<![CDATA[戚谦|郑州公司律师|合同律师|法律顾问]]> http://qqlawyer.blog.bokee.net/ zh-cn qqlawyer Sat, 21 Oct 2006 15:24:40 CST 5 戚谦：代表行为与无权处分 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/9905121.html  
  戚谦     河南成务律师事务所
 
一、代表行为订立合同的效力（法定代表人、负责人越权订立的合同）
1、合同没有加盖单位公章但有法定代表人的签名，该合同有效。
民法通则第38条规定，法人的法定代表人是指依照法律或者法人的组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人。《合同法》第32条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”；第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。法定代表人作为当事人的法定代表，当然有权在合同上签名以示对合同内容的确认。在这里，强调的是合意，而不是形式上的盖章。
例外的是，《合同法》第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。” 如，公司法定代表人行使了“股东大会”的职权，就应由股东大会决定的事项签订了合同就属于相对人应当知道。但这里“越权”是超越经营范围，还是超越对其个人的授权呢？容易引起争议。最高法院关于合同法的解释第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”所以，越权应理解为对其个人的授权。
公章是机关、团体、企业、事业等单位确认其对外从事民事活动效力的法定凭证。
一般说来，法定代表人或其他组织的负责人本身就是法人或者其他组织的组成部分，有权代表法人从事民事活动，其行为就是法人或者其他组织的行为，他们执行职务的行为所产生的一切后果都应由法人或者其他组织承担。对于合同的相对人来说，一般并不知道也没有义务知道他们的权限到底有哪些，法人或者其他组织的内部规定也不应对合同的相对人构成约束力。但是在合同一方当事人明知对方的法定代表人超越权限而仍与其签订合同的情况下，只有法定代表人的签名而没有盖章的合同对该法人代表的单位没有约束力。（《民事审判实务问答》第7-8页，《司法观点集成》第52页）
 
2、双方有“协议在双方当事人签字、盖章时生效”的特别约定的，两者均具备时协议才生效。
公报案例1：
“对还款协议的生效条件作出特别的约定，即协议在双方当事人签字、盖章时生效。关于该协议中“签字、盖章”之间的顿号应如何理解，即签字与盖章应同时具备还是具备其一即可认定协议生效。认为双方当事人签订的协议中所表述的“签字、盖章”中的顿号，是并列词语之间的停顿，其前面的“签字”与后面的“盖章”系并列词组，它表示签字与盖章是并列关系，只有在签字与盖章均具备的条件下，该协议方可生效。
另从双方当事人签订的协议内容看，其专门设定了双方加盖公章与负责人签字栏目，在该协议中一方既签署了负责人姓名也加盖了单位印章，而另一方仅有法定代表人签名未加盖单位印章。由于另一方未在协议上加盖单位印章，不具备双方约定的生效条件。
一审法院认为，一方公司的法定代表人已签字，公司法已赋予其管理公司的权限，是否加盖公司印章并不影响协议效力，因此认定协议有效。对此问题最高人民法院认为，协议因其未加盖单位印章，双方当事人协议所约定的生效条件未成就，该协议应认定未生效。一审判决认定错误，予以改判。”
——《深圳发展银行宁波分行与浙江顺风交通集团有限公司借款合同纠纷上诉案》，参《最高人民法院裁判意见精选》P226；略异于《民事审判实务问答》，参《最高人民法院司法观点集成》P52。
 
公报案例2：
合同存在形式瑕疵是否影响合同效力问题。尽管合同一方仅加盖了公章而没有法定代表人或授权代理人签字，但根据我国合同法第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，签字或者盖章，合同均可发生法律效力，且合同当事人对此并不持异议，故合同并不因未同时具备签字和盖章的形式上的瑕疵而应当认定无效。同理，尽管在2002年的协议上盖有当事人2003年才使用的公章，其不符合公章使用的规定，具有瑕疵，但由于该公章为同一主体的公章，当事人并无异议，并不否认公章的真实性。因此，该真实公章足以代表当事人的意思表示，且该合同已实际履行，该瑕疵亦不影响展期合同的效力。
   ——《天津环球磁卡股份有限公司与甘肃兰州陇神药业有限责任公司担保合同纠纷案》
公报案例3：
公司的法定代表人依法代表公司对外进行民事活动。法定代表人发生变更的，应当在工商管理部门办理变更登记。公司的法定代表人在对外签订合同时已经被上级单位决定停止职务，但未办理变更登记。该法定代表人对外进行民事活动的身份仍应以工商登记的公示内容为依据，不能以其公司内部工作人员职务变更为由，否认其对外代表行为的效力。此种情形，不属无权代理，公司以此主张合同无效的，人民法院不予支持。
——最高人民法院（2009）民提字第76号民事判决书：《北京公达房地产有限责任公司诉北京市祥和三峡房地产开发合同纠纷案》，参《最高人民法院裁判意见精选》P263
 
二、无权处分合同的效力
所谓无处分权人，即对归属于他人的财产没有进行处置的权利或虽对财产拥有所有权，但因在该财产上负有义务而对此不能进行自由处分的人。即使是对共有财产享有共有权的共有人，也只能依法处分其应有的部分，未经其他共有人同意擅自处分共有财产，就构成无权处分行为。
《合同法》第51条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”权利人的追认可直接向买受人作出，也可向处分人作出。
 
