• 　　二手房的水究竟有多深?市民在买卖二手房时有何应对诀窍?律师事务所律师连毅总结了二手房买卖中的几个陷阱：

  　　1、“卖房者”非房主。

  　　对策：购房人可到房管局产权登记部门查询，如卖房者非该二手房的产权人，购房人应立即中止交易。因为其中可能存在欺诈，即使不是欺诈，购房人能否取得产权也存在风险。

  　　2、卖房人是二手房的共有人之一，且未得到其他共有人的同意。

  　　对策：要求该卖房者出具其他共有人同意出卖的证明。如果出卖人为已婚，买卖行为还需取得其配偶的确认;购买二手公有住房，应取得共同居住人同意。

  　　3、卖房者只是使用权人。

  　　对策：只要卖房人未取得完全产权，交易都不可信。

  　　4、房产上存有法律不允许自由转让或者禁止转让的障碍。

  　　对策：如该二手房已被查封或者抵押，则可在解封或消除抵押负担后，方可与之交易。

  　　5、签订房屋买卖合同后，卖房人又将该房转卖他人，并且办理了过户手续，致使先前的买卖合同无法履行。

  　　对策：“预告登记”是避免这一陷阱的有效手段。但买房人要注意，必须在预告登记后三个月内去办理申请产权变更登记，超过三个月未申请的，预告登记失效。

  　　6、交易的二手房用途非居住用房，而是居住外用途房，如商业用途房甚至是工业厂房等。

  　　对策：购房人一定要看清房屋性质。

  　　7、卖房者未将房屋出售的情况告知承租人，或者说已告知，但承租人未放弃优先购买权。

  　　对策：购房人如发现该二手房已出租，应要求卖房者出具承租人放弃优先购买权的证明。

  　　8、原房主欠缴气、水、电、闭路电视等费用，会导致买房人无法正常使用这些附属设施。

  　　对策：买房人首先要了解清楚相关情况，同时把法律责任明确写进合同当中，来约束卖房人。

山东铭星律师事务所受当事人付强的委托，指派我作为他的诉讼代理人，依法出庭参与本案诉讼，在出庭前，我查阅了本案的卷宗材料，作了必要的调查，与委托人进行了交谈，又经过两次庭审调查、质证，听取了双方当事人的陈述。我认为本案的事实是清楚的，证据是充分的，法庭可以依法作出判决。现就本案发表以下几点意见，供合议庭参考：

一、本案被告侵占原告房屋事实清楚，证据确凿，原告要求被告停止侵权行为，返还原告依法所有的房屋并恢复原状的诉讼请求应予以支持。

我国《民法通则》规定，财产所有权是所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，我国《物权法》34条规定，无权占有不动产或动产的，权利人可以要求返还，妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险（35条）。本案中，原告付强持有合法的房产证，是房屋唯一所有权人，依法享有对该房屋的占有、使用、收益和处分的权利。由于被告李成芳在没有经过原告同意的情况下，私自对房屋进行处分的行为是无效的。同时，我国法律也规定，个人财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占；侵占他人财产的，应当返还财产。本案被告的行为严重违反了法律的规定，侵害了原告的财产所有权，因此原告要求被告立即停止侵权、返还原告依法所有的房屋并恢复原状的诉讼请求应当得到法院的支持。

二、由于被告的侵权行为，给原告带来了房屋租金的损失，应由被告李成芳承担。

收益权能是所有权的一项重要的权能。原告对该房屋的收益体现在将该房屋出租，从中收取房屋租金。由于被告侵占了该房屋，使得原告无法实现房屋的经济利益，给原告造成了直接经济损失。参照苍山县城房屋出租价格，被告侵占房屋10年时间，应赔偿原告房屋租金损失3.5万元

