律法规对股东大会的召集程序，包括股东大会的召集人、会议通知、会议召开地点、提案权人、临时提案权、提案的披露等均作了特别详尽的规定，以程序来保障股东实体权利的行使。

  一般的情况下，上市公司股东大会的召集人为董事会。但是，在特殊情况下，特别是在公司陷入僵局的情况下，监事会及持有公司10%以上股份的股东也可以自行召集股东大会。

   新《公司法》及《规则》在股东大会通知方面有两处修改：一是缩短了股东大会通知时间，股东大会的通知时间由以前规定的30日变为年度股东大会20日，临时股东大会15日；第二，在确定会议地点时，上市公司应当在公司住所地或公司章程规定的地点召开股东大会，改变了以往股东大会召开地点的随意性。同时，《规则》降低了临时提案权的门槛，赋予了持有3%以上股份的股东具有提出临时提案的权利。另外，为了保证股东的知情权，减少股东大会人为操纵的可能，《规则》还明确规定了在股东大会通知和补充通知中应当充分、完整披露所有提案的具体内容。

  作为上市公司股东大会的见证律师，首先应当将法律法规新的变化及时告知公司，以改变公司以往的习惯做法，适应新规则；其次，律师应当逐项审核股东大会的召集程序是否符合《规则》及公司章程的规定，如发现有不符合规定的事项，应当及时与公司沟通，力争说服公司改正；再次，如果公司固执已，认为召集程序有点瑕疵，不会出现问题，而且改正相当麻烦，此时，律师应当向公司陈述利害，即股东大会可能会因召集程序不合法而直接导致会议无法正常召开，甚至，如相关股东对召集程序有异议，股东大会因此做出的决议有可能无效或被撤销。

（二）股东大会现场见证

  对股东资格的合法性进行验证，是见证律师现场见证的重要内容之一。在《规则》颁布之前，曾经有相当多的上市公司以股东未按会议通知要求进行现场登记而拒绝股东参加会议及表决的情况，由此引发的争议颇多。现在，《规则》明确规定：股权登记日登记在册的所有股东或其代理人，均有权出席股东大会，上市公司和召集人不得以任何理由拒绝。遇到上述争议时，律师应当及时告知公司，在股权登记日登记在册的所有股东，即使没有按照会议通知要求提前进行现场登记，只要股东在会议主持人宣布现场出席会议的股东和代理人人数及所持有表决权的股份总数之前，进行了现场登记，也可以参加会议并进行表决，并在法律意见书中对该类股东的资格予以认可。

  在确定会议的主持人上，目前，有些上市公司仍沿用旧《公司法》的做法。例如，某上市公司董事长因工作等原因不能主持会议时，仅由董事长出具委托书，委托总经理主持会议。殊不知，这种做法与我国新《公司法》的规定相违背。律师在遇到上述情况时，首先应当告知公司相关法律规定，即董事长和副董事长均不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持；其次，应当审核总经理是否属于公司董事；再次，如果总经理属于董事还应当要求公司提供半数以上董事共同推举总经理主持会议的决议或在会议纪录说明并由半数以上董事签字予以确认。

  律师能否参与计票、监票工作，是律师见证过程中面临的又一疑问，原《上市公司股东大会规范意见》对此没有规定，有些上市公司便以此将律师排除在计票人和监票人之外，这无疑增加了律师见证的难度。《规则》补充并细化了有关计票、监票，规定股东大会对提案进行表决前，应当推举两名股东代表参加计票和监票，对提案进行表决时，应当由律师、股东代表与监事代表共同负责计票、监票。因此，见证律师可依法参加计票和监票工作，对股东表决过程和结果进行监督。

二、见证律师面临的法律风险及防范

  我国新《证券法》明确规定了律师及律师事务所从事证券业务，在制作、出具的文件时存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等违法行为将承担相应的法律责任，其中包括警告、没收违反所得、罚款及赔偿经济损失等行政或民事责任。

  上市公司股东大会见证律师存在哪些风险呢？笔者认为，风险主要来源于三方面：第一，律师对证券业务的专业知识理解和把握程度，对专业知识越精通，风险也自然就越小，反之，则风险越大；第二，信息不对称。在有关信息方面，上市公司和律师的信息严重不对称，有的上市公司故意隐瞒违法情况，有的则认为有些信息无需告知见证律师，由于信息严重不对称，使得律师在见证过程中的法律风险增大；第三，少数律师为眼前利益所蒙蔽，利令智昏，故意隐瞒事实或作虚假记载。

  作为上市公司聘请的专业见证律师，上市公司既是我们的客户，同时又是我们的被监督者，我们需要维护好与公司的关系，以便沟通顺畅、拓展业务，但更重要是完成律师见证的使命，维护法律的严肃与公正，保障股东的合法权益，从而有效避免律师执业风险。

  面对执业的风险，作为律师如何防范呢？笔者认为：首先，律师应当努力提高自身专业水平，善于发现问题和风险所在；其次，应当对发表的法律意见所依据的文件资料内容的真实性进行核实，如无法核实文件的真实性，应要求上市公司出具声明并且在法律意见书予以说明；再次，与上市公司建立良好工作关系，将发现的问题及时与公司进行沟通，力争说服公司改正；再次，律师一定要站在公正的立场，依照法律规定进行见证，在原则性问题上，决不能心存侥幸与少数违法公司同流合污。当然，在具体问题上，还需要发挥我们的智谋，将工作中遇到的矛盾化解于无形。

  王敦平律师