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最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释

（法释[2005]5号）

　　最高人民法院公告

　　《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年11月23日由最高人民法院审判委员会第1334次会议通过，现予公布，自2005年8月1日起施行。

二○○五年六月十八日

　　根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

　　一、土地使用权出让合同纠纷

　　第一条　本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。

　　第二条　开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。

　　本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。

　　第三条　经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。

　　　当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。

　　　第四条　土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。

　　第五条　受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。

　　第六条　受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。

　　二、土地使用权转让合同纠纷

　　第七条　本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。

　　第八条　土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

　　第九条　转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

　　第十条　土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：

　　（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；

　　（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；

　　（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；

　　（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。

　　未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。

　　第十一条　土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

　　第十二条　土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

　　第十三条　土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

　　三、合作开发房地产合同纠纷

　　第十四条　本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

　　第十五条　合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

　　当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

　　第十六条　土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

　　第十七条　投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

　　第十八条　房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。

　　第十九条　在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：

　　（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；

　　（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；

　　（三）擅自变更建设工程规划。

　　因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。

　　第二十条　房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

　　第二十一条　当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。

　　第二十二条　合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。

　　第二十三条　合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。

　　第二十四条　合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

　　第二十五条　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

　　第二十六条　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

　　第二十七条　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

　　四、其它

　　第二十八条　本解释自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释。

　　本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

如何提起刑事附带民事诉讼

　　（1）提起刑事附带民事诉讼的期间

　　刑事附带民事诉讼的提起需要满足一定的时间限制。依据法律规定，应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。

　　（2）提起刑事附带民事诉讼的程序

　　被害人是个人的，可以直接向法院提起刑事附带民事诉讼；公诉案件中，也可以在侦查起诉阶段通过侦查机关和起诉机关提起刑事附带民事诉讼。在侦查、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关和人民检察院提起赔偿请求，公安机关、检察机关已经收录在案的，在刑事案件提起公诉后，人民法院应当按刑事附带民事诉讼案件受理；经公安机关、检察机关调解，当事人双方达成协议并已给付。被害人又坚持向人民法院提起刑事附带民事诉讼的，人民法院也应该受理。

　　（3）提起刑事附带民事诉讼一般应当提交附带民事诉状，写清有关当事人的情况，案发详细经过及具体的诉讼请求，并提供相应的证据。"当事人情况"指当事人姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所。"证据"，指当事人自认为可以争取胜诉的证据，包括物证，书证，视听资料和其他证据。

审理预售商品房案件有关法律问题的探讨

近年来我国的房地产交易日趋活跃，发展很快，预售商品房的交易方式应运而生。一方面它使预购人避免了一次性支出巨额购房款，另一方面预购人的预付款项为房地产开发公司提供了工程建设款，用以解决经营能力的不足。预售商品房对于搞活房地产市场，加大房地产规模投入，起着积极的作用。当然，它也不可避免地存在着一定的问题，如有些开发商违反房地产法的规定，不具备房地产开发权而从事房地产开发活动，从事房地产交易行为未依法办理有关转让手续，还有的开发商规避法律，投机取巧，牟取暴利。加之房地产业发展较快，法律相对滞后，有些纠纷的处理缺乏依据，给人民法院处理案件带来了一定的困难。因此，全面贯彻房地产法，认真研究当前预售商品房案件的特点和难点对于建立预售商品房的正常秩序，维护预售人和预购人的合法权益，规范房地产市场，调整好房地产法律关系，提供有效的司法保障有着重要的作用。

　　本文拟就商品房预售中的按揭问题，预售商品房的条件、预售商品房的转让以及预售商品房案件中情势变更原则的适用等四个方面的问题进行探讨。特别是对审判实践中经常遇到，又比较难把握的如何适用情势变更原则这一热点问题进行重点论述。

　　预售商品房又称期房买卖，是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给预购人，由预购人预付部分房价款的行为。

　　预售商品房有以下几个特征：第一、预售的标的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋使用权，亦称期待权；第三、预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人；第四、从合同成立到标的物交付需要较长的周期。

