http://renhaiquan.blog.bokee.net/ zh-cn renhaiquan Wed, 01 Aug 2007 01:19:39 CST 5 http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2494304.html 姓　名： *姓名最长为50字节   网址或邮箱： (选填)   内　容：   验证码：
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　　合同审查的主要原则在于，1）确保合同的完整和合法，解决合同中的缺陷和与现行法律的抵触。2）维护己方在合同中的利益。客户或者老师将审查合同的任务交付给你，我建议你以上述原则作为你的工作原则。一般而言，合同审查中要注意以下问题：
　　1） 审查合同的主体。
　　不管是何种性质的合同，合同主体的合法性会直接关系到合同的效力和合同是否能够履行。在审查合同时，请注意合同主体是否适格。关于合同主体问题，请参考合同起草中的叙述。
　　2） 审查合同的合法性。
　　即便法律强调契约自由，但在某些领域还是用公权力进行了规范和约束。合同违反法律的强制性或者禁止性的规定，可能导致的后果是合同没有法律效力，得不到法律保护。审查合同时，请留心你审查的是不是一个走私贩私、买卖禁止流通的产品的合同；是不是在审查一个逃避税赋或者规避法律制约的合同，对于属于合同法中的无效合同或者可撤销的合同，请你一定要立即指出并设法修正。
　　3） 注意补充修订合同中的技术性条款。
　　合同中的技术性条款包括合同的生效条件、合同的解除方法、合同的争议解决方式、合同的文本数量、文字效力、合同的管辖法院等等不涉及合同实质性内容的条款。这些条款虽然不影响合同的实质，但对合同的履行以及出现争议的解决确是至关重要。我一般会选择通过诉讼方式解决合同争议，因为我对一审终局的仲裁缺乏信心。对于诉讼管辖地，除非是专属管辖，原则上约定管辖地为己方，如果不行，则将管辖条款约定为：“本合同出现争议，合同任何一方均可向己方所在地的人民法院提出诉讼。”在某些大型合同中，应该将合同的技术性条款设计周详，或着倾向于己方。再比如，对于合同的解除，可以设定为，“因一方违约，导致合同不能履行或即便履行也无法实现合同目的时，另外方可以书面通知对方解除合同。”有某些律师，为了收取代理费用，不惜利用当事人对法律的陌生，怂恿其通过诉讼解除合同。其实合同中增加这样一个“自我销毁”条款，即可以解决问题，又何必劳民伤财的诉讼？
　　4） 视情况淡化或强化合同的约束力。
　　合同约束力主要体现在合同的违约责任条款的约定上，你可以根据需要调整合同的约束力，对于己方为主要义务的合同，以淡化己方责任为主要目标。对于对方为主要义务的合同，以强化对方责任为主要目标。对于己方先履行或双方同时履行的合同，应强化对方的违约责任。
　　违约责任的约定不是越多越好，也不建议在合同中笼统的表述为：“本合同任何一方违约，守约方均可要求违约方赔偿xxx违约损失。”因为这样的约定容易引起争议。违约责任应根据主要合同义务来确定，例如，买卖合同中，标的物的数量质量以及交付时间为卖方的主要义务，及时按约定支付货款则是买方的主要义务，约定违约责任应根据买卖双方的主要义务来约定。
　　5） 将合并在一起的合同拆分。
　　合同涉及的主体有时会是多方，我曾经审查的一个合同有6个不同的利益相关方，这样的合同几方利益纠缠，非常复杂。如果出现违约情况，所有相关方的利益均无法保证，在解决争议的诉讼中，所有相关方均会牵扯其中，不利于其它相关方权利的保护。比如，一个常见的借款项目中，会有借款人、出借人、担保人、反担保财产所有人等等相关方，如果将这些当事人的权利义务笼统的写在一个合同中，可能会出现表述不清、互相牵制的情况。我建议的做法是视这些相关方在合同中的不同作用，以及不同的合同法律性质，分别设计各相关方之间的合同，分别签署。比如，上述的那个借款项目可以分别起查为：借款合同，担保合同，反担保合同。这样，几方的法律关系就更加明晰，出现一方面的违约，也不会影响合同的其它方面的效力。　
　　以上就是我对合同草拟和审核的理解，但愿你是个务实的人也愿意在读完我这段文字后在仔细的去参研合同法以及合同法的相关司法解释和最高法院关于合同的其它批复答复。其实，起草和审核一个合同并不难，难的是你起草和审核的合同能够得到对方律师和当事人的认可。所以，一个合同反反复复的起草和审核是很正常的，双方的利益趋于平衡时，也就是合同签订之日。当哪天出现新的不平衡，要不是修改原来的合同，要不就是对簿公堂。无论是哪一种结局，当事人都少不得你，除非这两方都来自《镜花缘》里的君子国。]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2466953.html renhaiquan Sun, 04 Jan 2009 22:32:35 CST http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2466915.html 合同书的区别在于：1、解决的问题不同。2、对双方的约束力较弱。君子协定一般不设定违约责任条款，语气也相对虚拟，合同书中的约定比较刚性，多用陈叙性的语气书写。君子协定是否得到履行取决于双方合作的诚意以及一些条件的构成，合同书则必须履行。如果你要起草的文件是解决某一个程序性或者前期性的问题，你不妨将文件用意向书的语气表述，与意向书同类的有备忘录、会议纪要等等，这些文书是合同的有效的补充，当你认为形成一个合同会阻挠当事人更广泛的选择而不签订书面的文件又不能显示己方的诚意时，你可以在意向书、备忘录、会议纪要等等君子协定类文书中选择。
　　我举一个例子：
　　关于受让XX公司股份的意向书
　　受让方： （简称甲方）
　　出让方： （简称乙方）
　　鉴于，
　　甲乙方就相关股份的转让事宜进行过磋商，为确保实质性转让工作的顺利进行，几方达成如下意向：
　　一、乙方的相关股东同意向甲方出让部分股份，并理顺公司的股权结构，形成由甲方持有乙方51％以上股份的持股格局。
　　二、为实现上述第一条所确定的目标，乙方召集全体股东会议，确定拟转让股份的股东名单，股份比例，并形成股东会决议。
　　三、甲方持股的比例以及应支付的相应对价，在尽职调查完成后，通过谈判进行确定，甲方与乙方各拟转让股东签订《股份转让协议》。
　　四、在本意向书签订后，为便于尽职调查的进行，乙方应向甲方以及甲方授权人员提供如下方面的真实资料，并对资料的真实性负责：
　　1）本年度1－10月的会计报表（资产负债表、损益表、现金流量表以及报表附件）；
　　2）公司成立时的验资报告、年度审计报告；
　　3）公司营业执照、公司章程以及全部章程修正案；
　　4） 全部股东会决议；
　　5） 公司股东名册；
　　6）公司的房产、土地、车辆权属证书，固定资产清册，存货明细、对外投资情况、账外资产明细；
　　7） 公司无形资产情况；
　　8）公司银行负债情况以及其它相关借款合同、抵押合同；
　　9） 公司对外担保情况；
　　10）公司未决诉讼情况，公司未执行完毕的法院生效判决、裁定等；
　　11） 公司未缴纳税款情况；
　　12） 公司面临的行政处罚情况；
　　13）公司应收、应付货款情况，已经超过2年的货款客户名单、数额；公司其他应收应付款项情况；
　　14） 公司员工名册；
　　15） 公司架构介绍；
　　16）其他甲方需要了解乙方同意提交的资料；
　　上述资料，乙方均提供复印件即可。
　　五、甲方收到上述乙方提交的文件后，在15日内开始与乙方股东进行股份转让事宜的实质性谈判。实质性谈判由甲方或甲方授权人员、乙方拟出让股份的股东或授权人员进行。
　　六、甲方审查乙方提交的文件，认为无法实现受让股份的目的的，甲方全部退还乙方的资料，并承诺对资料保密。
　　七、股份转让过程中的其它事宜，双方友好协商解决。
　　甲方： 乙方：
　　签署时间：
　　签署地点：
　　上述例子的意向书是要解决一个股份转让的项目，为项目目标的最终实现，双方要各自完成一些程序性的问题，但又要确保项目的工作进度，于是，双方成立工作小组，开展尽职调查工作，为完成实质性的目标展开工作。