★【相关法律法规】
1、《合同法》
第五十一条　无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效
2、《合同法》解释（二）
第十一条   根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
 
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]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/9905121.html 合同法律 qqlawyer 合同法律 Mon, 09 Jan 2012 16:37:40 CST 戚谦：表见代理的认定与处理 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/9340709.html ▲郑州戚谦律师合同法律风险防范实务技巧·合同效力系列之三
表见代理的认定与处理
戚谦 河南成务律师事务所 13837159892
 
表见代理的实质是无权代理，其法律依据是《合同法》第49条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其适用与代表人责任制度相同，仅适用于行为人越权场合。
所谓表见代理，是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其为法律行为，则该法律行为的效果直接由被代理人承担。表见代理制度的法律意义“正在于牺牲被代理人利益保护善意交易第三人利益，维护交易安全、交易秩序，这是该制度的真正法律价值。”表见代理维护的是交易安全与交易秩序等社会公共利益，较之于个别被代理人利益而言更为重要。所以法律为了强化对交易安全的保护，只能在一定程度上牺牲被代理人利益。在表见代理的情况下，本人应向善意第三人承担合同责任，然后向无权代理人追偿。
 一、表见代理的构成
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。
（1）在订立合同行为与过程中存在表见行为
表见行为包括两类：①行为人表现出其享有代理权的外观，如行为人曾经是代理人，行为人持有被代理人的介绍信、公章、合同书等重要证明；②被代理人存在使人误以为授予行为人以代理权的言词或行为，如，公开声明授予行为人代理权，实际上未授予；或明知行为人以其名义订立合同而不表示反对，使人产生默示授权的误解。
尽管在表见代理的情形下，代理人并无代理权，但从表面上能够使他人产生合理的信赖，即信任代理人具有合理代理权。因为法律没有理由要求相对人必须仔细与本人核对代理人是否有代理权及代理权的范围，也不能责成本人必须随时向公众公示其代理人及其权限。而相对人也只能凭代理人持有的授权委托书或本人的某些行为来判断代理人是否具有代理权，这样才能从事正常的交易。所以，只要相对人的行为已经使他人产生合理的信赖，即信任代理人具有合理代理权，构成权利外观，则可能形成表见代理。权利外观是指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，即能够使第三人有合理理由相信无权代理人已经获得了授权。我国民法理论通常认为，合理的理由是指客观上存在的使第三人相信无权代理人拥有代理权的理由。
（2）相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意且无过失。
相对人主观上是善意的，才应当使相对人受到保护，如果为恶意，则应当自己承担无权代理的后果。所谓主观上的善意，是指相对人不知道且不应当知道无权代理人实际上没有代理权。还应当指出，相对人必须是在与无权代理人从事交易时有理由相信。如果是在交易时就没有理由相信，而是以后才有理由相信，则不能认为相对人主观上是善意的。当然，如果要将相对人的善意作为表见代理的构成要件，还应当强调相对人的无过失。所谓无过失，是指相对人不知道行为人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠造成的。不过，此处的过失是否仅仅限于重大过失，则不无疑问。我认为，应当限于重大过失，否则对相对人未免苛刻。
①最高法院指导意见
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出：“13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。 　14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”
②最高人民法院民二庭负责人就该《指导意见》答记者问中指出：为维护正常的市场交易秩序，对于表见代理制度适用的主要精神是严格认定其构成要件，人民法院认定时要注意关于“有理由相信”的理解。 “有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。
 
“三、关于表见代理的构成和司法认定问题
实践中很多法官审理过表见代理案件，经常会判表见代理是成立的。相反，最高法院民二庭新合同法颁行后还没有遇到表见代理被认定的情形。为什么会出现这样的反差呢？我认为对表见代理制度本身有价值权衡的把握问题。在民事法律关系中权利通常处于交叉状态，很多情况下权利是冲突的。冲突权利的解决方式有很多，通常是都给保护了，也有很多情况是水火不容的，你只能保护一个，然后牺牲另外一个。在表见代理制度中就属于这种情形，就是交易安全和所有人的安全有冲突。在表见代理里面，一定条件下在相对人有充分的理由相信无权代理人有代理权的情况下，就把无权代理当作有权代理来对待。这个情况要牺牲真正权利人的利益保护相对人的利益，这个就是价值权衡。价值权衡并不是无权代理时就要保护相对人的利益，保护交易安全。
《合同法》第48、49条，还有《民法通则》第64条第一款和第四款都表明表见代理法律关系中有两个关系：一是合同关系，一个是侵权关系。通常是合同关系，在本人默认的情况下，自然就在本人和相对人之间形成了一个合同关系；在相对人和代理人恶意串通来损害本人利益的时候，就形成一个侵权关系。那么就可以得出一个结论：在代理行为中其实是可能存在两种关系：一个是契约关系，一个是侵权关系。
总之，在表见代理构成和认定问题上，我个人认为新合同法中表见代理制度和旧合同法的区别就是增加了一个条件，就是主观要件，必须要求相对人善意且无过失。第二、表见代理这个制度非常严格，它只是正常交易的例外，而不能够轻易地被认定成立。如果表见代理不断地被认定，把无权代理当作一个个有权代理来对待的话，我们发现将会扰乱整个社会秩序，人人都会自危，我的东西不能放在别人的地方，否则要么就给无权处分了，要么就给我无权代理了。这样真正的权利人永远处于一个不安状态，这并不是正常的社会经济生活秩序所期待的结果。”   ——王闯：《合同法中的几个疑难问题》
 