　　一、预售商品房按揭的有关法律问题

　　预售商品房按揭是银行、房地产开发商和购房者三方共同参加的房地产经营开发的一种融资活动。它是指商品房预售协议中的预购方支付部分购房款后，将其协议取得的商品房的期待权让渡给银行，作为取得银行贷款的担保，如果预购人未能依约定履行还本付息的义务，就失去了赎回这种期待权的权利。在商品房竣工后，商品房按揭即转为商品房抵押。购房人是按揭人，银行是按揭权人。

　　预售商品房按揭的法律特征：一是预售商品房按揭是要式法律行为，必须签订书面合同；二是预售商品房按揭合同是从合同，作为主债的担保，随主债转移而转移，主债的消灭而消灭。三是预售商品房按揭合同成立后，未经抵押权人的同意，抵押人不得另行再设抵押。四是抵押权人享有优先受偿权。五是商品房按揭必须经过登记。

　　(一)预售商品房按揭的条件　　商品房预售采取按揭方式促销，对于预售商品房合同各方均为有利，但是由于预售的是未竣工交付的房屋，因此，存在着房屋预售方不能按时交付房屋或按揭人不能依约偿还贷款的风险。所以，应对以按揭方式预售商品房的行为，作出更为严格的限制。目前，我国法律对此尚无明确规定，笔者根据预售商品房按揭的基本理论对按揭成立的有效条件进行论述：

　　首先，按揭合同是要式合同，应该按照法对于要式合同的要求，办理各项手续方为有效。该合同中应明确按揭人与按揭权人及有关第三人的权利义务，规范按揭行为，以避免和减少纠纷的发生。同时，应办理登记备案手续，接受政府有关部门的监督。

　　其次，按揭所依附的预售商品房的主合同必须是合法有效的。从担保的角度讲：按揭属于特殊的担保形式，但仍然具有担保合同的从属性。它随着主合同的成立与生效而成立生效。因此，预售商品房主合同有效，按揭合同方能有效。如果主合同违反了国家和集体的利益，被认定为无效，作为按揭的从合同也必然无效。

　　第三，按揭必须采取书面形式。由于按揭合同所涉及的具体内容较多，法律关系又复杂，如果不采取书面形式记录下来，不但难以严格履行协议，一旦发生纠纷，也因为缺乏合同依据，而难以正确处理。口头形式不具有法律效力。

　　第四，按揭的标的物，即预售商品房应实行严格的登记制度，按揭人应将购房合同正本交给按揭权人保管，并到房地产管理部门办理预售商品房的抵押登记手续。房屋竣工后，以房屋作为抵押物，按揭权人代领房地产证，并办理房地产抵押登记手续。

　　(二)及时、正确地处理银行按揭纠纷　　处理银行按揭纠纷必须从实际出发，依法规范银行按揭行为，保护各方当事人的合法权益，保障和促进银行按揭健康有序地发展。

　　1.根据当事人之间的权利义务关系，确定诉讼当事人的地位。不论银行与开发公司之间对购房人的购房贷款有无约定，只要房地产开发公司预售房屋时，列出了这种条件，其结果必然涉及到银行，因此，商品房预售方与预购方发生纠纷，银行应作为诉讼当事人参加诉讼。对于预售商品房合同的银行按揭权人起诉，向按揭人与担保人主张权利的，应将按揭人与担保人列为共同被告参加诉讼。

　　2.对于按揭人不认真履行义务，到期不偿还贷款及利息又不交出按揭房屋的，可以判决按揭人偿还贷款加付利息或强制其腾房。也可以由按揭权人对按揭房屋进行拍卖。

　　3.对于按揭权人拒绝将按揭房屋交还已如期偿还按揭贷款及利息的按揭人，除了判决按揭权人交还房屋外还应该赔偿因此给对方造成的经济损失。

　　4.按揭贷款期间，按揭人不能擅自转让银行按揭房屋的使用权，对于按揭人擅自转让造成的后果，应承担相应的责任。

　　二、关于预售商品房的条件

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》对预售商品房的条件作了明确的规定，商品房预售必须具备以下几个条件：