　　这个君子协定的好处就是，双方明确了共同的目标但又不一定要受这个协定的限制，既显示诚意又不会拘泥于一个选择。当条件成熟，双方可以实质开展项目，如果出现阻滞影响各自利益，那么双方可以各走各路，也互不亏欠。]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2466915.html renhaiquan Sun, 04 Jan 2009 22:23:33 CST http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2466898.html    起草和审查合同是律师的基本工作，也是法律顾问的常规业务。你可以暂时不清楚怎么办理诉讼案件并熟练运用诉讼技巧，也不见得一定要制作出论述充分结论正确的法律意见书。但你一定要能起草常用的合同，如果老师将一件合同让你修改，你一定能指出合同中的问题。因为这个技能是一名律师所必须要具备的。没有一位当事人会理解一位不知合同为何物的律师能够在江湖行走。
　　合同的草拟
　　如果哪天你接到一个起草合同的任务，在开笔前，我建议你做如下的准备；
　　1） 明确起草合同的目的。
　　你首先要弄明白你即将起草的“条约”的目的是什么，是割地赔款还是双赢共享，是城下之盟还是划江而治。既然法律都认为，合同是当事人设立、变更、终结民事权利义务关系的一个文件，那么，你的这个合同是开创一个新的局面还是让一个漫长的谈判最终尘埃落定还是是改变几方的利益格局，你一定是要弄明白的。
　　你可能会将房屋一个租赁协议弄成一个合作经营合同或者将一个几方股份合作协议理解成一个借款合同，再或者，你可能还会将一件居间或者行纪协议写作成委托代理协议。等等等等。由于你对合同目的的错误理解，你草拟的条文可能会与客户或者老师的意思南辕北辙。
　　弄明白客户的委托你起草合同的目的需要你倾听和询问，正确的把握他们的真实意图。需要你认真理解合同法的条款，并明白各种合同之间的差别。
　　当你明白客户的真实意图，比如理解他卖一件设备设备给乙方又从对方那里租回来使用的来来回回折腾是出于融资的目的；理解他收购一项抵押给银行的乙方资产并很快将资产解除抵押的目的是为了换取其它银行更低的利息；理解他拿出自己的房子与乙方合作经营一项业务其真实目的无非只是将自己的房子租赁出去逃避国家的高额房产税费；理解他不息用高昂的价格将产品卖给子公司让其亏得倾家荡产其实确实一种惯用的转移定价的措施；诸如此类的，你就可以开始酝酿你的合同条款了。
　　2） 范本的使用。
　　网上有很多合同的范本，你的办公室也许也有这样的宝典，或许你会不断的收集这些东西并视为珍宝。常规的合同的起草，比如买卖合同、租赁合同等等，稍微修改修改范本，确实可以达到满意的效果，但大多数范本都比较简单，无法达到为客户量身定做的目的。比如一件抵押担保协议，反担保条款，合作经营协议等等属于合同法上的无名合同，就没有可以直接套用的范本。我的建议是，范本可以继续用，但不能拘泥于范本，没有范本可以参考的情况，应该参照法律规定于客户要求，起草合同文本，对于某些免费的范本，请擦亮眼睛。
　　3） 合同主体问题。
　　一个合同至少会有两方，即便是一个单方作出的承诺书，也有该文书指向的对象。合同的主体是否适格，关系到合同是否得到及时和全面的履行，也关系到合同出现争议时解决纠纷的诉讼是否能够胜诉。应该提醒你注意的问题是，无民事行为能力的人或者超出经营范围的机构，不能作为合同的主体；一个没有独立承担民事责任的分支机构起草并签署的合同，将导致合同无法履行。关于合同的主体问题，你还可以继续参考合同法的规定。
　　4） 条文的设置。
　　各种合同法上的有名合同的条文设置相对简单些，你将要表达的意思用最精炼和最准确的语词表达就行。我建议你将合同名称、合同主体、合同标的、（包括数量、质量、价款、酬金、交付指标和时间等等）几方的权利义务、违约责任、合同解除的方法、合同争议解决方式、签署等一一列出就行，不是说条文越多合同就越完美，合同的条款繁简取决于合同的重要性。合同不是写小说，一个租间房子作为住房的合同没有必要弄得像个房地产开发合同，但一个上亿元的融资合同却不能向和朋友借1000元吃饭那么简单。
　　5） 合同的倾向性。
　　律师代表一方当事人起草的每一个合同都会有倾向性，所有的霸王条款全部都是大大小小的律师们设计出来而被奸商们使用的。你起草合同时，不可能没有倾向性，否则老总或者老师会认为你糊涂或者书生气。合同的成立过程，也是几方谈判和博弈的过程，这个过程本来就不会绝对的公平，双方的的利益只能维持平衡。比如，由于要筹措资金，通过谈判，一方愿意将财产折价卖给一方，除非明显价值价格失衡，你不能说它显失公平。再比如，在合同的草拟中，你可能会加重对方的责任而让己方的责任相对较轻。己方要承担责任的条款，你会尽可能的少写不写，对方承担责任的条款，你会尽量的多些。我不介意合同起查中的倾向性，合同文本还需要几方讨价还价的，我建议的是，即便有倾向性，也不要太明显，如果是个霸王条款，那也必须拿捏到位，不能引起极大的反弹。
　　6） 不要玩文字游戏和废话连篇。
　　经常看见一些合同中文绉绉的，一个简简单单几个条款可以搞定的合同，被律师弄得象个国际公约。最常见的文字游戏是国内两个名不见经传的小公司在一单3、5万元的业务中，双方在合同中声明自己是合法主体，并信誓旦旦的承诺为自己提供的证件资料负责，而这个条款占到了合同字数的15％；还有，在合同前言中发表一大堆罗里罗嗦的宣言，让合同的目的上升到建设和谐社会维护世界和平。还有一些人，喜欢起草英美式样的合同文本，连篇累牍的，开篇尽是堆砌些无用的文字游戏，有时，甚至在合同中解释什么是“不可抗力”。其实这不见得就适合国内的法律环境，有些法官审理案件时，也是看着这些声明、解释就头痛，干脆跳过去。
　　再有的就是合同的条款中来一些 “本合同出现争议，由有管辖权的法院审理”，“本合同出现纠纷，双方协商解决，协商不成，通过诉讼解决”，“本合同的效力由x方负责解释。”等等废话。
　　我的建议是，你起草一个合同，要约定的问题说清楚，没有歧义，没有重大的缺失就行，至于其它不必要的东西，不要写，也不要学着那些不适当的套路，将一些糊里糊涂的条款加进去。
　　7）掌握君子协定和合同书的区别。
　　意向书其实就是个君子协定。常用于一个项目的开始，双方为进行一些初步的接触和解决一些程序性的事项而签署。君子协定和合同书的区别在于：1、解决的问题不同。2、对双方的约束力较弱。君子协定一般不设定违约责任条款，语气也相对虚拟，合同书中的约定比较刚性，多用陈叙性的语气书写。君子协定是否得到履行取决于双方合作的诚意以及一些条件的构成，合同书则必须履行。如果你要起草的文件是解决某一个程序性或者前期性的问题，你不妨将文件用意向书的语气表述，与意向书同类的有备忘录、会议纪要等等，这些文书是合同的有效的补充，当你认为形成一个合同会阻挠当事人更广泛的选择而不签订书面的文件又不能显示己方的诚意时，你可以在意向书、备忘录、会议纪要等等君子协定类文书中选择。
　　我举一个例子：
　　关于受让XX公司股份的意向书
　　受让方： （简称甲方）
　　出让方： （简称乙方）
　　鉴于，
　　甲乙方就相关股份的转让事宜进行过磋商，为确保实质性转让工作的顺利进行，几方达成如下意向：
　　一、乙方的相关股东同意向甲方出让部分股份，并理顺公司的股权结构，形成由甲方持有乙方51％以上股份的持股格局。
　　二、为实现上述第一条所确定的目标，乙方召集全体股东会议，确定拟转让股份的股东名单，股份比例，并形成股东会决议。
　　三、甲方持股的比例以及应支付的相应对价，在尽职调查完成后，通过谈判进行确定，甲方与乙方各拟转让股东签订《股份转让协议》。
　　四、在本意向书签订后，为便于尽职调查的进行，乙方应向甲方以及甲方授权人员提供如下方面的真实资料，并对资料的真实性负责：
　　1）本年度1－10月的会计报表（资产负债表、损益表、现金流量表以及报表附件）；
　　2）公司成立时的验资报告、年度审计报告；
　　3）公司营业执照、公司章程以及全部章程修正案；
　　4） 全部股东会决议；
　　5） 公司股东名册；
　　6）公司的房产、土地、车辆权属证书，固定资产清册，存货明细、对外投资情况、账外资产明细；
　　7） 公司无形资产情况；
　　8）公司银行负债情况以及其它相关借款合同、抵押合同；
　　9） 公司对外担保情况；
　　10）公司未决诉讼情况，公司未执行完毕的法院生效判决、裁定等；
　　11） 公司未缴纳税款情况；
　　12） 公司面临的行政处罚情况；
　　13）公司应收、应付货款情况，已经超过2年的货款客户名单、数额；公司其他应收应付款项情况；
　　14） 公司员工名册；
　　15） 公司架构介绍；
　　16）其他甲方需要了解乙方同意提交的资料；
　　上述资料，乙方均提供复印件即可。