二、构成表见代理的常见情形
（1）行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章，或者在订立合同的过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信；
（2）行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围；
（3）被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明或有书面公开通知授予行为人代理权，实际上未授予，相对人难以知晓；
（4）被代理人明知或应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。如被代理人将介绍信、公章、合同书交给行为人，或出借给行为人，即属“应当知道”；另外，当相对人已经将订立的合同提交给被代理人，但因被代理人没有阅读而未向相对人表示反对，也属“应当知道”的情形。
（5）非本单位人员利用单位管理不善，擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，在单位场所（办公场所、会议室、会谈室等）签订的合同，足以造成相对人信赖行为人系单位聘用人员。
 
三、不构成表见代理的情形
（1）违法行为。
如非单位人员盗窃、盗用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书或私刻单位公章签订合同。
（2）违反交易习惯的行为。如有过交易，相互知晓对方的惯常做法等。
（3）已作合理通知后实施的行为。
法人向有业务往来的单位以合理形式（如传真）予以通知，声明某人代理权终止。
判断通知形式是否合理，主要依据当事人的约定和习惯，一般情况下向双方约定的部门（如办公室）发书面通知视为合理通知。若对方没有确认，只要通知已按双方约定的、以符合常识的正常方式发出，对方否认收到通知的，应当由对方负责举证。河南成务律师事务所的戚谦律师提示：一般认为，登报不是充分的通知方式，要以其他证据辅助证明。
（4）违反法律规定的特殊授权要求的行为。
如公司为股东担保必须经股东大会决议后才能授权公司代表签订担保合同，若相对人未要求行为人出示股东会决议文件，则不构成表见代理。
（5）其他情形。
非单位聘用人员盗窃、盗用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订合同，且相对人明知或应知行为人没有签订该类合同的授权，比如行为人系单位保安，相对人知悉其身份等。
 
     四、公司盖章未必就一定是表见代理行为
      盖章只是意思表示的一种方式、一个重要证据，与代理人的签字没有本质区别，不宜作为认定表见代理的充分条件而绝对化，要区分不同情况，结合相关证据全面判断。如有证据证明，盖章系行为人盗用单位公章或相对人知道或应知行为人盖章行为越权，仍可否定表见代理的构成。不宜仅仅以单位用人或管理不当为由，就轻易让单位承担责任。当然，盖章合同构成表见代理的几率要远高于仅签字而无盖章的合同的。
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第1款规定“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”也体现了这种思想。
 
★最高法院公报案例1：
二、表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。但如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。当事人应根据各自的过错程度承担相应的民事责任。”
——《兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案》〔最高人民法院(2008)民二终字第124号民事判决书〕
 
公报案例2：
公司没有证据证明银行与公司盖章人员意串通，也没有证据证明银行明知本公司盖章人员未经单位同意而盖公司的公章。银行在拿到盖有公司公章的合同之后，派人到公司进行了核实，证实合同上的公章及名章均系公司印鉴。银行对自己的权利尽到了注意义务，行为没有过错。公司盖章人员是公司的办公室主任，管理公章系其职责，其盖章是职务行为。其未经公司同意而私盖公章，实施担保行为，是公司内部的管理问题，不能对抗没有过错的第三人。其所实施的行为已构成表见代理，公司应对其私盖公章的行为承担责任。
公司是否应对公章管理人员未经批准私盖公章的行为承担责任，主要看公司是否具有合法免责事由。按照合同法规定原旨，公司在下列情形下免责：一是相对人与私盖公章人恶意串通，损害公司利益；二是相对人没有认真审查公司盖章行为，疏于对自己权利的保护，应当知道或能够知道盖章人未经授权。在公司不具备上述免责事由的情形下，应当对公章管理人员私盖公章的行为承担民事责任。
——《武汉市商业银行民主路支行与中国经济开发信托投资公司武汉证券业务部、武汉四星旅业娱乐实业发展有限公司确认担保效力纠纷上诉案》，〔最高人民法院(1999)民终字第52号民事判决书〕
 
五、表见代理中被代理人损害赔偿请求权
《合同法》解释（二）第13条规定“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”
损害赔偿的范围应限于直接损失，不包括间接损失，更不包括精神上的损失，而且，被代理人对损失负举证责任。
 