　　(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书　　房地产管理法根据国有土地使用权有偿有期限出让的原则，把土地使用权出让作为基本方式，国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金。为了合理使用土地资源，防止国有土地收益的流失，商品房开发商只有依法交纳了全部土地使用权出让金，并取得了土地使用权证书，才能获得房地产开发的权利和进行商品房预售的房地产交易。以划拨方式取得土地使用权的，如果要转让房地产，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。准予转让的，应由受让方办理土地使用权出让手续，并交纳土地使用权出让金。

　　(二)持有建设工程规划许可证　　国家每年出让多少土地使有权用于房地产开发，需总量控制，同时，房地产开发应符合城市建设整体规划要求，因此，必须由建设单位持有关文件向城市规划主管部门提出申请，由该部门进行审查和核发建设工程规划许可证后方可申请办理开工手续。如果未取得建设工程规划许可证就预售商品房，该房被视为违章建筑，商品房预购方的权利难以切实得到保护。

　　(三)按提供预售商品房计算，投入开发资金达到工程建设投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期这一条是预售的经济要件。它强调土地已经开发并初具规模。达到这一标准，才能符合房地产转让的条件，体现国家宏观调控的政策，有效的防止炒卖地皮，制止房地产开发商的投机牟利行为。因为开发商投资达到了一定的比例，基础工程已经完成，开发商面临着风险，如果中止投资，将会亏本。因此，这样规定有利于保证预售方的权利。规定已经确定施工进度和竣工交付日期，便于监督和管理，确定违约责任，也是为了保障预售商品房合同的履行。

　　(四)向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明县级以上人民政府对房地产开发企业提出的预售申请进行审查，实际上是对预售商品房的活动进行监督和管理，防止违法销售，纠正不法行为。这是国家对商品房预售市场必要的行政管理措施，目的在于促进商品房预售活动的进一步规范化。

　　商品房预售是一种比较特殊的转让行为，具有期权交易的性质。预售方投机性较强，买受方风险较大。如不加以控制极易造成混乱。因此，法律为其规定了较之其他房地产转让更加严格的限制条件是合理的、必要的。在房地产法实施后，商品房预售活动必须按照房地产法规定进行，人民法院审理这类案件应当从严掌握，对于违反法定条件的预售商品房的行为或合同应认定为无效。但是房地产管理法实施前发生的房地产开发经营纠纷，是在我国房地产起步阶段迅速发展，缺乏经验，有关法律政策不够完善，房地产交易行为不够规范的特殊情况下发生的，因此，处理这一时期的纠纷，应该考虑具体情况。

　　在审判实践中，发现主要存在以下几种问题：其一，一些开发商未取得国有土地使用权证和建设工程规划许可证即预售商品房。其二，有些开发商虽然取得了国有土地使用权证和建设工程规划许可证，但是建设资金不足，没有完成项目的基础工程，就预售商品房。其三，有的开发商既取得了国有土地使用权证和建设工程规划许可证，也投入了一定比例的建设资金，但是，没有办理商品房预售许可证就预售了商品房。

　　对于以上问题，应如何处理，笔者认为：应该考虑当时的实际情况，具体案件具体分析，不能一概而论。对于既没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，也没有投入开发建设资金，或投入的开发建设资金，没有达到规定的比例，又无法继续投资进行开发建设的，应认定商品房的预售合同无效。对于虽然没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，但投入的开发建设资金已达到规定的比例，进行了开发建设，在一审诉讼期间，有关主管部门同意补办土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证的，补办手续后，可以认定商品房预售合同有效。

　　三、关于预售商品房的转让

　　预售商品房的转让，是指商品房预售后，预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房预购人将预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间建立新的权利义务关系。