　　五、甲方收到上述乙方提交的文件后，在15日内开始与乙方股东进行股份转让事宜的实质性谈判。实质性谈判由甲方或甲方授权人员、乙方拟出让股份的股东或授权人员进行。
　　六、甲方审查乙方提交的文件，认为无法实现受让股份的目的的，甲方全部退还乙方的资料，并承诺对资料保密。
　　七、股份转让过程中的其它事宜，双方友好协商解决。
　　甲方： 乙方：
　　签署时间：
　　签署地点：
　　上述例子的意向书是要解决一个股份转让的项目，为项目目标的最终实现，双方要各自完成一些程序性的问题，但又要确保项目的工作进度，于是，双方成立工作小组，开展尽职调查工作，为完成实质性的目标展开工作。
　　这个君子协定的好处就是，双方明确了共同的目标但又不一定要受这个协定的限制，既显示诚意又不会拘泥于一个选择。当条件成熟，双方可以实质开展项目，如果出现阻滞影响各自利益，那么双方可以各走各路，也互不亏欠。
　　合同的审查
　　合同审查的主要原则在于，1）确保合同的完整和合法，解决合同中的缺陷和与现行法律的抵触。2）维护己方在合同中的利益。客户或者老师将审查合同的任务交付给你，我建议你以上述原则作为你的工作原则。一般而言，合同审查中要注意以下问题：
　　1） 审查合同的主体。
　　不管是何种性质的合同，合同主体的合法性会直接关系到合同的效力和合同是否能够履行。在审查合同时，请注意合同主体是否适格。关于合同主体问题，请参考合同起草中的叙述。
　　2） 审查合同的合法性。
　　即便法律强调契约自由，但在某些领域还是用公权力进行了规范和约束。合同违反法律的强制性或者禁止性的规定，可能导致的后果是合同没有法律效力，得不到法律保护。审查合同时，请留心你审查的是不是一个走私贩私、买卖禁止流通的产品的合同；是不是在审查一个逃避税赋或者规避法律制约的合同，对于属于合同法中的无效合同或者可撤销的合同，请你一定要立即指出并设法修正。
　　3） 注意补充修订合同中的技术性条款。
　　合同中的技术性条款包括合同的生效条件、合同的解除方法、合同的争议解决方式、合同的文本数量、文字效力、合同的管辖法院等等不涉及合同实质性内容的条款。这些条款虽然不影响合同的实质，但对合同的履行以及出现争议的解决确是至关重要。我一般会选择通过诉讼方式解决合同争议，因为我对一审终局的仲裁缺乏信心。对于诉讼管辖地，除非是专属管辖，原则上约定管辖地为己方，如果不行，则将管辖条款约定为：“本合同出现争议，合同任何一方均可向己方所在地的人民法院提出诉讼。”在某些大型合同中，应该将合同的技术性条款设计周详，或着倾向于己方。再比如，对于合同的解除，可以设定为，“因一方违约，导致合同不能履行或即便履行也无法实现合同目的时，另外方可以书面通知对方解除合同。”有某些律师，为了收取代理费用，不惜利用当事人对法律的陌生，怂恿其通过诉讼解除合同。其实合同中增加这样一个“自我销毁”条款，即可以解决问题，又何必劳民伤财的诉讼？
　　4） 视情况淡化或强化合同的约束力。
　　合同约束力主要体现在合同的违约责任条款的约定上，你可以根据需要调整合同的约束力，对于己方为主要义务的合同，以淡化己方责任为主要目标。对于对方为主要义务的合同，以强化对方责任为主要目标。对于己方先履行或双方同时履行的合同，应强化对方的违约责任。
　　违约责任的约定不是越多越好，也不建议在合同中笼统的表述为：“本合同任何一方违约，守约方均可要求违约方赔偿xxx违约损失。”因为这样的约定容易引起争议。违约责任应根据主要合同义务来确定，例如，买卖合同中，标的物的数量质量以及交付时间为卖方的主要义务，及时按约定支付货款则是买方的主要义务，约定违约责任应根据买卖双方的主要义务来约定。
　　5） 将合并在一起的合同拆分。
　　合同涉及的主体有时会是多方，我曾经审查的一个合同有6个不同的利益相关方，这样的合同几方利益纠缠，非常复杂。如果出现违约情况，所有相关方的利益均无法保证，在解决争议的诉讼中，所有相关方均会牵扯其中，不利于其它相关方权利的保护。比如，一个常见的借款项目中，会有借款人、出借人、担保人、反担保财产所有人等等相关方，如果将这些当事人的权利义务笼统的写在一个合同中，可能会出现表述不清、互相牵制的情况。我建议的做法是视这些相关方在合同中的不同作用，以及不同的合同法律性质，分别设计各相关方之间的合同，分别签署。比如，上述的那个借款项目可以分别起查为：借款合同，担保合同，反担保合同。这样，几方的法律关系就更加明晰，出现一方面的违约，也不会影响合同的其它方面的效力。　
　　以上就是我对合同草拟和审核的理解，但愿你是个务实的人也愿意在读完我这段文字后在仔细的去参研合同法以及合同法的相关司法解释和最高法院关于合同的其它批复答复。其实，起草和审核一个合同并不难，难的是你起草和审核的合同能够得到对方律师和当事人的认可。所以，一个合同反反复复的起草和审核是很正常的，双方的利益趋于平衡时，也就是合同签订之日。当哪天出现新的不平衡，要不是修改原来的合同，要不就是对簿公堂。无论是哪一种结局，当事人都少不得你，除非这两方都来自《镜花缘》里的君子国。    起草和审查合同是律师的基本工作，也是法律顾问的常规业务。你可以暂时不清楚怎么办理诉讼案件并熟练运用诉讼技巧，也不见得一定要制作出论述充分结论正确的法律意见书。但你一定要能起草常用的合同，如果老师将一件合同让你修改，你一定能指出合同中的问题。因为这个技能是一名律师所必须要具备的。没有一位当事人会理解一位不知合同为何物的律师能够在江湖行走。
　　合同的草拟
　　如果哪天你接到一个起草合同的任务，在开笔前，我建议你做如下的准备；
　　1） 明确起草合同的目的。
　　你首先要弄明白你即将起草的“条约”的目的是什么，是割地赔款还是双赢共享，是城下之盟还是划江而治。既然法律都认为，合同是当事人设立、变更、终结民事权利义务关系的一个文件，那么，你的这个合同是开创一个新的局面还是让一个漫长的谈判最终尘埃落定还是是改变几方的利益格局，你一定是要弄明白的。
　　你可能会将房屋一个租赁协议弄成一个合作经营合同或者将一个几方股份合作协议理解成一个借款合同，再或者，你可能还会将一件居间或者行纪协议写作成委托代理协议。等等等等。由于你对合同目的的错误理解，你草拟的条文可能会与客户或者老师的意思南辕北辙。
　　弄明白客户的委托你起草合同的目的需要你倾听和询问，正确的把握他们的真实意图。需要你认真理解合同法的条款，并明白各种合同之间的差别。
　　当你明白客户的真实意图，比如理解他卖一件设备设备给乙方又从对方那里租回来使用的来来回回折腾是出于融资的目的；理解他收购一项抵押给银行的乙方资产并很快将资产解除抵押的目的是为了换取其它银行更低的利息；理解他拿出自己的房子与乙方合作经营一项业务其真实目的无非只是将自己的房子租赁出去逃避国家的高额房产税费；理解他不息用高昂的价格将产品卖给子公司让其亏得倾家荡产其实确实一种惯用的转移定价的措施；诸如此类的，你就可以开始酝酿你的合同条款了。
　　2） 范本的使用。
　　网上有很多合同的范本，你的办公室也许也有这样的宝典，或许你会不断的收集这些东西并视为珍宝。常规的合同的起草，比如买卖合同、租赁合同等等，稍微修改修改范本，确实可以达到满意的效果，但大多数范本都比较简单，无法达到为客户量身定做的目的。比如一件抵押担保协议，反担保条款，合作经营协议等等属于合同法上的无名合同，就没有可以直接套用的范本。我的建议是，范本可以继续用，但不能拘泥于范本，没有范本可以参考的情况，应该参照法律规定于客户要求，起草合同文本，对于某些免费的范本，请擦亮眼睛。
　　3） 合同主体问题。
　　一个合同至少会有两方，即便是一个单方作出的承诺书，也有该文书指向的对象。合同的主体是否适格，关系到合同是否得到及时和全面的履行，也关系到合同出现争议时解决纠纷的诉讼是否能够胜诉。应该提醒你注意的问题是，无民事行为能力的人或者超出经营范围的机构，不能作为合同的主体；一个没有独立承担民事责任的分支机构起草并签署的合同，将导致合同无法履行。关于合同的主体问题，你还可以继续参考合同法的规定。
　　4） 条文的设置。
　　各种合同法上的有名合同的条文设置相对简单些，你将要表达的意思用最精炼和最准确的语词表达就行。我建议你将合同名称、合同主体、合同标的、（包括数量、质量、价款、酬金、交付指标和时间等等）几方的权利义务、违约责任、合同解除的方法、合同争议解决方式、签署等一一列出就行，不是说条文越多合同就越完美，合同的条款繁简取决于合同的重要性。合同不是写小说，一个租间房子作为住房的合同没有必要弄得像个房地产开发合同，但一个上亿元的融资合同却不能向和朋友借1000元吃饭那么简单。