三、原告原有的家具，被被告李成芳占有使用，理应恢复原状。部分家具已丢失，价值约1.5万元，应由被告给予赔偿。

被告李成芳私自砸开原告的房门，并搬走家中的所有家具，是对原告私有财产的严重侵犯，其行为已构成犯罪，原告保留追究其刑事责任的权利，其行为给原告造成的经济损失，应该由其赔偿。

四、被告的抗辩理由与本案没有法律上的联系，不能成立。

被告李成芳以其行为是职务行为，理由明显是不成立的，付强所在的单位无权处分付强的私有财产，更没有权利授权其职工处理付强的财产。其抗辩理由是荒诞的，是不能成立的。付强单位所欠的债务与本案没有法律上的关系，不应该放在本案中审理。

五、我国《物权法》明确规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应依法登记，才能发生效力；未经登记，不发生效力，本案房屋买主张建并没有取得房屋权，其买卖行为是无效的。张建的购房款也没有交给房主付强，因此张建应返还房屋，并向收款人索要购房款。

六、我国《证据规则》明确规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。本案已经经过两次开庭，对方应当在举证期限内向法庭提供证据，庭审结束后，被告再向法庭提供证据，法庭不应当再组织质证，原告也有理由不予指证。第二次开庭法庭已给被告一次机会，因此此次开庭，原告拒绝参加。

综上所述，两被告的行为已构成侵权，因此应当无条件的返还原告的房屋，善意购买人张建的损失和付强的侵权赔偿款应当由无权处理付强房屋的李成芳承担。

以上意见供合议庭考虑并采纳，谢谢。

此致

苍山县人民法院

                                                             代理人：孙跃金

                                                            2009年12月3日

一位负有社会责任感和正义感的律师，都愿意为社会法治进程贡献自己的一份力量。但是巧妇难为无米之炊，如果没有合适的个案，一切也无从谈及。生活中无数朋友宁愿看着自己合法权益被侵犯，也不意运用法律的武器诉讼维权。那究竟是为什么呢？

　　根据笔者的走访调查发现，律师费用竟成了最大的阻碍。权利受侵害后要提起诉讼需要花费时间上的费用、提供证据的费用，最大的费用是要支付律师费用。这就是维权成本,如果案子胜诉的话相对好一些，败诉的话，花去了这么多时间精力不说，还要负担律师费用。这将很多当事人拒绝在法院门外。

　　当然，因为诉讼的不定性，我们都知道诉讼的确定性不是很大，姑且不说那些没有经过很好的法律训练的人无法判断诉讼是不是一定能够成功，就连作为法律共同体的律师也常常无法对案件的走向作出准确的预判。一般律师总是鼓励当事人提起诉讼，但当事人却认为提起诉讼很有必要因为律师可以收钱。此时
　　当事人要问律师胜算几成，其实是让我们律师打包票保证胜诉，实在勉为其难。如果律师认为案件可以提起诉讼到法院解决，大多都是基于个人对于案件的判断认为胜诉可能性比较大，机会更多而已。每一位律师承接了当事人交办的案件，不论其大小，都会全力以赴，全身心投入，力争当事人的利益最大化。
　　纯粹为钱收案的律师不是没有，但绝对很少。

　　美国有一个胜诉收费安排，一般的诉讼都是通过胜诉收费安排来进行的。所谓胜诉收费就是指，律师在和顾客进行某项诉讼时可以协议决定，假如败诉了律师不收一分钱，假如胜诉了，律师可以请求从补偿额里得到15％到30％的律师费用，当然，争议标的（诉讼金额）越大，这个比例就会稍微低一些，假如标的（小的话，律师要求的百分比就会高一些，高到30％左右。胜诉收费制度是非常重要的。不知道这对美国的法治水平有多少帮助？！