　　对于商品房顶售后是否允许再行转让，在立法过程中，存在二种意见。一种意见认为，商品房预购人将未竣工交付使用的预售商品房再行转让，有利于搞活房地产市场，而且，从国外看，有不少国家和地区是允许的，可以借鉴，法律上应该允许。第二种意见认为，商品房预售后再行转让，有较大的投机性，它使大量的资金流入少数投机者的腰包，使企业生产成本上升，使房地产价格上涨，损坏了消费者的利益，容易造成短期行为，影响房地产市场秩序，主张在法律规定上予以禁止。立法部门研究认为是否允许再行转让与经济形势有关，与房地产市场的发育有关。商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让，有各种不同的情况，有的为了谋利，有的个人购买后因需现金而转让，应当区别对待。因此，该法正式颁布时，作了灵活的规定。房地产法第四十五条规定："商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。"目前，虽然国务院相关的法规尚未出台，但是，执法部门对于这一问题的认识，基本取得了共识。第一，我国预售合同转让在房地产市场中大量存在，它是房地产市场经济的客观需要。它有利于扩大销售渠道，筹集资金，降低开发资金的占用，加速开发资金的循环，并分担风险，活跃繁荣市场。第二，经有关部门办理了预售合同的转让手续，该合同又不损害国家和他人的利益，可以认定转让预售商品房的合同有效。对于未办理转让手续，但不损害国家和他人利益，在一审期间补办转让手续的，可以认定合同有效。

　　预售商品房转让合同具备哪些条件方能认定合同有效，亦是审判实践中需要解决的问题。

　　(一)依照法律、法规、政策等规定允许转让的，可以转让，不允许转让的则不能转让。例如，广东省人大常委会颁布的《广东省房地产开发条例》第二十一条规定：“预购的房屋在末竣工并取得房屋所有权之前不得转让。法律法规另有规定的从其规定。”在国务院作出具体规定之前，各地根据本地具体情况，所制定的地方法规是有效的。因此，在广东省预售商品房是不能转让的。　　(二)预售商品房合同转让的标的物，必须是未竣工的、正在建设中的商品房。因为，商品房建成后，预购人也实际取得了房屋产权证，购房人再将该房转让给他人，已不具有预售商品房合同转让的法律特征，而是形成厂房屋买卖的法律关系了。

　　(三)商品房预购人必须持有经过登记备案的合同或转让合同，才能成为商品房的转让人。因为，设定登记备案的制度，是为了便于国家行政部门的管理，规范房地产市场和加强国家税收。没有经过登记备案的预售合同缺乏有效性。这样的合同不能转让。预购商品房的合同转让给第三人。致使新的预购人成为权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人。因此，转让合同也要经过登记备案，方可有效。

　　(四)商品房预购人如果已经履行了法定义务，单纯权利转让、可以不经过商品房预售方的同意，只要通知预售方即可，如预购方已经按照合同支付了全部房价款后转让预购合同的行为。否则，必须征得原商品房预售合同预售方的认可和同意。由于商品房预售合同是双务合同。双方当事人互相享有权利和承担义务。因此，预购人将预购合同转让给第三人时，多数情况下，是将预售商品房合同的权利和义务一并转给第三人。第三人即取代原预购人成为全部或部分债权的受让人和全部或部分债务的承担人；商品房预售方不是转让合同的当事人，而承担债务的第三人是否具备偿还债务的能力，商业信誉如何，又与其享有的权利是否能够实现，紧密相关。因此，为了保护商品房预售方的合法利益，上述情况必须征得预售方的同意。以下几种情况，预售商品房的转让行为不应支持。第一、预售商品房转让合同签订后未进行登记的；第二、商品房预购方未按照合同的规定交付定金及未付清合同所规定的房价款三分之二的；第三、预售商品房合同双方发生纠纷诉至法院后均要求解除合同的；第四、预售商品房转让合同双方对该行为有重大误解的；第五、预售商品房转让合同的出让方倒卖合同，牟取非法利益，干扰了房地产市场的。