　　5） 合同的倾向性。
　　律师代表一方当事人起草的每一个合同都会有倾向性，所有的霸王条款全部都是大大小小的律师们设计出来而被奸商们使用的。你起草合同时，不可能没有倾向性，否则老总或者老师会认为你糊涂或者书生气。合同的成立过程，也是几方谈判和博弈的过程，这个过程本来就不会绝对的公平，双方的的利益只能维持平衡。比如，由于要筹措资金，通过谈判，一方愿意将财产折价卖给一方，除非明显价值价格失衡，你不能说它显失公平。再比如，在合同的草拟中，你可能会加重对方的责任而让己方的责任相对较轻。己方要承担责任的条款，你会尽可能的少写不写，对方承担责任的条款，你会尽量的多些。我不介意合同起查中的倾向性，合同文本还需要几方讨价还价的，我建议的是，即便有倾向性，也不要太明显，如果是个霸王条款，那也必须拿捏到位，不能引起极大的反弹。
　　6） 不要玩文字游戏和废话连篇。
　　经常看见一些合同中文绉绉的，一个简简单单几个条款可以搞定的合同，被律师弄得象个国际公约。最常见的文字游戏是国内两个名不见经传的小公司在一单3、5万元的业务中，双方在合同中声明自己是合法主体，并信誓旦旦的承诺为自己提供的证件资料负责，而这个条款占到了合同字数的15％；还有，在合同前言中发表一大堆罗里罗嗦的宣言，让合同的目的上升到建设和谐社会维护世界和平。还有一些人，喜欢起草英美式样的合同文本，连篇累牍的，开篇尽是堆砌些无用的文字游戏，有时，甚至在合同中解释什么是“不可抗力”。其实这不见得就适合国内的法律环境，有些法官审理案件时，也是看着这些声明、解释就头痛，干脆跳过去。
　　再有的就是合同的条款中来一些 “本合同出现争议，由有管辖权的法院审理”，“本合同出现纠纷，双方协商解决，协商不成，通过诉讼解决”，“本合同的效力由x方负责解释。”等等废话。
　　我的建议是，你起草一个合同，要约定的问题说清楚，没有歧义，没有重大的缺失就行，至于其它不必要的东西，不要写，也不要学着那些不适当的套路，将一些糊里糊涂的条款加进去。
　　7）掌握君子协定和合同书的区别。
　　意向书其实就是个君子协定。常用于一个项目的开始，双方为进行一些初步的接触和解决一些程序性的事项而签署。君子协定和合同书的区别在于：1、解决的问题不同。2、对双方的约束力较弱。君子协定一般不设定违约责任条款，语气也相对虚拟，合同书中的约定比较刚性，多用陈叙性的语气书写。君子协定是否得到履行取决于双方合作的诚意以及一些条件的构成，合同书则必须履行。如果你要起草的文件是解决某一个程序性或者前期性的问题，你不妨将文件用意向书的语气表述，与意向书同类的有备忘录、会议纪要等等，这些文书是合同的有效的补充，当你认为形成一个合同会阻挠当事人更广泛的选择而不签订书面的文件又不能显示己方的诚意时，你可以在意向书、备忘录、会议纪要等等君子协定类文书中选择。
　　我举一个例子：
　　关于受让XX公司股份的意向书
　　受让方： （简称甲方）
　　出让方： （简称乙方）
　　鉴于，
　　甲乙方就相关股份的转让事宜进行过磋商，为确保实质性转让工作的顺利进行，几方达成如下意向：
　　一、乙方的相关股东同意向甲方出让部分股份，并理顺公司的股权结构，形成由甲方持有乙方51％以上股份的持股格局。
　　二、为实现上述第一条所确定的目标，乙方召集全体股东会议，确定拟转让股份的股东名单，股份比例，并形成股东会决议。
　　三、甲方持股的比例以及应支付的相应对价，在尽职调查完成后，通过谈判进行确定，甲方与乙方各拟转让股东签订《股份转让协议》。
　　四、在本意向书签订后，为便于尽职调查的进行，乙方应向甲方以及甲方授权人员提供如下方面的真实资料，并对资料的真实性负责：
　　1）本年度1－10月的会计报表（资产负债表、损益表、现金流量表以及报表附件）；
　　2）公司成立时的验资报告、年度审计报告；
　　3）公司营业执照、公司章程以及全部章程修正案；
　　4） 全部股东会决议；
　　5） 公司股东名册；
　　6）公司的房产、土地、车辆权属证书，固定资产清册，存货明细、对外投资情况、账外资产明细；
　　7） 公司无形资产情况；
　　8）公司银行负债情况以及其它相关借款合同、抵押合同；
　　9） 公司对外担保情况；
　　10）公司未决诉讼情况，公司未执行完毕的法院生效判决、裁定等；
　　11） 公司未缴纳税款情况；
　　12） 公司面临的行政处罚情况；
　　13）公司应收、应付货款情况，已经超过2年的货款客户名单、数额；公司其他应收应付款项情况；
　　14） 公司员工名册；
　　15） 公司架构介绍；
　　16）其他甲方需要了解乙方同意提交的资料；
　　上述资料，乙方均提供复印件即可。
　　五、甲方收到上述乙方提交的文件后，在15日内开始与乙方股东进行股份转让事宜的实质性谈判。实质性谈判由甲方或甲方授权人员、乙方拟出让股份的股东或授权人员进行。
　　六、甲方审查乙方提交的文件，认为无法实现受让股份的目的的，甲方全部退还乙方的资料，并承诺对资料保密。
　　七、股份转让过程中的其它事宜，双方友好协商解决。
　　甲方： 乙方：
　　签署时间：
　　签署地点：
　　上述例子的意向书是要解决一个股份转让的项目，为项目目标的最终实现，双方要各自完成一些程序性的问题，但又要确保项目的工作进度，于是，双方成立工作小组，开展尽职调查工作，为完成实质性的目标展开工作。
　　这个君子协定的好处就是，双方明确了共同的目标但又不一定要受这个协定的限制，既显示诚意又不会拘泥于一个选择。当条件成熟，双方可以实质开展项目，如果出现阻滞影响各自利益，那么双方可以各走各路，也互不亏欠。
　　合同的审查
　　合同审查的主要原则在于，1）确保合同的完整和合法，解决合同中的缺陷和与现行法律的抵触。2）维护己方在合同中的利益。客户或者老师将审查合同的任务交付给你，我建议你以上述原则作为你的工作原则。一般而言，合同审查中要注意以下问题：
　　1） 审查合同的主体。
　　不管是何种性质的合同，合同主体的合法性会直接关系到合同的效力和合同是否能够履行。在审查合同时，请注意合同主体是否适格。关于合同主体问题，请参考合同起草中的叙述。
　　2） 审查合同的合法性。
　　即便法律强调契约自由，但在某些领域还是用公权力进行了规范和约束。合同违反法律的强制性或者禁止性的规定，可能导致的后果是合同没有法律效力，得不到法律保护。审查合同时，请留心你审查的是不是一个走私贩私、买卖禁止流通的产品的合同；是不是在审查一个逃避税赋或者规避法律制约的合同，对于属于合同法中的无效合同或者可撤销的合同，请你一定要立即指出并设法修正。
　　3） 注意补充修订合同中的技术性条款。
　　合同中的技术性条款包括合同的生效条件、合同的解除方法、合同的争议解决方式、合同的文本数量、文字效力、合同的管辖法院等等不涉及合同实质性内容的条款。这些条款虽然不影响合同的实质，但对合同的履行以及出现争议的解决确是至关重要。我一般会选择通过诉讼方式解决合同争议，因为我对一审终局的仲裁缺乏信心。对于诉讼管辖地，除非是专属管辖，原则上约定管辖地为己方，如果不行，则将管辖条款约定为：“本合同出现争议，合同任何一方均可向己方所在地的人民法院提出诉讼。”在某些大型合同中，应该将合同的技术性条款设计周详，或着倾向于己方。再比如，对于合同的解除，可以设定为，“因一方违约，导致合同不能履行或即便履行也无法实现合同目的时，另外方可以书面通知对方解除合同。”有某些律师，为了收取代理费用，不惜利用当事人对法律的陌生，怂恿其通过诉讼解除合同。其实合同中增加这样一个“自我销毁”条款，即可以解决问题，又何必劳民伤财的诉讼？
　　4） 视情况淡化或强化合同的约束力。
　　合同约束力主要体现在合同的违约责任条款的约定上，你可以根据需要调整合同的约束力，对于己方为主要义务的合同，以淡化己方责任为主要目标。对于对方为主要义务的合同，以强化对方责任为主要目标。对于己方先履行或双方同时履行的合同，应强化对方的违约责任。
　　违约责任的约定不是越多越好，也不建议在合同中笼统的表述为：“本合同任何一方违约，守约方均可要求违约方赔偿xxx违约损失。”因为这样的约定容易引起争议。违约责任应根据主要合同义务来确定，例如，买卖合同中，标的物的数量质量以及交付时间为卖方的主要义务，及时按约定支付货款则是买方的主要义务，约定违约责任应根据买卖双方的主要义务来约定。
　　5） 将合并在一起的合同拆分。