六、企业对表见代理的法律风险防范
河南成务律师事务所戚谦律师提醒大家：
(1)务必要注意避免以下几种可能构成表见代理的情况：
a、企业对外声明授予某人代理权，而实际上并没有授权的；
b、知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的；
c、将本企业的公章、合同专用章、以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的；
d、授权委托书中授权不明的；
e、代理权消灭后未及时收回授权委托书的；
f、代理权消灭后未及时通知第三人的。
(2) 涉及经济犯罪而且由企业承担民事赔偿责任两种情形
目前发生的众多合同诈骗经济犯罪案件都与表见代理有关，因此犯罪行为给相对方造成的经济损失往往由企业来买单。
　　a、个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。但事实上这一举证目的往往很难实现。
b、单位聘用的人员被解聘后，或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后，单位未及时收回其公章，行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任。这是公章管理方面的问题。
七、律师建议
企业应规范授权的程序管理，应当由公司相关部门提示申请，经过企业法务部门或法律顾问审查，由法定代表人签署授权委托书；若授权事项发生变更，应及时履行变更手续。
公司每年应当对代理人的授权委托书进行核查，对不符合要求的应当及时收回代理权、撤销委托书；授权委托书遗失时，企业应及时登报声明作废。代理人应当妥善保管授权书，不得转借、出卖他人；代理人离岗应交回授权委托书。
 
★【相关法律法规】
1、《合同法》第44—51条
第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
  2、《合同法》解释（二）
第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
 
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]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/9340709.html 合同法律 qqlawyer 合同法律 Thu, 24 Nov 2011 20:33:00 CST 戚谦：效力待定合同的追认与生效 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/9027075.html 为正确理解和适用合同法的几个关键环节，掌握合同实务技巧，郑州戚谦律师现就合同法律实务系列疑难问题逐一解读，以飨大家。
▲郑州戚谦律师合同法律风险防范实务技巧·合同效力系列之二    
                    效力待定合同的追认与生效
                                  戚谦  河南成务律师事务所
  
 1、效力待定合同的种类
（1）限制民事行为能力人订立的合同
《合同法》第47条规定“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”
需强调的是，法定代理人的追认应以明示方式作出，且为合同的相对人所了解，才产生效力。特别指出两点：①法定代理人以行动自愿履行合同的行为也可视为其对合同的追认；②法定代理人的追认必须是无条件的，其不得对合同的追认附加任何条件，除非合同相对人同意。
 
（2）无权代理人签订的合同
《民法通则》第66条规定:“没有代理权,超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”此为无权代理的最为基本、一般性的规定，遵循了原则和例外（包括追认和表见代理）的逻辑关系。
《合同法》第48条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”
 其中，超越代理权包括被代理人授权不明造成代理人超越代理权限的情况。有民法理论认为，法人、经济组织对行为人授予全权或授权不清的场合，视为有授权，不算无权代理。（梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第229、230页。），其也无需适用表见代理。该理论值得充分注意。
 
2、效力待定合同的追认
（1）追认的特征与形式
追认权属形成权，不得单独转让，必须附随其所附之基本权利一起让与；原则上不可附期限或条件；不可成为侵权行为的客体；无相对义务观念存在。（林城二：《民法总则（上）》，法律出版社2008年版。）
通说认为，追认通知可由权利人以口头或书面方式向相对人作出。
    （2）催告追认与善意相对人的撤销权
相对人可以催告法定代理人或被代理人在一个月内予以追认。法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
（3）被代理人以行为追认无权代理合同
《合同法》解释（二）第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”
被代理人追认行为人的无权代理，必须全部追认。若仅追认部分，则不构成追认，属新的要约，能否构成新的合同，则取决于相对人是否接受被代理人的部分履行行为。此时，行为人订立的无权代理合同仍由行为人承担法律责任。
 
3、效力待定合同的生效时间
《合同法》解释（二）第11条规定“追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。”
 
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]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/9027075.html 合同法律 qqlawyer 合同法律 Mon, 24 Oct 2011 11:53:39 CST 合同的成立与生效 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/8922849.html ▲郑州戚谦律师合同法律风险防范实务技巧·合同效力系列之一       
合同的成立与生效
 戚谦  河南成务律师事务所 13837159892
 
《民法通则》第55条规定民事法律行为应该具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。这是合同的一般生效要件，其第57条规定民事法律行为从成立时起具有法律约束力。
 
一、合同成立与生效的原则及例外
 
1、《合同法》第25条规定“承诺生效时合同成立”，原则上“依法成立的合同，自成立时生效。” 但是，有例外情形。
 
2、合同成立即生效的例外
（1）《合同法》第44条第二款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”例如，我国的中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。
《合同法》解释（一）第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。 合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”
注：“未生效”不等于“无效”
另外，其第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
 
（2）附生效条件的合同
“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。　　当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”
所附条件是指合同当事人自己约定的、未来有可能发生的、用来限定合同效力的某种合法事实。所附条件是由双方当事人约定的，并且作为合同的一个条款列入合同中。附条件的合同对当事人仍然具有法律约束力，双方当事人不能随意变更或者解除。一旦符合所附条件时，一方如果不履行，就要赔偿因此给对方造成的损失。
 
（3）附生效期限的合同
“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”
所谓附期限的合同，是指附有将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同的效力发生或者终止的合同。其是双方当事人约定的将来确定到来的某个时间。
 
★公报案例：
双方经协商签订的协议，一方在盖章过程中对部分条款作了修改后，另一方对此没有提出书面异议，可以认定该协议有效。
——最高人民法院（2002）民二提字第16号民事判决书：《吉林冶金设备厂诉烟台冶金研究所加工承揽合同纠纷案》
 