　　四、预售商品房纠纷中，如何适用情势变更原则

　　情势变更，是指在合同有效成立后至履行完毕前，因不可归责于当事人的事变发生致使合同的基础动摇或丧失，如继续履行合同将给一方带来重大损失，显失公平、因而法律允许变更或解除合同，并可减轻或者免除一方当事人的责任。它是公平原则、诚实信用原则的具体运用。在国外，情势变更原则已经为各国法律所承认。第一次世界大战，使许多国家的经济遭到严重破坏，战前所签订的经济合同无法履行，特别是德国、通货膨胀，马克贬值，很多长期合同的价款表面上没有发生变化，但是与其本应取得的利益相差甚远。为了解决这一问题，法院在审理案件中，依据诚实信用原则，改变合同效力，引申出了情势变更原则。大陆法系的其他国家也先后在立法上确立了这一原则。英美法系国家则采用"合同落空规则"解决合同基础丧失的问题。在1980年的《联合国国际货物销售合同公约》中，则提出了"非所能控制的障碍"这一概念。实际上，这一概念既适用于"不可抗力"、也适用于"情势变更"。我国立法上对于"不可抗力"已有明确规定，但是对"情势变更"尚无规定。1993年5月，最高人民法院《全国经济审判工作纪要》中，肯定了情势变更的原则，为解决情势变更问题，提供了一个明确的指导思想。1993年6月，马原副院长在大连民事审判工作会议上的讲话中，也明确了情势变更原则是人民法院处理房地产开发经营案件的基本原则之一，为预售商品房案件适用情势变更原则提供了合法依据，而且最高人民法院也为我们提供了运用情势变更原则处理案件的判例。

　　虽然，情势变更原则已被广泛接受，审判实践中也适用这一原则，但是由于房地产法缺乏对情势变更原则的表述，更没有规定情势变更原则的适用条件、与其他相关概念的区别及情势变更原则的效力等内容，为我们严肃执法，正确处理房地产案件，带来了一定的难度。因此，我们应该对有关问题进行有益的探讨。

　　(一)情势变更原则在预售商品房案件中的适用条件

　　1情势变更的基础是预售商品房合同合法有效　　只有依法成立的合同，才受到法律的保护，也才可能在履行中产生情势变更原则的适用。无效合同自成立起就不具有法律效力，对合同主体没有约束力。房地产法第44条对预售商品房的行为作了严格的规定，该法实施后，凡是不符合法定条件的，双方所签订的预售商品房的合同无效，故无效合同不适用情势变更原则。但是，基于我国房地产市场建立时间较短，特别是房地产法实施之前，预售商品房的行为不够规范，因此，具体情况要具体分析，区别对待。如预售方没有办理建筑规划许可证或尚未取得预售商品房许可证，但是经过有关部门同意补办，且合同其他内容又不违法，为了维护合同的严肃性，保护当事人的合法权益，可以按照合同有效对待。

　　2必须有情势变更的事由　　即发生了可以导致双方所签订的合同不能履行或不能继续履行的客观情况。如国家对财政政策、货币政策、物价政策或产业政策进行了较大的调整。再如，地方政府依法行使行政权利所做出的决定，如北京市政府为了解决夜间施工扰民问题，于1995年做出的"夜间10点以后至次日6时不得施工"的决定。情势变更的事由，是适用情势变更原则的先决条件。只有正确地认定情势变更的事实，才能审理好这一类纠纷。

　　3情势变更发生在预售商品房合同成立并生效以后履行终止以前　　如果情势变更在签订预售商品房之前就已经发生，应认定当事人已经认识到发生的事实，则合同的成立是以变更的事实为基础的，因此，不发生情势变更的问题。如，市政府已经做出夜间10点以后不准施工的决定，开发商仍然以昼夜施工计算工时，因而迟延交付房屋，这种情况则不属于情势变更。在签订合同时，已变更的事实对当事人不利，而当事人仍然以其为合同内容，则表示当事人自愿承担风险，所以事后没有保护的必要。另一方面，情势变更必须发生在合同履行完毕以前。因为，在合同终止以后，合同关系已经消灭，则不存在适用情势变更的理由。另外，还应注意情势变更原则适用的时间问题。如果情势变更发生在迟延履行合同期间，对于履行合同后的不公平结果，迟延履行合同一方，不得要求减轻或免除责任。因为，如果该方按照约定履行合同，则不会面临情势变更的情况。否则，客观上势必鼓励了违约方，对守约方则是显失公平的。还有一种情况，在预售商品房合同履行期间，发生了情势变更的情况，当事人并未提出适用情势变更原则，继续履行了协议，在合同履行完毕后，是否可以主张适用情势变更原则。笔者认为，在这种情况下，可视为当事人放弃了主张，一般不予保护。