　　合同涉及的主体有时会是多方，我曾经审查的一个合同有6个不同的利益相关方，这样的合同几方利益纠缠，非常复杂。如果出现违约情况，所有相关方的利益均无法保证，在解决争议的诉讼中，所有相关方均会牵扯其中，不利于其它相关方权利的保护。比如，一个常见的借款项目中，会有借款人、出借人、担保人、反担保财产所有人等等相关方，如果将这些当事人的权利义务笼统的写在一个合同中，可能会出现表述不清、互相牵制的情况。我建议的做法是视这些相关方在合同中的不同作用，以及不同的合同法律性质，分别设计各相关方之间的合同，分别签署。比如，上述的那个借款项目可以分别起查为：借款合同，担保合同，反担保合同。这样，几方的法律关系就更加明晰，出现一方面的违约，也不会影响合同的其它方面的效力。　
　　以上就是我对合同草拟和审核的理解，但愿你是个务实的人也愿意在读完我这段文字后在仔细的去参研合同法以及合同法的相关司法解释和最高法院关于合同的其它批复答复。其实，起草和审核一个合同并不难，难的是你起草和审核的合同能够得到对方律师和当事人的认可。所以，一个合同反反复复的起草和审核是很正常的，双方的利益趋于平衡时，也就是合同签订之日。当哪天出现新的不平衡，要不是修改原来的合同，要不就是对簿公堂。无论是哪一种结局，当事人都少不得你，除非这两方都来自《镜花缘》里的君子国。]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2466898.html renhaiquan Sun, 04 Jan 2009 22:19:50 CST http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2466828.html    起草和审查合同是律师的基本工作，也是法律顾问的常规业务。你可以暂时不清楚怎么办理诉讼案件并熟练运用诉讼技巧，也不见得一定要制作出论述充分结论正确的法律意见书。但你一定要能起草常用的合同，如果老师将一件合同让你修改，你一定能指出合同中的问题。因为这个技能是一名律师所必须要具备的。没有一位当事人会理解一位不知合同为何物的律师能够在江湖行走。
　　合同的草拟
　　如果哪天你接到一个起草合同的任务，在开笔前，我建议你做如下的准备；
　　1） 明确起草合同的目的。
　　你首先要弄明白你即将起草的“条约”的目的是什么，是割地赔款还是双赢共享，是城下之盟还是划江而治。既然法律都认为，合同是当事人设立、变更、终结民事权利义务关系的一个文件，那么，你的这个合同是开创一个新的局面还是让一个漫长的谈判最终尘埃落定还是是改变几方的利益格局，你一定是要弄明白的。
　　你可能会将房屋一个租赁协议弄成一个合作经营合同或者将一个几方股份合作协议理解成一个借款合同，再或者，你可能还会将一件居间或者行纪协议写作成委托代理协议。等等等等。由于你对合同目的的错误理解，你草拟的条文可能会与客户或者老师的意思南辕北辙。
　　弄明白客户的委托你起草合同的目的需要你倾听和询问，正确的把握他们的真实意图。需要你认真理解合同法的条款，并明白各种合同之间的差别。
　　当你明白客户的真实意图，比如理解他卖一件设备设备给乙方又从对方那里租回来使用的来来回回折腾是出于融资的目的；理解他收购一项抵押给银行的乙方资产并很快将资产解除抵押的目的是为了换取其它银行更低的利息；理解他拿出自己的房子与乙方合作经营一项业务其真实目的无非只是将自己的房子租赁出去逃避国家的高额房产税费；理解他不息用高昂的价格将产品卖给子公司让其亏得倾家荡产其实确实一种惯用的转移定价的措施；诸如此类的，你就可以开始酝酿你的合同条款了。
　　2） 范本的使用。
　　网上有很多合同的范本，你的办公室也许也有这样的宝典，或许你会不断的收集这些东西并视为珍宝。常规的合同的起草，比如买卖合同、租赁合同等等，稍微修改修改范本，确实可以达到满意的效果，但大多数范本都比较简单，无法达到为客户量身定做的目的。比如一件抵押担保协议，反担保条款，合作经营协议等等属于合同法上的无名合同，就没有可以直接套用的范本。我的建议是，范本可以继续用，但不能拘泥于范本，没有范本可以参考的情况，应该参照法律规定于客户要求，起草合同文本，对于某些免费的范本，请擦亮眼睛。
　　3） 合同主体问题。
　　一个合同至少会有两方，即便是一个单方作出的承诺书，也有该文书指向的对象。合同的主体是否适格，关系到合同是否得到及时和全面的履行，也关系到合同出现争议时解决纠纷的诉讼是否能够胜诉。应该提醒你注意的问题是，无民事行为能力的人或者超出经营范围的机构，不能作为合同的主体；一个没有独立承担民事责任的分支机构起草并签署的合同，将导致合同无法履行。关于合同的主体问题，你还可以继续参考合同法的规定。
　　4） 条文的设置。
　　各种合同法上的有名合同的条文设置相对简单些，你将要表达的意思用最精炼和最准确的语词表达就行。我建议你将合同名称、合同主体、合同标的、（包括数量、质量、价款、酬金、交付指标和时间等等）几方的权利义务、违约责任、合同解除的方法、合同争议解决方式、签署等一一列出就行，不是说条文越多合同就越完美，合同的条款繁简取决于合同的重要性。合同不是写小说，一个租间房子作为住房的合同没有必要弄得像个房地产开发合同，但一个上亿元的融资合同却不能向和朋友借1000元吃饭那么简单。
　　5） 合同的倾向性。
　　律师代表一方当事人起草的每一个合同都会有倾向性，所有的霸王条款全部都是大大小小的律师们设计出来而被奸商们使用的。你起草合同时，不可能没有倾向性，否则老总或者老师会认为你糊涂或者书生气。合同的成立过程，也是几方谈判和博弈的过程，这个过程本来就不会绝对的公平，双方的的利益只能维持平衡。比如，由于要筹措资金，通过谈判，一方愿意将财产折价卖给一方，除非明显价值价格失衡，你不能说它显失公平。再比如，在合同的草拟中，你可能会加重对方的责任而让己方的责任相对较轻。己方要承担责任的条款，你会尽可能的少写不写，对方承担责任的条款，你会尽量的多些。我不介意合同起查中的倾向性，合同文本还需要几方讨价还价的，我建议的是，即便有倾向性，也不要太明显，如果是个霸王条款，那也必须拿捏到位，不能引起极大的反弹。
　　6） 不要玩文字游戏和废话连篇。
　　经常看见一些合同中文绉绉的，一个简简单单几个条款可以搞定的合同，被律师弄得象个国际公约。最常见的文字游戏是国内两个名不见经传的小公司在一单3、5万元的业务中，双方在合同中声明自己是合法主体，并信誓旦旦的承诺为自己提供的证件资料负责，而这个条款占到了合同字数的15％；还有，在合同前言中发表一大堆罗里罗嗦的宣言，让合同的目的上升到建设和谐社会维护世界和平。还有一些人，喜欢起草英美式样的合同文本，连篇累牍的，开篇尽是堆砌些无用的文字游戏，有时，甚至在合同中解释什么是“不可抗力”。其实这不见得就适合国内的法律环境，有些法官审理案件时，也是看着这些声明、解释就头痛，干脆跳过去。
　　再有的就是合同的条款中来一些 “本合同出现争议，由有管辖权的法院审理”，“本合同出现纠纷，双方协商解决，协商不成，通过诉讼解决”，“本合同的效力由x方负责解释。”等等废话。
　　我的建议是，你起草一个合同，要约定的问题说清楚，没有歧义，没有重大的缺失就行，至于其它不必要的东西，不要写，也不要学着那些不适当的套路，将一些糊里糊涂的条款加进去。
　　7）掌握君子协定和合同书的区别。
　　意向书其实就是个君子协定。常用于一个项目的开始，双方为进行一些初步的接触和解决一些程序性的事项而签署。君子协定和合同书的区别在于：1、解决的问题不同。2、对双方的约束力较弱。君子协定一般不设定违约责任条款，语气也相对虚拟，合同书中的约定比较刚性，多用陈叙性的语气书写。君子协定是否得到履行取决于双方合作的诚意以及一些条件的构成，合同书则必须履行。如果你要起草的文件是解决某一个程序性或者前期性的问题，你不妨将文件用意向书的语气表述，与意向书同类的有备忘录、会议纪要等等，这些文书是合同的有效的补充，当你认为形成一个合同会阻挠当事人更广泛的选择而不签订书面的文件又不能显示己方的诚意时，你可以在意向书、备忘录、会议纪要等等君子协定类文书中选择。
　　我举一个例子：
　　关于受让XX公司股份的意向书
　　受让方： （简称甲方）
　　出让方： （简称乙方）
　　鉴于，
　　甲乙方就相关股份的转让事宜进行过磋商，为确保实质性转让工作的顺利进行，几方达成如下意向：
　　一、乙方的相关股东同意向甲方出让部分股份，并理顺公司的股权结构，形成由甲方持有乙方51％以上股份的持股格局。
　　二、为实现上述第一条所确定的目标，乙方召集全体股东会议，确定拟转让股份的股东名单，股份比例，并形成股东会决议。
　　三、甲方持股的比例以及应支付的相应对价，在尽职调查完成后，通过谈判进行确定，甲方与乙方各拟转让股东签订《股份转让协议》。