★【相关法律法规】
1、《合同法》
第四十四条　依法成立的合同，自成立时生效。
　　法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第四十五条　当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
　　当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
第四十六条　当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
第四十七条　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
　　相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
  2、《合同法》解释（一）
第九条　依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
    合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。
第十条　当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
3、《合同法》解释（二）
第十一条   根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
 
★【戚谦，合同法律风险防范专家，河南成务律师事务所律师；商都法律网http://www.qqlawyer.com首席律师；服务专线：13837159892 】
]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/8922849.html 合同法律 qqlawyer 合同法律 Mon, 10 Oct 2011 13:37:47 CST 合同缔约过失责任的赔偿 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/8463330.html      为正确理解和适用合同法的几个关键环节，掌握合同实务技巧，河南成务律师事务所的戚谦律师现就合同法律实务系列疑难问题逐一解读，以飨大家。

▲戚谦合同法律风险防范实务技巧·合同订立系列之七        

合同缔约过失责任的赔偿

 戚谦    河南成务律师事务所 13837159892

      缔约过失责任指因当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。 根据自愿原则，当事人可以自由决定是否订合同，与谁订合同，订什么样的合同。为订立合同与他人进行协商，协商不成的，一般不承担责任。但是，当事人进行合同的谈判，应当遵循诚实信用原则。    

    如果当事人在订立合同过程中，假借订立合同，恶意进行磋商或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。“假借”是指根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判目的是损害对方或者第三人的利益，恶意地与对方进行合同谈判。

现代化的商业竞争中，有时竞争对手会采用恶意谈判的方式进行合同磋商，以签订合同的名义与对方进行多轮次交谈，试图了解对手的各种信息，包括项目的大小、资金规模、人员状况、目前经营状况、财务状况、后期安排。这些信息通常会在谈判中采用问题的方式提出来。

 

▲一、“其他违背诚实信用原则的行为”的认定

    《合同法》第42条中“其他违背诚实信用原则的行为”视兜底条款，实践中较难把握。审判实践中几种常见的可作为缔约过失的情形：未尽必要的通知、说明、保护、协助等义务，造成对方当事人对合同性质或者内容产生重大误解致使合同未生效或者被撤销的；违反意向书、备忘录等初步协议的约定，恶意中断订立合同的。

《合同法》解释（二）第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”

 

二、如何认定未履行批准或登记手续的一方构成缔约过失

（1）只适用于依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同；

此处所讲的批准或登记时合同的生效要件，一定要和物权变动的等级生效规则相区分。（物权法第15条、187条）

（2）合同已经成立且无其他无效（合同法第52条）的情形；

因办理批准或登记手续必须以合同成立为前提，在性质上属前契约义务，而非合同义务；若存在《合同法》第52条无效事由的，属当然无效，自无办理义务。

（3）按照法律规定或者合同约定负有办理批准或等级手续之义务；

（4）未办理批准或登记手续无正当理由，即有过错；

依据《合同法》规定，只有严重的过错行为，才会产生缔约过失责任。

 

三、“判决相对人自己办理有关手续”的适用条件

（1）当事人提出该项请求；

（2）按照法律的规定并未限制合同当事人办理批准或登记手续的能力；

（3）请求方具备去办理批准或登记手续的条件，比如有关文件、资格等等；

▲（4）为避免因无法办理而重新就缔约过失赔偿责任进行处理，可在判决中作出可选择执行的两个判项，将赔偿损失作为办理批准或登记手续的备用执行项也可以。

 

▲四、缔约过失赔偿责任的范围

缔约人违反先契约义务时必须有主观过错，即故意或重大过失情形。

通说认为，缔约过失责任的赔偿范围应限于信赖利益损失的范围。从实践来看，应以造成的实际损失为标准，包括为缔约合同的支出，因对于违反前契约义务而受到的损失，以及因订约机会丧失而受到的损失。

 

★【相关法律法规】

   《合同法》第四十二条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
　　（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
　　（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
　　（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

《合同法》解释（二）第八条  依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

 

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]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/8463330.html 合同法律 qqlawyer 合同法律 Tue, 26 Jul 2011 09:21:59 CST 合同中交易习惯的认定 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/8356069.html 为正确理解和适用合同法的几个关键环节，掌握合同实务技巧，河南成务律师事务所的戚谦律师现就合同法律风险防范实务系列疑难问题逐一解读，以飨大家。
 
▲戚谦合同法律风险防范技巧·合同订立系列之六        
合同中交易习惯的认定
 戚谦 河南成务律师事务所 13837159892
 
在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
 
▲▲河南成务律师事务所戚谦律师认为，要正确理解和适用交易习惯：
1、交易习惯的适用前提条件是“不违反法律、行政法规强制性规定的”。
同时《合同法》中存在大量的诸如“另有约定”或其他类似措辞等任意性规范，因此，如果交易习惯可以表明当事人“另有约定”，则应认为该交易习惯排除了《合同法》任意性规范的适用，即交易习惯在合同解释中优于《合同法》任意性规范。当然，如果某种交易习惯只是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法，而当事人并不知晓，则任意性规范应优先于这种习惯做法。
 