　　禅城区法院据此综合考虑，判决A院赔偿丧葬费1.1万余元、死亡赔偿金25.6万余元、精神损害抚慰金74000余元，合计342042元。

　　医院：法院重复计算赔偿金

　　A院不服一审判决，向佛山市中级法院提起上诉，该案上周五二审开庭，法院尚未做出终审判决。医院上诉认为，一审法院根据《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》而确定本案案由为医疗事故损害赔偿纠纷，但在适用赔偿项目时，却同时适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《医疗事故处理条例》的赔偿标注，与立法精神相悖。

　　对于一审判决中“参照”的说法，医院认为，一审法院从字面上理解通知，忽略了原意而断章取义。事实上，“参照”进一步认可了医疗事故损害赔偿纠纷是特殊的民事纠纷，需要由特殊法律来进行调整，国务院制定了《医疗事故处理条例》这一行政法规，根据相关司法原则，在法律没有规定的时候，法院裁判必须适用行政法规。

　　医院坚持《医疗事故处理条例》中的精神损害抚慰金就是死亡赔偿金。因《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确规定，“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”因此死亡赔偿金已经包含在精神损害抚慰金中，一审法院重复计算赔偿金，加重了医院负担，于法无据。

　　A院代理律师接受采访时自称做过十年医生，他认为法院此判决没有考虑到我国医疗行业发展现状，且超越现行法律规定。国内一些经济落后地区医院职工工资都发不下来，这种判决会加重负担，而佛山的医院虽然有钱，法院也不能因此下判，它将会造成各地法院判决的矛盾冲突。

　　他透露称，当事医生面临卫生部门处罚，现在压力很大，但其实广东省医学会专家组是仅以刚过半数比例通过了医疗事故认定结果，换一批专家也许会是另外一个结果。该律师认为，作为一门经验科学，医学存在着不确定性，医疗纠纷也有特殊性，虽然《医疗事故处理条例》引起争议，但毕竟是现阶段的平衡结果。

■判决书摘要

　　本院需要特别指出，参照《医疗事故处理条例》确定原告可获得的丧葬费和精神损害抚慰金，并不排斥原告除丧葬费和精神损害抚慰金外还可获得其他赔偿。

　　死亡赔偿金不等同于精神损害抚慰金。按照《国家赔偿法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，死亡赔偿金的性质在国家立法上已有定论，其属于财产损害赔偿，而不属于精神损害赔偿。精神损害抚慰金是以居民生活费为标准进行计算，而死亡赔偿金是以居民收入为标准进行计算，两者截然不同。

　　■各方反应

　　“这份判决可能开沿海地区先河”

　　近年来，医患纠纷增长迅猛，与《医疗事故处理条例》中缺少死亡赔偿金不无关系。2006年，浙江省浙南律师事务所律师朱祖飞曾向全国人大发出《撤销〈医疗事故处理条例〉请求书》，认为该条例与《宪法》和《民法通则》相抵触，严重侵犯了公民的人身权利。朱祖飞将该条例斥为“恶法”，理由之一就是缺少死亡赔偿金，导致受害方无力得到足够救济。

　　昨日接受记者采访时，朱祖飞称禅城区法院这份判决可能开了广东省乃至整个沿海地区先河，他只在今年1月看到北京市丰台法院有类似判决。谈及发出请求书初衷，他称是因在从业时接触太多此类不公平事件，不过这种情况在最近已经有所改变，开始有法院大胆支持死亡赔偿金，这是司法界争议多年共同努力的结果。

　　担任多家医院法律顾问的一名佛山律师表示，医疗损害赔偿在条例出台前参照道路交通事故标准赔偿，条例实施后出现怪现象，医院遇此类纠纷，有时会希望定为医疗事故，以减少赔偿额。这也直接导致了医患关系恶化，医闹行为增长迅速。他认为，这种社会不和谐可能是法院对赔偿标准做出改变的重要原因。

　　法律界叫好医疗界喊冤

　　就这一判决结果，记者采访了法律界和医疗界有关人士，前者普遍叫好，后者则认为这种判法与国际通行的医疗纠纷限额赔偿原则冲突，担忧会因此影响医学发展，最终损害患者利益。