　　4情势变更是当事人不可预见的　　情势变更必须是当事人不能预见的意外事件造成的。如果当事人在签订商品房预售合同时，能够预见的，则表明其对于该事件可能发生的风险是认可的。风险发生后，不能适用情势变更原则。如果当事人应该预见而没有预见的或者虽然预见但是轻信能够避免而没有采取预防措施的，说明当事人主观上有过错,?应当由当事人自行承担。

　　5因情势变更使原合同的履行显失公平　　情势变更发生之后，失去了合同赖以存在的基础，合同双方对价关系遭到破坏，如果继续按原合同约定履行义务，将使合同一方当事人丧失履行合同的利益，显然有悖于公平原则、等价有偿的原则。如开发商与预购方签订预购合同后，建设过程中，市场的建筑材料价格暴涨，如果继续履行合同，开发商非但不能盈利反而由于成本的提高，造成严重的亏损。这种情况应该适用情势变更原则。

　　(二)情势变更与有关概念的区别

　　1情势变更与不可抗力　　虽然情势变更与不可抗力有相似之处，但也存在明显区别。不可抗力与情势变更都是合同订立以后发生的，都对合同的效力产生影响，两者都导致了合同基础的丧失。对于不可抗力和情势变更，当事人都不能合理地预见，都是当事人意志以外的客观事件造成的。两者的区别在于客观表现不同，对合同的影响不同，后果不同。情势变更一般是由重大社会事件引起的，如国家法律、政策的重大改变。如1993年国家针对房地产业发展失控，房地产市场混乱等诸多问题，制定了一系列法律和政策，加强了对房地产业的管理。整顿金融秩序，中央银行紧缩银根，对信贷投资实行宏观调控，使相当一部分正在开发的工程停工和下马，造成已经签订的预售商品房的合同不能正常履行。而不可抗一般是由于重大的自然灾害引起的，如地震、水灾、台风等。情势变更发生后，预售商品房的合同仍然能够履行，只是履行的结果会造成不公平的后果。不可抗力发生后，预售商品房的合同则全部或部分不能履行或者迟延覆行。适用情势变更原则的法律后果，可以变更或者解除预售商品房合同，减轻或免除当事人的责任，由双方当事人共同承担经济损失，消除不公平的后果。不可抗力导致预售商品房合同变更或解除时，只要义务人履行了法律规定的有关义务(如通知的义务、防止损失扩大的义务)，对义务人的免责是绝对的。

　　4情势变更与商业风险　　情势变更与商业风险都发生在预售商品房合同的履行期间，甚至会出现相同的原因，如物价变化、货币贬值等，但二者之间有着明显的区别。情势变更原则在当事人签订预售商品房合同时，是不可能预见的，双方均无过错。而商业风险在当事人签订预售商品房合同时是可以和应该预见的，如果当事人未能预见或者轻信能够克服，则应归责于一方当事人的主观过错。情势变更是由于不可预见的重大经济情事引发的，所导致的风险是异常的。而商业风险的发生与商品房开发商的素质、经验有关，取决于开发商是否遵循价值规律、是否熟悉和了解房地产市场，房地产市场的供求关系等，这种风险是正常的风险。情势变更的发生使得预售商品房合同的履行显失公平，情势变更原则是对显失公平后果的法律救济。而商业风险是商品房开发商可以和应该预见的，与商品房开发商的能力有关，因此，因商业风险造成的经济损失应由开发商"责任自负"。如目前商品房价格纠纷主要是开发商以三大材料涨价、成本增加为由，要求提价，理由是应适用情势变更原则。笔者认为，开发商在签订预售商品房合同时，是根据市场行情确定销售价格的，对于三大材料是否涨价应当预见的，如果预见失误，导致建筑成本增加，属于商业风险，而不属于情势变更。因此，应由开发商自行承担风险。反之，预购方以三大材料跌价为由，要求降低房价，开发商也不会同意的。审理这一类纠纷，应该按照合同约定的价格处理，而不适用情势变更的原则。