　　四、在本意向书签订后，为便于尽职调查的进行，乙方应向甲方以及甲方授权人员提供如下方面的真实资料，并对资料的真实性负责：
　　1）本年度1－10月的会计报表（资产负债表、损益表、现金流量表以及报表附件）；
　　2）公司成立时的验资报告、年度审计报告；
　　3）公司营业执照、公司章程以及全部章程修正案；
　　4） 全部股东会决议；
　　5） 公司股东名册；
　　6）公司的房产、土地、车辆权属证书，固定资产清册，存货明细、对外投资情况、账外资产明细；
　　7） 公司无形资产情况；
　　8）公司银行负债情况以及其它相关借款合同、抵押合同；
　　9） 公司对外担保情况；
　　10）公司未决诉讼情况，公司未执行完毕的法院生效判决、裁定等；
　　11） 公司未缴纳税款情况；
　　12） 公司面临的行政处罚情况；
　　13）公司应收、应付货款情况，已经超过2年的货款客户名单、数额；公司其他应收应付款项情况；
　　14） 公司员工名册；
　　15） 公司架构介绍；
　　16）其他甲方需要了解乙方同意提交的资料；
　　上述资料，乙方均提供复印件即可。
　　五、甲方收到上述乙方提交的文件后，在15日内开始与乙方股东进行股份转让事宜的实质性谈判。实质性谈判由甲方或甲方授权人员、乙方拟出让股份的股东或授权人员进行。
　　六、甲方审查乙方提交的文件，认为无法实现受让股份的目的的，甲方全部退还乙方的资料，并承诺对资料保密。
　　七、股份转让过程中的其它事宜，双方友好协商解决。
　　甲方： 乙方：
　　签署时间：
　　签署地点：
　　上述例子的意向书是要解决一个股份转让的项目，为项目目标的最终实现，双方要各自完成一些程序性的问题，但又要确保项目的工作进度，于是，双方成立工作小组，开展尽职调查工作，为完成实质性的目标展开工作。
　　这个君子协定的好处就是，双方明确了共同的目标但又不一定要受这个协定的限制，既显示诚意又不会拘泥于一个选择。当条件成熟，双方可以实质开展项目，如果出现阻滞影响各自利益，那么双方可以各走各路，也互不亏欠。
　　合同的审查
　　合同审查的主要原则在于，1）确保合同的完整和合法，解决合同中的缺陷和与现行法律的抵触。2）维护己方在合同中的利益。客户或者老师将审查合同的任务交付给你，我建议你以上述原则作为你的工作原则。一般而言，合同审查中要注意以下问题：
　　1） 审查合同的主体。
　　不管是何种性质的合同，合同主体的合法性会直接关系到合同的效力和合同是否能够履行。在审查合同时，请注意合同主体是否适格。关于合同主体问题，请参考合同起草中的叙述。
　　2） 审查合同的合法性。
　　即便法律强调契约自由，但在某些领域还是用公权力进行了规范和约束。合同违反法律的强制性或者禁止性的规定，可能导致的后果是合同没有法律效力，得不到法律保护。审查合同时，请留心你审查的是不是一个走私贩私、买卖禁止流通的产品的合同；是不是在审查一个逃避税赋或者规避法律制约的合同，对于属于合同法中的无效合同或者可撤销的合同，请你一定要立即指出并设法修正。
　　3） 注意补充修订合同中的技术性条款。
　　合同中的技术性条款包括合同的生效条件、合同的解除方法、合同的争议解决方式、合同的文本数量、文字效力、合同的管辖法院等等不涉及合同实质性内容的条款。这些条款虽然不影响合同的实质，但对合同的履行以及出现争议的解决确是至关重要。我一般会选择通过诉讼方式解决合同争议，因为我对一审终局的仲裁缺乏信心。对于诉讼管辖地，除非是专属管辖，原则上约定管辖地为己方，如果不行，则将管辖条款约定为：“本合同出现争议，合同任何一方均可向己方所在地的人民法院提出诉讼。”在某些大型合同中，应该将合同的技术性条款设计周详，或着倾向于己方。再比如，对于合同的解除，可以设定为，“因一方违约，导致合同不能履行或即便履行也无法实现合同目的时，另外方可以书面通知对方解除合同。”有某些律师，为了收取代理费用，不惜利用当事人对法律的陌生，怂恿其通过诉讼解除合同。其实合同中增加这样一个“自我销毁”条款，即可以解决问题，又何必劳民伤财的诉讼？
　　4） 视情况淡化或强化合同的约束力。
　　合同约束力主要体现在合同的违约责任条款的约定上，你可以根据需要调整合同的约束力，对于己方为主要义务的合同，以淡化己方责任为主要目标。对于对方为主要义务的合同，以强化对方责任为主要目标。对于己方先履行或双方同时履行的合同，应强化对方的违约责任。
　　违约责任的约定不是越多越好，也不建议在合同中笼统的表述为：“本合同任何一方违约，守约方均可要求违约方赔偿xxx违约损失。”因为这样的约定容易引起争议。违约责任应根据主要合同义务来确定，例如，买卖合同中，标的物的数量质量以及交付时间为卖方的主要义务，及时按约定支付货款则是买方的主要义务，约定违约责任应根据买卖双方的主要义务来约定。
　　5） 将合并在一起的合同拆分。
　　合同涉及的主体有时会是多方，我曾经审查的一个合同有6个不同的利益相关方，这样的合同几方利益纠缠，非常复杂。如果出现违约情况，所有相关方的利益均无法保证，在解决争议的诉讼中，所有相关方均会牵扯其中，不利于其它相关方权利的保护。比如，一个常见的借款项目中，会有借款人、出借人、担保人、反担保财产所有人等等相关方，如果将这些当事人的权利义务笼统的写在一个合同中，可能会出现表述不清、互相牵制的情况。我建议的做法是视这些相关方在合同中的不同作用，以及不同的合同法律性质，分别设计各相关方之间的合同，分别签署。比如，上述的那个借款项目可以分别起查为：借款合同，担保合同，反担保合同。这样，几方的法律关系就更加明晰，出现一方面的违约，也不会影响合同的其它方面的效力。　
　　以上就是我对合同草拟和审核的理解，但愿你是个务实的人也愿意在读完我这段文字后在仔细的去参研合同法以及合同法的相关司法解释和最高法院关于合同的其它批复答复。其实，起草和审核一个合同并不难，难的是你起草和审核的合同能够得到对方律师和当事人的认可。所以，一个合同反反复复的起草和审核是很正常的，双方的利益趋于平衡时，也就是合同签订之日。当哪天出现新的不平衡，要不是修改原来的合同，要不就是对簿公堂。无论是哪一种结局，当事人都少不得你，除非这两方都来自《镜花缘》里的君子国。]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2466828.html renhaiquan Sun, 04 Jan 2009 22:06:04 CST http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2466826.html    起草和审查合同是律师的基本工作，也是法律顾问的常规业务。你可以暂时不清楚怎么办理诉讼案件并熟练运用诉讼技巧，也不见得一定要制作出论述充分结论正确的法律意见书。但你一定要能起草常用的合同，如果老师将一件合同让你修改，你一定能指出合同中的问题。因为这个技能是一名律师所必须要具备的。没有一位当事人会理解一位不知合同为何物的律师能够在江湖行走。
　　合同的草拟
　　如果哪天你接到一个起草合同的任务，在开笔前，我建议你做如下的准备；
　　1） 明确起草合同的目的。
　　你首先要弄明白你即将起草的“条约”的目的是什么，是割地赔款还是双赢共享，是城下之盟还是划江而治。既然法律都认为，合同是当事人设立、变更、终结民事权利义务关系的一个文件，那么，你的这个合同是开创一个新的局面还是让一个漫长的谈判最终尘埃落定还是是改变几方的利益格局，你一定是要弄明白的。
　　你可能会将房屋一个租赁协议弄成一个合作经营合同或者将一个几方股份合作协议理解成一个借款合同，再或者，你可能还会将一件居间或者行纪协议写作成委托代理协议。等等等等。由于你对合同目的的错误理解，你草拟的条文可能会与客户或者老师的意思南辕北辙。
　　弄明白客户的委托你起草合同的目的需要你倾听和询问，正确的把握他们的真实意图。需要你认真理解合同法的条款，并明白各种合同之间的差别。
　　当你明白客户的真实意图，比如理解他卖一件设备设备给乙方又从对方那里租回来使用的来来回回折腾是出于融资的目的；理解他收购一项抵押给银行的乙方资产并很快将资产解除抵押的目的是为了换取其它银行更低的利息；理解他拿出自己的房子与乙方合作经营一项业务其真实目的无非只是将自己的房子租赁出去逃避国家的高额房产税费；理解他不息用高昂的价格将产品卖给子公司让其亏得倾家荡产其实确实一种惯用的转移定价的措施；诸如此类的，你就可以开始酝酿你的合同条款了。