2、确定交易习惯的规则
（1）客观要件和主观要件
①客观要件是“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”，主观要件是“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”，此处的交易习惯严格区别于通常所说的交易习惯，若某种习惯做法仅在交易当地或某一行业被通常采用，则其不足以被认定时交易习惯，即习惯做法不能约束不知道该做法的对方当事人；当然，如果在合同中有明确的条款同某种习惯做法相冲突，则该种习惯做法就不能被认定为交易习惯。
②知道或者应当知道：交易行为当地或者某一领域、某一行业完全有可能存在几种通常采用的做法，都满足客观条件，因此，当事人的“知道或应当知道”对于将某种做法认定为交易习惯就非常重要。“知道或者应当知道”的要求不能强化为“同意、认可”，交易对方不承担了解和掌握特殊交易习惯的注意义务，这加强了对不了解当地习惯或者缺乏业内经验的相对人的保护。
需要注意区分的是，上述严格要求并不妨碍“知道或者应当知道”可以采取明示意思表示以外的其他方式来确定。例如，交易一方在签订合同书时书面告知对方合同解释及附随义务的确定应当采取某种习惯做法，而交易对方并未表示反对，则应当认定此种习惯做法可以认定为《合同法》所称的交易习惯。
③认定交易习惯并不要求当事人双方在合同订立时都已经“知道或者应当知道”某种习惯做法，只不过订立合同时“知道或者应当知道”的一方不得向交易对方主张该交易习惯，但这并不妨碍订立合同时并不知道该习惯做法的一方主张该交易习惯。
 
（2）“当事人双方经常使用的习惯做法”的理解与适用
①当事人双方经常使用的某种习惯做法可以和交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法一致，也可以不一致。在一致的情况下，当事人也可以通过证明交易对方“知道或者应当知道”来主张该交易习惯；不一致时，则只能适用“当事人双方经常使用的习惯做法”来主张该交易习惯。需要注意的是，如果仅仅在当事人先前的交易中出现过一次，一般不宜认定为交易习惯。
②此处的习惯做法一般情况下指的是某种“以前”反复发生的做法。
 
（3）“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”和“当事人双方经常使用的习惯做法”的关系
①前者适用范围广，既可适用于多次反复交易，也可适用于当事人双方的第一次交易。
②二者并非孤立，认定时尽量使其协调一致；如果确实不可能满足上述要求，则应认定前者优先于“当事人双方经常使用的习惯做法”，即认为当事人以意思表示排除了惯常做法的约束力。
③如果是普通的地区习惯或行业习惯，即仅仅满足了前者中客观要件的习惯做法，则应当认为“当事人双方经常使用的习惯做法”中的习惯做法优先于一般的地区习惯或行业习惯。
 
★【相关法律法规】
《合同法》解释（二）
第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
 
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]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/8356069.html 合同法律 qqlawyer 合同法律 Tue, 05 Jul 2011 16:18:12 CST 合同格式条款的撤销与无效 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/7958134.html ▲戚谦律师合同法律实务技巧·合同订立系列之五        
合同格式条款的撤销与无效
 戚谦 河南成务律师事务所 13837159892
 
一、格式条款的含义
 
《合同法》第39条第2款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”
此处的“未与对方协商”是指没有协商的余地或者条款的制定人明确提出其制作的条款不能协商，而不包括下面两种情况：（1）某些有可能与对方协商确定但条款的制定人没有与对方协商，且相对人也没有要求就这些条款进行协商；（2）当事人一方能够与对方协商而不与对方协商或放弃协商的权利。
这里的“重复使用”只是为了说明“预先拟订”的目的，并非司法认定格式条款的必要条件。
 
二、格式条款的主要形式
1、单个企业自行拟定的格式条款，并被记载于合同书中；
2、由有关行政主管部门或行业协会制定，被有关企业直接采用而记载于合同书中；
3、以公告、告示的方式明示，如以须知、通知、说明、告示等形式将格式条款张贴于一定的营业场所；
4、将格式条款印刷于一定的票据、文件（如飞机票、保险单、车船票、电报稿）之上。
 
三、格式条款提供人的义务
《合同法》第39条第1款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
　　1、应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，否则，法院可根据当事人的诉请依据公平原则认定该条款无效，或对其进行变更。
 2、对免除或限制其责任的内容进行特别说明，必须是在合同订立时。
3、提请对方注意的义务（提示义务）
（1）提示义务履行程度的“合理的方式”的认定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的” ，人民法院应当认定符合“采取合理的方式”。
特别标识的方式，如当事人可以在合同中采用黑体字予以标识，或者以颜色、大小或下划线等方式，以及在合同相对方要求的情况下所进行的特别说明。
所采取的特别标识必须足以引起对方注意。实践中，法院认定不足以引起对方注意的情形包括：旅店的免责说明张贴在房间的门背后、文件夹子内页中或旅客不易看到的柱子侧面；停车场的免责条款张贴在司机不太容易看到的墙面上、被车挡住；保险公司合同的免责条款虽以黑体字标识，但标识内容太过庞杂，令人眼花缭乱，或者字体太小，无法让人仔细阅读，等等。
（2）举证责任的分担：“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”
说明的内容应当包括：该条款的基本含义、对方当事人将会承担的风险及法律责任，等等。
▲（3）风险防范策略
河南成务律师事务所戚谦律师温馨提醒：  
格式条款提供方应当提高证据保留意识，最为常见的证据通常有两类：一类是特别签名，另一类是录音甚至录像。一个较好的办法是，要求顾客在阅读过合同之后，对于需要特别提示的内容表示已经阅读并且理解，然后签字认可。另外，还可以将免责和限责条款特别列出，集中（甚至另页）予以特别说明，然后由相对方签字认可。
 