　　3情势变更与免责条款　　情势变更与免责条款都会导致当事人免于继续履行义务的法律责任。但是二者之间存在着明显的区别。免责条款既可以免除当事人的责任，又可以通过设立免责条款来限制其未来承担责任。如当事人在预售商品房合同中约定开发商在施工中遇到重大技术难题不能解决而影响工程进度时，可以不按违约处理。而情势变更主要导致合同的变更或解除。免责条款是当事人之间根据合同自由的原则所设立的，在合同履行过程中，只要出现了合同所规定的情况，就可以免除责任。而情势变更原则是由法律所规定的，当事人要求适用情势变更原则，能否得到支持，必须经过法院对事实进行审查后做出判定。免责条款的适用，不考虑当事人主观上是否可以预见，只要预售商品房合同中约定的免责事由发生，即可适用免责条款。如施达维诉北京圆明园别墅有限公司预售商品房纠纷一案，双方签订的合同中约定：如果履行合同过程中，发生了预售方无法控制的因素，适用免责条款。后因圆明园公司与该工程的施工方发生纠纷并诉至法院，影响了房屋交付的期限。双方均认为，以上情况属于预售方无法控制的因素，应适用免责条款，故商品房预售方未对迟延交付房屋的后果承担责任。但是情势变更原则在适用时，要求当事人双方没有过错，情势变更的发生是不可归责于合同当事人的。

　　(三)情势变更原则在处理预售商品房纠纷中的适用后果　　我们研究情势变更原则的目的在于消除合同履行中出现的显失公平的现象，使合同在公平的基础上得到履行，维护合同当事人利益的平衡。从效力来看，情势变更原则主要体现在两个方面，变更合同和解除合同。

　　1变更合同有关内容，继续履行合同　　情势变更原则在于排除因情况变化而发生的不公平的结果。如果通过变更预售商品房合同的内容，使双方的权利义务趋于对等，利益平衡关系能够重新建立，则应继续履行合同，以维护法律关系和经济秩序的稳定。如果继续履行合同，可以采取以下几种处理方法。

　　(1)延期履行合同。这是在合同履行期间发生了情势变更而阻碍了合同的如期履行。同时，情事的发生只是暂时的，通过延期履行合同能够消除不公平的后果。如执行政府限制夜间施工及世界妇女代表大会在北京召开期间，不得施工的规定，影响了施工的进度和竣工日期，在合理计算工时的基础上，可以判决延期交付预购的房屋，而不解除合同。

　　(2)变更交付的标的物。预售商品房合同中，开发商交付的房屋应该是特定物，因为情势变更的事由，致使原标的物不能交付的，可以等价的同等质量的同类物代替给付。

　　(3)增减履行标的数额。这一方法主要适用于合同标的价值在量上发生变化并且可以通过价值量的增减，使当事人的利益达到平衡。如房地产开发商进行开发建设首要条件是必须交纳土地使用权出让金，而土地所在的位置对其价格有着很大的影响。又如签订预售商品房合同前的僻静地区，因为城市规划履行合同期间转变为商业闹区，国家提高了土地使用权出让金，使开发商的建设成本增加，这种由于人为因素导致的房地产价格的大幅度涨落，属于情势变更，可以适当提高预购方的房价款。

　　2解除合同　　由于情势变更的发生，导致合同双方的对价关系完全被破坏，合同的目的已经丧失，通过上述救济手段，仍然不能消除显失公平的后果，就应解除合同，以彻底消除显失公平的现象。

　　在适用情势变更原则时，应该注意的一个问题是：情势变更导致合同的变更或解除，因为合同双方均无过错，因此，不应追究任何一方的违约责任。应该根据公平地保护当事人合法权益的原则，合情合理地予以处理。如果一方当事人为了消除对自己不利的后果而要求解除合同的同时，也给对方带来了经济损失，应给对方适当的补偿，以免使对方蒙受不合理的损失。

作者：江梦榕

作者所在单位：北京市第一中级人民法院民一庭

文章来源：《法官论坛》精选集