　　佛山市法制局王学堂认为，此判决的可贵之处在于体现了司法对社会的推动力和法律人的良知，“虽然我国没有英美法系的判例法，但判例在我国法院也有重要引导作用。”

　　王学堂称，《医疗事故处理条例》出台之后就争议不断，但实际上法院本来就可支持死亡赔偿金，因该条例只是行政法规，而不是国家法律，并没有特别法的优先地位。该条例虽由国务院颁布，实际上是由卫生部起草，难免有些倾向于医院利益，幸亏最高法院司法解释使用了“参照”一词，才为修正条例偏颇留下了余地。

　　广东昊法律师所律师孙烨称此判决将会引起医疗纠纷案的重大变化，他希望能够得到这份判决书，方便以后代理此类案件时作为证据。

　　“医生没有不想治好患者的，如果这样（判赔）的话，谁也不敢站在手术台上。”A院有关人士则担忧这样的判决会使医生采取更保守疗法对待患者，不求有功，但求无过，最终还是患者利益受损。该人士认为，任何手术都有风险，医疗过程中发生意外并不少见，不能因此就否认医生和医院的良好初衷，而这样的判决会对医疗行业产生毁灭性打击。

　　如何消解医疗纠纷案件适用法律“二元化”现象，医疗界倾向于医疗纠纷案件一律适用《医疗事故处理条例》，基层司法界倾向于医疗纠纷案件一律适用《民法通则》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，法学界尚无定论，最高立法机关和最高司法机关亦未一槌定音。然而，法院不能因为某个争议问题缺乏最高决策机关的权威性结论而拒绝作出裁判，法院必须保障当事人就其争议能够及时获得裁判的权利。鉴此，本院在重审本案过程中，经过慎重考量、权衡利弊，秉承司法功能应在谦抑与能动之间寻求平衡、寻求更优的价值取向，谨提出如下解题思路：③

　　1、司法判断的价值基础：患者的生命健康权重于医院的运行发展权。

　　国务院《医疗机构管理条例》规定医院的宗旨是，救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务。从国家和社会的角度看，医院必须保障患者的生命健康权；从患者的角度看，医疗行为造成人身损害赔偿的项目、标准，不应少于、低于一般人身损害赔偿案件中的项目、标准；而从医院的角度看，医学具有特殊性，医疗具有风险性，医院具有公益性，赔偿项目增多、标准增高必然加大医院的运行成本，不利于医院的正常运转和发展。司法者裁判医疗纠纷案件时的着眼点，不应从医患一方的角度看，而应从国家和社会的角度看，设立医院的根本价值就在于保护患者的生命健康，患者的生命健康权始终重于医院的运行发展权，不能把牺牲人民群众的健康利益作为医疗事业的发展成本。这也是以人为本的体现。况且，卫生部、国家中医药管理局也都强调医院“以病人为中心”。④基于这一价值基础，司法者裁判医疗纠纷案件时选择适用的法律依据及其赔偿项目、标准应当有利于患者。

因此，本案中原告索赔的“死亡赔偿金”项目，既然《医疗事故处理条例》未作规定，那么被告县×医院就应当按照《民法通则》以及最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的赔偿标准予以赔偿。《民法通则》第一百一十九条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”该条中后一个“等费用”，最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款已将其明确包括“死亡补偿费”（即死亡赔偿金）在内。该解释第二十九条确定死亡赔偿金的一般标准是，按照年度居民人均可支配收入计算20年。本案中，死亡赔偿金计算公式是：2004年度本省城镇居民人均可支配收入10482元×20年＝209640元。