▲四、违反提示和说明义务时格式条款的撤销与无效
《合同法》第39条第1款规定的格式条款提供方的说明和提示义务属于强制性规定，如有违背，并非必然无效，而是依据不同情形的律效果不同，赋予相对人以撤销权或由法院依职权认定无效。
1、免除或限制责任格式条款的可申请撤销
《合同法》解释(二)第九条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”
《合同法》第54条规定：因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的合同相对方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销该合同。格式条款提供方违反关于提示和说明义务的规定，即违背了公平原则，相对方有权申请撤销该格式条款。
　　　
2、格式条款的无效情形
《合同法》解释(二)第十条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”而《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
也即是说，提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款的规定的义务，并且该格式条款本身就属于《合同法》第40条、第52条、第53条规定的法定无效情形的，法院应当直接认定该格式条款无效，其无效是当然无效，无须主张，也不必经过一定程序使其失效。 
其无效的具体情形有：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。
（2）造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
（3）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。
 
五、对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
 
六、最高法院公报案例   
虽然该合同属一方提供的格式文本，但对于合同条款中的相关词语，如竞业禁止条款中的"关系人"、"关联企业"的含义，合同均作有明确的释义。在订立合同之时，加盟方对此内容是明知的，但并未提出任何异议且实际上接受并签署了合同文本。因此《加盟特许经营合同》是当事人意思自治的结果，合同一旦成立即对双方当事人产生法律约束力。
——《最高法院公报》2007年第2期：《天津开发区家园房地产营销有限公司诉天津森得瑞房地产经营有限公司特许经营合同纠纷案》
 
★【相关法律法规】
1、《合同法》
第三十九条　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条　格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：
　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　（三）以合法形式掩盖非法目的；
　　（四）损害社会公共利益；
　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十三条　合同中的下列免责条款无效：
　　（一）造成对方人身伤害的；
　　（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
第四十一条　对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条　式款不一致的，应当采用非格式条款。
第五十四条　下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
　　（一）因重大误解订立的；
　　（二）在订立合同时显失公平的。
　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
 
2、《合同法》解释（二）
第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
 
3、《保险法》第十七条　订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
　　对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
 
4、最高人民法院研究室关于对《保险法》第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复
（2000年1月24日 法研[2000]5号
 
甘肃省高级人民法院：
你院甘高法研[1999]06号《关于金昌市旅游局诉中保财产保险公司金川区支公司保险赔偿一案的请示报告》收悉。经研究，答复如下：
〈中华人民共和国保险法〉第十七条规定：“保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。”这里所规定的“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。
 
                                      2000年1月24日
 
附：        
《甘肃省高级人民法院关于对〈保险法〉第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的请示》内容
甘肃省高级人民法院请示的案情大致是：1998年2月，马某委托田某办理客车投保事宜，田某按马某的意思到保险公司办理了投保手续。同年4月，马某驾驶保险车辆行驶时，发现后置发动机三缸高压油管漏油，马某便“用胶带把接口处垫好”继续行驶。后该车发动机起火事故发生后，全车烧毁。事故发生后，经检验，起火原因为“三缸供油管口与喷油嘴密封不严，燃油渗漏，发动机周围升温，点燃油蒸汽，烧毁车辆。”当投保人向保险公司提出理赔时，保险公司以事故发生系因“本车电器、线路、供油系统及货物等问题产生自身引火”，属于保险人除外责任中的“自燃”，拒绝赔付。投保人则援引《保险法》第十七条的规定，认为保险公司没有履行“明确说明”义务，保险合同中有关免除条款不发生法律效力。该案中，保险公司是否履行了“明确说明”义务，有两种完全不同的观点：一种观点认为，保险公司没有履行“明确说明”义务。理由是《保险法》第十六条规定：“订立保险合同时，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容”，第十七条又就免责条款的说明义务作了进一步规定，如果在投保单上已印了除外责任的条款。就算是履行了《保险法》第十七条规定的“明确说明”义务。《保险法》没有必要紧接在第十六条之后作出第十七条的规定。另一种规定认为，保险公司履行了《保险法》第十七条规定的“明确说明”义务。理由有二：1、保险公司向客户提供的投保单的正面标题下有一行提示：“在填写投保单前，请你详细阅读保险条款及特别约定，并特别注意其中除外责任，保险人的义务等内容”这就已经履行了〈保险法〉第十七条规定的“明确说明”。2、中国人民银行（原为保险监督管理机关）条法司[1997]35号复函〈关于在车辆保险业务经营中明示告知义务等问题的复函〉称：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上中国人民银行审批或者案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的告知义务”本案符合复函所指情况。
 
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▲戚谦律师合同法律实务技巧·合同订立系列之四        
签订的书面合同如何确定合同签订地 
 戚谦 河南成务律师事务所 13837159892
 