　　2） 范本的使用。
　　网上有很多合同的范本，你的办公室也许也有这样的宝典，或许你会不断的收集这些东西并视为珍宝。常规的合同的起草，比如买卖合同、租赁合同等等，稍微修改修改范本，确实可以达到满意的效果，但大多数范本都比较简单，无法达到为客户量身定做的目的。比如一件抵押担保协议，反担保条款，合作经营协议等等属于合同法上的无名合同，就没有可以直接套用的范本。我的建议是，范本可以继续用，但不能拘泥于范本，没有范本可以参考的情况，应该参照法律规定于客户要求，起草合同文本，对于某些免费的范本，请擦亮眼睛。
　　3） 合同主体问题。
　　一个合同至少会有两方，即便是一个单方作出的承诺书，也有该文书指向的对象。合同的主体是否适格，关系到合同是否得到及时和全面的履行，也关系到合同出现争议时解决纠纷的诉讼是否能够胜诉。应该提醒你注意的问题是，无民事行为能力的人或者超出经营范围的机构，不能作为合同的主体；一个没有独立承担民事责任的分支机构起草并签署的合同，将导致合同无法履行。关于合同的主体问题，你还可以继续参考合同法的规定。
　　4） 条文的设置。
　　各种合同法上的有名合同的条文设置相对简单些，你将要表达的意思用最精炼和最准确的语词表达就行。我建议你将合同名称、合同主体、合同标的、（包括数量、质量、价款、酬金、交付指标和时间等等）几方的权利义务、违约责任、合同解除的方法、合同争议解决方式、签署等一一列出就行，不是说条文越多合同就越完美，合同的条款繁简取决于合同的重要性。合同不是写小说，一个租间房子作为住房的合同没有必要弄得像个房地产开发合同，但一个上亿元的融资合同却不能向和朋友借1000元吃饭那么简单。
　　5） 合同的倾向性。
　　律师代表一方当事人起草的每一个合同都会有倾向性，所有的霸王条款全部都是大大小小的律师们设计出来而被奸商们使用的。你起草合同时，不可能没有倾向性，否则老总或者老师会认为你糊涂或者书生气。合同的成立过程，也是几方谈判和博弈的过程，这个过程本来就不会绝对的公平，双方的的利益只能维持平衡。比如，由于要筹措资金，通过谈判，一方愿意将财产折价卖给一方，除非明显价值价格失衡，你不能说它显失公平。再比如，在合同的草拟中，你可能会加重对方的责任而让己方的责任相对较轻。己方要承担责任的条款，你会尽可能的少写不写，对方承担责任的条款，你会尽量的多些。我不介意合同起查中的倾向性，合同文本还需要几方讨价还价的，我建议的是，即便有倾向性，也不要太明显，如果是个霸王条款，那也必须拿捏到位，不能引起极大的反弹。
　　6） 不要玩文字游戏和废话连篇。
　　经常看见一些合同中文绉绉的，一个简简单单几个条款可以搞定的合同，被律师弄得象个国际公约。最常见的文字游戏是国内两个名不见经传的小公司在一单3、5万元的业务中，双方在合同中声明自己是合法主体，并信誓旦旦的承诺为自己提供的证件资料负责，而这个条款占到了合同字数的15％；还有，在合同前言中发表一大堆罗里罗嗦的宣言，让合同的目的上升到建设和谐社会维护世界和平。还有一些人，喜欢起草英美式样的合同文本，连篇累牍的，开篇尽是堆砌些无用的文字游戏，有时，甚至在合同中解释什么是“不可抗力”。其实这不见得就适合国内的法律环境，有些法官审理案件时，也是看着这些声明、解释就头痛，干脆跳过去。
　　再有的就是合同的条款中来一些 “本合同出现争议，由有管辖权的法院审理”，“本合同出现纠纷，双方协商解决，协商不成，通过诉讼解决”，“本合同的效力由x方负责解释。”等等废话。
　　我的建议是，你起草一个合同，要约定的问题说清楚，没有歧义，没有重大的缺失就行，至于其它不必要的东西，不要写，也不要学着那些不适当的套路，将一些糊里糊涂的条款加进去。
　　7）掌握君子协定和合同书的区别。
　　意向书其实就是个君子协定。常用于一个项目的开始，双方为进行一些初步的接触和解决一些程序性的事项而签署。君子协定和合同书的区别在于：1、解决的问题不同。2、对双方的约束力较弱。君子协定一般不设定违约责任条款，语气也相对虚拟，合同书中的约定比较刚性，多用陈叙性的语气书写。君子协定是否得到履行取决于双方合作的诚意以及一些条件的构成，合同书则必须履行。如果你要起草的文件是解决某一个程序性或者前期性的问题，你不妨将文件用意向书的语气表述，与意向书同类的有备忘录、会议纪要等等，这些文书是合同的有效的补充，当你认为形成一个合同会阻挠当事人更广泛的选择而不签订书面的文件又不能显示己方的诚意时，你可以在意向书、备忘录、会议纪要等等君子协定类文书中选择。
　　我举一个例子：
　　关于受让XX公司股份的意向书
　　受让方： （简称甲方）
　　出让方： （简称乙方）
　　鉴于，
　　甲乙方就相关股份的转让事宜进行过磋商，为确保实质性转让工作的顺利进行，几方达成如下意向：
　　一、乙方的相关股东同意向甲方出让部分股份，并理顺公司的股权结构，形成由甲方持有乙方51％以上股份的持股格局。
　　二、为实现上述第一条所确定的目标，乙方召集全体股东会议，确定拟转让股份的股东名单，股份比例，并形成股东会决议。
　　三、甲方持股的比例以及应支付的相应对价，在尽职调查完成后，通过谈判进行确定，甲方与乙方各拟转让股东签订《股份转让协议》。
　　四、在本意向书签订后，为便于尽职调查的进行，乙方应向甲方以及甲方授权人员提供如下方面的真实资料，并对资料的真实性负责：
　　1）本年度1－10月的会计报表（资产负债表、损益表、现金流量表以及报表附件）；
　　2）公司成立时的验资报告、年度审计报告；
　　3）公司营业执照、公司章程以及全部章程修正案；
　　4） 全部股东会决议；
　　5） 公司股东名册；
　　6）公司的房产、土地、车辆权属证书，固定资产清册，存货明细、对外投资情况、账外资产明细；
　　7） 公司无形资产情况；
　　8）公司银行负债情况以及其它相关借款合同、抵押合同；
　　9） 公司对外担保情况；
　　10）公司未决诉讼情况，公司未执行完毕的法院生效判决、裁定等；
　　11） 公司未缴纳税款情况；
　　12） 公司面临的行政处罚情况；
　　13）公司应收、应付货款情况，已经超过2年的货款客户名单、数额；公司其他应收应付款项情况；
　　14） 公司员工名册；
　　15） 公司架构介绍；
　　16）其他甲方需要了解乙方同意提交的资料；
　　上述资料，乙方均提供复印件即可。
　　五、甲方收到上述乙方提交的文件后，在15日内开始与乙方股东进行股份转让事宜的实质性谈判。实质性谈判由甲方或甲方授权人员、乙方拟出让股份的股东或授权人员进行。
　　六、甲方审查乙方提交的文件，认为无法实现受让股份的目的的，甲方全部退还乙方的资料，并承诺对资料保密。
　　七、股份转让过程中的其它事宜，双方友好协商解决。
　　甲方： 乙方：
　　签署时间：
　　签署地点：
　　上述例子的意向书是要解决一个股份转让的项目，为项目目标的最终实现，双方要各自完成一些程序性的问题，但又要确保项目的工作进度，于是，双方成立工作小组，开展尽职调查工作，为完成实质性的目标展开工作。
　　这个君子协定的好处就是，双方明确了共同的目标但又不一定要受这个协定的限制，既显示诚意又不会拘泥于一个选择。当条件成熟，双方可以实质开展项目，如果出现阻滞影响各自利益，那么双方可以各走各路，也互不亏欠。
　　合同的审查
　　合同审查的主要原则在于，1）确保合同的完整和合法，解决合同中的缺陷和与现行法律的抵触。2）维护己方在合同中的利益。客户或者老师将审查合同的任务交付给你，我建议你以上述原则作为你的工作原则。一般而言，合同审查中要注意以下问题：
　　1） 审查合同的主体。
　　不管是何种性质的合同，合同主体的合法性会直接关系到合同的效力和合同是否能够履行。在审查合同时，请注意合同主体是否适格。关于合同主体问题，请参考合同起草中的叙述。
　　2） 审查合同的合法性。
　　即便法律强调契约自由，但在某些领域还是用公权力进行了规范和约束。合同违反法律的强制性或者禁止性的规定，可能导致的后果是合同没有法律效力，得不到法律保护。审查合同时，请留心你审查的是不是一个走私贩私、买卖禁止流通的产品的合同；是不是在审查一个逃避税赋或者规避法律制约的合同，对于属于合同法中的无效合同或者可撤销的合同，请你一定要立即指出并设法修正。
　　3） 注意补充修订合同中的技术性条款。