　　2、理论分析的基本结论：医疗事故引起的医疗赔偿纠纷案件，尤其是此类案件中的“死亡赔偿金”项目，适用《民法通则》及相关司法解释，合乎法理。

　　⑴两种类型医疗纠纷案件的法律适用应当统一，既是大势所趋，也已成为各界共识。道路交通事故赔偿案件与非道路交通事故赔偿案件也曾经长期存在法律适用不统一的问题，随着最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的出台而得到圆满解决，这应成为解决两种类型医疗纠纷案件法律适用不统一问题的有益借鉴。

　　⑵《民法通则》是基本法律，《医疗事故处理条例》是行政法规，行政法规的效力层次低于法律。最高法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中，措词是“参照”而不是“依照”、“按照”，给司法者留有适度自由裁量的余地。况且，该通知本身亦突破了《医疗事故处理条例》的有关规定，例如，《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，而该通知则规定“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。

　　⑶有无死亡赔偿金，是两种类型医疗纠纷案件法律适用“二元化”的典型差异。根据最高法院2001年3月8日发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括死亡赔偿金。《医疗事故处理条例》据此未将死亡赔偿金单列。后出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将死亡赔偿金作为财产损害赔偿项目单列，故司法者应对《医疗事故处理条例》中的精神损害抚慰金的外延与标准予以扩大解释。

　　据了解，《医疗事故处理条例》不尽完善问题已经引起高层重视，卫生部已在酝酿适时修改《医疗事故处理条例》。⑤

　　⑷《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台时间在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》之后，司法解释的效力也高于通知，况且该解释第三十六条第二款特别言明：“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”

　　3、医院解困的有效途径：积极参加医疗责任保险。

　　尽管医学具有特殊性、医疗具有风险性、医院具有公益性，但压降医疗损害赔偿的项目、标准，并不利于化解医患矛盾。医患矛盾的缘由往往在于，一些医护人员水平不高、责任心不强；医患双方信息不对称，患者知情权不受尊重；病历书写不规范、保管不妥善，埋下纠纷隐患；医疗收费偏高、服务质量不高；以及患者一方不能客观看待病情等因素。这些因素，往往与医院管理不力密切相关，医院管理问题近年来逐步凸显。⑥为了切实化解医患矛盾，医院应以病人为中心，除采取提高医疗水平、改进医疗作风、加强医疗责任等必要措施之外，最有效的方法莫过于参加医疗责任保险，主动、广泛、深入地参加医疗责任保险，通过医疗责任保险分散医院和医生的执业风险，让患者及时获得足额的赔偿金，进而缓和医患冲突，维护医院正常秩序。——这是本院对包括本案被告县×医院在内的各类医疗机构的有益建议。

　　如果法院不积极改变较长一段时期以来医疗事故案件医院错重赔少、其他医疗纠纷案件医院错轻赔多的不合理状态，仍然一味机械地作出背离立法精神、背离公平要义的裁判，那么，既不利于患者权益的平等保护，也不利于医院管理的司法促进，甚至可能产生极个别医院、极个别医生为少赔而故意将小错加重成事故的负面效应。医疗纠纷案件的裁判应当避免此类不利后果，这是不言而喻的道理。

　　尽管医疗纠纷案件适用法律“二元化”现象的最终解决，有待于最高决策机关作出统一规定，但在统一规定出台之前，基层司法者必须以合乎法理、合乎情理的思路来先行裁判医疗纠纷案件。

　　基于上述分析，被告县×医院关于不同意支付死亡赔偿金的辩解意见及其理由，本院不予采纳。

　　（2）《民法通则》是基本法律，《医疗事故处理条例》是行政法规，行政法规的效力层次低于法律。……

　　（3）有无死亡赔偿金，是两种类型医疗纠纷案件法律适用“二元化”的典型差异。根据最高法院2001年3月8日发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括死亡赔偿金。《医疗事故处理条例》据此未将死亡赔偿金单列。后出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将死亡赔偿金作为财产损害赔偿项目单列，故司法者应对《医疗事故处理条例》中的精神损害抚慰金的外延与标准予以扩大解释。

　　 ……