     合同签订地是确定合同纠纷诉讼案件的地域管辖的依据之一，《民事诉讼法》第25条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。正确认定合同签订地，有利于当事人选择管辖法院，对及时处理合同纠纷意义重大。
     一、在签订书面合同时，双方有没有约定合同签订地的结果不同。
 1、合同约定了签订地，但其约定与实际签字或者盖章地点不符，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地。这体现了约定优先和双方当事人的意思自治，也符合合同法的自愿原则。 
2、合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章在同一地点的，即为合同签订地；如果签字或者盖章不在同一地点，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
 
二、当事人在合同上摁手印对合同成立的法律效力 
所谓“法律效力”，是指摁手印对于合同成立的效果，即合同自当事人摁手印时成立。当事人在合同书摁手印应当具有与签字或盖章同等的法律效力。 
《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但实践中，人们大多摁手印、手写签名、加盖图章等方法。合同的成立与否，取决于当事人意思表示是否一致，摁的手印、签的名、盖的章真实有效，是当事人意思表示真实有效的前提条件。至于摁的手印的真实性问题，譬如是否在醉酒、昏迷、胁迫状态下形成的，需要在民事诉讼中根据具体案情对举证责任合理分配以后加以解决。
  三、提醒注意
如何正确认定合同签订地，河南成务律师事务所的戚谦律师认为，还需注意把握以下几个问题：
1、确定合同签订地的，仅适用于订立书面的情形；如：《物权法》规定的建设用地使用权、地役权、抵押权、质权等合同，《海商法》规定的船舶所有权的转让、航次租船、船舶租用（包括定期租船和光船租赁合同）、海上拖航合同；其他法律如《担保法》第13条、《中外合资经营企业法》第6条、《合伙企业法》第3条、《商业银行法》第37条、《劳动法》第19条也规定订立合同要采用书面形式。
 
（2）法律规定必须办理特定手续才能成立的合同，或当事人对合同成立有特别约定的，应以办理完特定手续的地点为合同签订地。
 
（3）关于合同转让后如何确定合同签订地的问题，应以转让合同共同签字或盖章的所在地为合同的签订地；异地签订合同的，则以最后一方当事人签字或盖章的地点为合同签订地。
 
★【相关法律法规】
1、《中华人民共和国合同法》 第三十五条 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
 第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。 
 
 
★【戚谦，河南成务律师事务所律师；商都法律网www.shangdufalv.com首席律师；服务专线：13837159892 ，E-mail:qqlawyer@126.com】
★链接：郑州合同律师http://www.qqlawyer.com/blog/u/4/index.html
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               戚谦   河南成务律师事务所①
 
   监事会成员原则上由股东会选举产生。但股份有限公司的股东大会选举监事时，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制（第106条第1款）。
监事不由股东会选举产生的例外情况：（1）监事会成员由国有资产监督管理机构委派（第71条第2款）；（2）但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生（第52条第2款、第71条第2款、第118条第2款）。
 
一、监事会的人数和任期
（一）有限公司
1、人数
有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。（第52条第1款）

2、任期（第53条）
监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。 
    监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。 
（二）股份有限公司
1、必设监事，人数不得少于三人。
“股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。”
2、任期
本法第五十三条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。
（三）国有独资公司
国有独资公司监事会成员不得少于五人
 
二、监事会主席
（一）有限公司
监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。（第52条第3款） 
（二）股份有限公司
监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。（第118条第3款）
（三）国有独资公司
监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
三、职工监事
 
（一）有限公司
监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生（第52条第2款）。
（二）股份有限公司
监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生（第118条第2款）。
（三）国有独资公司
 国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。 
    监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。（第71条第1、2款）
四、监事会的监督职权
（一）有限公司
1、第五十四条　监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权： 
    （一）检查公司财务； 
    （二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； 
    （三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； 
    （四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； 
    （五）向股东会会议提出提案； 
    （六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； 
    （七）公司章程规定的其他职权。 
2、第五十五条　监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。 
    监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

相关链接：
第一百五十条　董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十二条　董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 
    监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 
    他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 

（二）股份有限公司
第一百一十九条  本法第五十四条、第五十五条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。
    监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。
 
五、监事会的监督手段
（一）有限公司
监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担（第55条第2款）。——监事会主席签字即可，无需董事长或总经理签字。
监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担（第57条）。
监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议（第55条第1款）。
（二）股份有限公司
监事会行使职权所必需的费用，由公司承担（第119条第2款）。
（三）有限公司、股份有限公司
董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权（第151条第2款）。
（四）监事的独立性
董事、高级管理人员不得兼任监事（第52条第4款、第118条第4款）。
 
六、监事会的议事规则
 
（一）有限公司
第五十六条　监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。
 
    监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 
    监事会决议应当经半数以上监事通过。 
    监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。
 
（二）股份有限公司
第一百二十条 监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。
 
    监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
    监事会决议应当经半数以上监事通过。
个监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。
 
 
 
 
注释：
①戚谦，河南成务律师事务所〔原名为开物律师集团（郑州）事务所〕律师，QQ律师网http://www.qqlawyer.com首席律师；主要擅长：公司法律、合同法律、股权纠纷、股权激励、知识产权、股东纠纷、交通事故等；服务专线：13837159892 ，E-mail:qqlawyer@126.com
②本文为戚谦律师整理，转载须注明作者姓名、单位、联系方式。
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