　　合同中的技术性条款包括合同的生效条件、合同的解除方法、合同的争议解决方式、合同的文本数量、文字效力、合同的管辖法院等等不涉及合同实质性内容的条款。这些条款虽然不影响合同的实质，但对合同的履行以及出现争议的解决确是至关重要。我一般会选择通过诉讼方式解决合同争议，因为我对一审终局的仲裁缺乏信心。对于诉讼管辖地，除非是专属管辖，原则上约定管辖地为己方，如果不行，则将管辖条款约定为：“本合同出现争议，合同任何一方均可向己方所在地的人民法院提出诉讼。”在某些大型合同中，应该将合同的技术性条款设计周详，或着倾向于己方。再比如，对于合同的解除，可以设定为，“因一方违约，导致合同不能履行或即便履行也无法实现合同目的时，另外方可以书面通知对方解除合同。”有某些律师，为了收取代理费用，不惜利用当事人对法律的陌生，怂恿其通过诉讼解除合同。其实合同中增加这样一个“自我销毁”条款，即可以解决问题，又何必劳民伤财的诉讼？
　　4） 视情况淡化或强化合同的约束力。
　　合同约束力主要体现在合同的违约责任条款的约定上，你可以根据需要调整合同的约束力，对于己方为主要义务的合同，以淡化己方责任为主要目标。对于对方为主要义务的合同，以强化对方责任为主要目标。对于己方先履行或双方同时履行的合同，应强化对方的违约责任。
　　违约责任的约定不是越多越好，也不建议在合同中笼统的表述为：“本合同任何一方违约，守约方均可要求违约方赔偿xxx违约损失。”因为这样的约定容易引起争议。违约责任应根据主要合同义务来确定，例如，买卖合同中，标的物的数量质量以及交付时间为卖方的主要义务，及时按约定支付货款则是买方的主要义务，约定违约责任应根据买卖双方的主要义务来约定。
　　5） 将合并在一起的合同拆分。
　　合同涉及的主体有时会是多方，我曾经审查的一个合同有6个不同的利益相关方，这样的合同几方利益纠缠，非常复杂。如果出现违约情况，所有相关方的利益均无法保证，在解决争议的诉讼中，所有相关方均会牵扯其中，不利于其它相关方权利的保护。比如，一个常见的借款项目中，会有借款人、出借人、担保人、反担保财产所有人等等相关方，如果将这些当事人的权利义务笼统的写在一个合同中，可能会出现表述不清、互相牵制的情况。我建议的做法是视这些相关方在合同中的不同作用，以及不同的合同法律性质，分别设计各相关方之间的合同，分别签署。比如，上述的那个借款项目可以分别起查为：借款合同，担保合同，反担保合同。这样，几方的法律关系就更加明晰，出现一方面的违约，也不会影响合同的其它方面的效力。　
　　以上就是我对合同草拟和审核的理解，但愿你是个务实的人也愿意在读完我这段文字后在仔细的去参研合同法以及合同法的相关司法解释和最高法院关于合同的其它批复答复。其实，起草和审核一个合同并不难，难的是你起草和审核的合同能够得到对方律师和当事人的认可。所以，一个合同反反复复的起草和审核是很正常的，双方的利益趋于平衡时，也就是合同签订之日。当哪天出现新的不平衡，要不是修改原来的合同，要不就是对簿公堂。无论是哪一种结局，当事人都少不得你，除非这两方都来自《镜花缘》里的君子国。]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2466826.html renhaiquan Sun, 04 Jan 2009 22:04:34 CST http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2466813.html  律师函是个什么文件
　　港台的政法肥皂剧中常常有这样老套的剧情，两个可能是大款的家伙争执起来，落于下风的一个会突然扬言，等着接我的律师信吧！好像这个信会让他增长势力无往而不胜似的。虽然我还没有在内陆的电视剧中观摩过这种套路，但实际上，我会经常替我的客户们向他们的客户或者对手发出过种种富含友好或敌意的文件。
　　我没有在任何一部国家的、行业的规范性文件里面找到过关于律师函是个什么东东的定义，我们的行业协会也没有就律师函问题发出过类似CPA协会执业指南性质的指导性文件，各位大律师在不同的著作中或者相关的教科书中也对这个常规性文件展开过一家之言。所以，当我学习老师写过的无数份行头叫《律师函》的文件并尝试着模仿他的语气写过一两份这种文件以后，在执业后收到客户转过来的各种式样各种口气的大小律师们的也叫做律师函的文件后，终于知道律师函到底是个什么文件了。
　　这份可以说是律师行业中使用频率最高的文件，被执业律师们熟练或生硬地运用的文件，让收到这个文件的人如坐针毡或一笑而过的文件，可能春风化雨或引来电闪雷鸣的文件的炮制方法，是准律师们在执业的前夕在自己不多的装备中有必要添置的。
　　如何写作律师函
　　我记得几年前，让一位实习生写了份律师函，词不达意口气桀骜，简直没有办法改。一份律师函体现的是律师对案件的看法和处理案件的诚意，不是最后通牒，谁会害怕律师？让人畏惧的是法律后果，如果律师函写成了讨伐信，我认为这个律师是狐假虎威了。
　　所以，我尽量避免让我的助理在对案件没有深思熟虑前提笔就写律师函。因为没有到一定年头的修炼，不对对方有所了解，写不好律师函。我今天想谈谈律师函的写法。当然，律师函不是格式文件，也没有固定文本，律师函有没有效果，在于看函件的人。一份律师函，体现的是写这个函件的律师的文学素养和法律功底，所以，不是把握十足，不要在你客户面前露出你的底子。
　　我写过N多的律师函，有回信的大约在20％，我已经很欣慰了。我记得最近的一份律师函是写给一个国有建筑企业的，我在函件中要求其给予工伤员工适当的补偿。在一周后，我收到了单位的回信，很礼貌的拒绝了我的要求，函件加盖了公司的印鉴。这个结果让我满意，我知晓了对方对这个案件的官方态度。我的函件没有激怒对方，没有让他们将函件扔进垃圾桶。
　　如何评价一份律师函的效果，我看有积极效果和消极效果两种：1）积极效果。对方收到你的函件，马上作出积极的回应，解决你提出的问题。这种情况在法治昌明的地方经常见，商业社会，诉讼产生的是负墒，没有人愿意摊上官司，如果理性分析，会作出明智判断。2）消极效果。你的函件对方不予理睬，你再次发函，仍旧石沉大海。这样的律师函产生的是消极效果，作为你的代理方，会积极通过各种途径来主张权利，你所希望的和平解决纠纷的目的没有实现。
　　因为我是企业的法律顾问，我不可避免要收到企业转来的律师函，有的会让我觉得很信服，我会建议企业领导规避后果。有的让我很郁闷，因为公司老总也不满意函件中的语气，即便会在诉讼中败北，也要委托我不惜一诉。我想说的是，一份完美的律师函，是一份用词华丽的商业函件，是一份叙事明白、法理清晰的申明，是一篇绵里藏针外柔内刚的锦绣文章。律师函要具备的内容有：1）阐明事态。在一份律师函里头，必须让对方清楚真实的事态，不夸大也不缩小。2）提出主张。律师函要不露声色的告知对方你的主张。3）告知后果。这个很关键，没有法律责任的法律是没有力量的，没有告知后果的律师函像就像温开水。当然这个告知的表述有很多种，有彬彬有礼型的，比如说“我方不排除采取XX措施的可能性”。有温文尔雅型的，比如说，“我方保留通过XX途径对贵方进行追索的权利。”有针锋相对型的，比如，“我方已经准备向贵方提出XX程序以保障我方的权益。等等等等。当然，各种表述各有好处，关键要达到效果。
　　很抱歉，我不能为你提供一份律师函的范本，在我的理解上，律师函是律师代表客户发表观点的文件，其本身就不具有格式文件的性质。你可以参考老师们的成功函件，或者对方律师们让你感觉压力甚大的函件。国外律师们的律师函我们也可以参考，虽然他们的表述被翻译过来是那么的拗口。或者你还可以通过各种方式收集整理同事们的各种所谓律师函的东西，去博采众长。如果你有创意，没有人会反对你将你的函写成普希金的《奥涅金》或者雪莱的《西风颂》，能让对方老总头昏对方律师吐血，那也算你有成绩。
　　写律师函前，你应心态平和，对方非但不是你的仇家，甚至可能会因为你的锦绣文章成为你的合作伙伴或者你的下一个客户。你通过函件，应该告知对方你解决问题的诚意而不是声色俱厉的指责对方毫无诚信。如果不是基于客户的特别需要，我不建议将一份函件写成檄文，律师也不是洛宾王、陈琳，当然如果我的老总一定让我写一段能治曹操头风东东，那我也要尽力去完成它。律师函有时是侦察兵，通过你的函件，你可以知晓或者判断出对方对事态的看法。我很忌讳突然成为一个案子的被告，我起诉前，总是会给对方一个律师函，如果哪天我收到起诉书副本前没有收到原告律师的函件，我会战战兢兢，因为，要不我碰到的是个什么都敢弄的新手，要不我碰到的是个城府深藏的高人。

]]> http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_viewEntry/2466813.html renhaiquan Sun, 04 Jan 2009 22:02:42 CST