苏州智择律师事务所 ★ 钱尔卓律师

最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定

szlawyer — Mon, 01 Sep 2008 09:20:39 CST

第一条　当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：

　　　（一）支付存款本金及利息请求权；

　　　（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；

　　　（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；

　　　（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

　　　第二条　当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

　　　第三条　当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

　　　第四条　当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

　　　当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

　　　第五条　当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

　　　第六条　未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

　　　第七条　享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。

对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。

　　合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。

　　　第八条　返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。

　　　第九条　管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。

　　　本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。

　　　第十条　具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：

　　　（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；

　　　（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；

　　　（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；

　　　（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。

　　　前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

　　　第十一条　权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。

　　　第十二条　当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

　　第十三条　下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：

　　　（一）申请仲裁；

　　　（二）申请支付令；

　　　（三）申请破产、申报破产债权；

　　　（四）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；

　　　（五）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；

　　　（六）申请强制执行；

　　　（七）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；

　　　（八）在诉讼中主张抵销；

　　　（九）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

　　　第十四条　权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。

　　　第十五条　权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。

　　　上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

　　　第十六条　义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”

　　　第十七条　对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。

　　　对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

　　　第十八条　债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

　　　第十九条　债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。

　　　债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

　　　第二十条　有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”，诉讼时效中止：

　　　（一）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；

　　　（二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；

　　　（三）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；

　　　（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。

　　　第二十一条　主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。

　　　保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。

　　　第二十二条　诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

　　　第二十三条　本规定施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，人民法院进行再审时，不适用本规定。

　　　第二十四条　本规定施行前本院作出的有关司法解释与本规定相抵触的，以本规定为准。

【转贴】从北京奥运会看中国男足的八大奇观

szlawyer — Wed, 20 Aug 2008 10:38:34 CST

其一，表现可以和“国球”相媲美。中国男足和中国乒乓球队一样发挥超级稳定。让中国乒乓球队输球百年难见，请中国男足赢球千年不遇。

　　其二，总是和“一”有缘。别以为中国足球夺不得第一，但与“一”总是很有缘。本届奥运会，进了一球，平了一场，招了全国人民一顿臭骂。

　　其三，顶级比赛只和顶级球队过招。足球最顶级的比赛无非是世界杯和奥运会。中国男足尽管史上只参加过一次世界杯，但小组赛就和当年的世界冠军巴西队过招。而参加北京奥运会，对阵的又是巴西队。

　　其四，豪赌VS豪门。为了奥运会，中国足球豪赌了一把，联赛弄得七零八落，国家队分分合合早已无缘世界杯。但打进中国足球奥运史上第一球的却是来自豪门曼联的球员董方卓。有人说之所以中国足球第一粒奥运会入球等了这么久，就因为此前没有中国球员在类似曼联、米兰这样的豪门球队踢球的缘故。

　　其五，通过电视屏幕就可以要人命。此前有外国媒体对中国男足场上作风不满，称其为“中国功夫队”。老外看来对中国功夫文化并不了解，真正的高手远隔千里也可以一剑封喉。比如11日的中国男足比赛，杭州马市街社区84岁余奶奶突发脑溢血，差点就此去世。在她身边的笔记本上，写下了对中国男足的评论：你们踢不好还不允许别人批评，这样是很不好的。

　　其六，超强的感召力。中国有十三亿人口，能让十三亿人民表达同一态度简直不大可能。然而中国男足有着超强的感召力，能让全国人民异口同声地表达对他们的不满，齐声斥骂他们的不争气。

　　其七，最差的水平创造最高关注度的奇迹。中国军团北京奥运会上所有的参赛运动队中，能够和中国男足超次水平相匹配的实在是凤毛麟角。可中国足球却不可思议地赢得超高人气，关注度惊人。每场比赛，不仅成为热门话题，而且成为外国媒体报道的“猛料”。

　　其八，最是善解人意、体贴入微。北京奥运会是中华民族百年梦想，享受奥运的快乐成为举国上下的同一选择。中国男足知道自己的半斤八两，所以小组赛一结束，立马走人，绝不给全国人民添堵。

公司公章遗失（或被他人恶意占有），法定代表人可以用公司名义起诉吗？

szlawyer — Sat, 02 Aug 2008 08:26:47 CST

公司的法定代表人由自然人担任，但是作为公司法定代表人的自然人在生活中具有多重身份，他所实施的行为既可能是其个人行为，也可能是公司的代表行为。如果一种行为被认定为个人行为，则行为的法律后果由其个人承担；如果一种行为被认定为代表行为，则行为的法律后果由公司承担。两者在处理上截然不同。所以，如何认定公司法定代表人的某一项具体行为是个人行为还是代表行为，是司法实践中的一个重要问题。

通说认为，法定代表人的行为若构成公司的代表行为，应具备以下要件：1、具有代表人的身份。一个自然人经过公司法和公司章程规定的程序被选举为法定代表人，并经工商登记而公示，即具有法定代表人的身份。2、以公司法人的名义。法定代表人必须以公司法人的名义进行活动，如果不以公司法人的名义而以个人的名义进行活动，则必然为个人行为，而非代表行为。3、在权限范围内。如果法定代表人的行为超越公司章程授予的权限，其代表行为无效，除非其行为构成表见代表。

法定代表人是指依照法律或法人章程的规定，代表法人行使民事权利、履行民事义务的主要负责人。法定代表人的特点是：1、法定代表人的资格是法定的。如公司法第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”至于法定代表人的具体人选可由任命、选举、招聘等方式产生。2、法定代表人是代表法人行使职权的负责人。法定代表人一般是执行机关的负责人，他可以依照法律或章程的规定，无须法人机关的专门授权，就可以法人的名义，代表法人对外进行民事活动，并为签字人。3、法定代表人是代表法人从事业务活动的自然人。法定代表人只能是自然人，且该自然人只有代表法人从事民事活动和民事诉讼活动时才具有这种身份。

公司的公章是该公司身份、资格以及权利的象征。依法刻制的公章，是公司行使管理本公司事务、对外承担法律规定的权利义务和法律后果的符号和标记，也是能够证明和记录公司身份、权利义务关系、业务活动或者有关事实的凭证。旦就公章本身而言，其运用只能依付于法人的行为，即法定代表人的行为，因此，法定代表人的签字与法人加盖公章具有同等的效力。

民事诉讼法第四十九条第二次规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”可见，法定代表人有权直接代表本单位向人民法院起诉和应诉，其所进行的诉讼行为，就是本单位的诉讼行为，直接对本单立发生法律效力。

律师必然要学习的潜规则

szlawyer — Tue, 24 Jun 2008 18:57:42 CST

一．　注意在提交起诉状和答辩状时一定要当事人签字或者盖章　
　　
二．　尽量将同一案卷的所有材料装在同一档案袋中，以免疏漏授权委托书和律师事务所的公函
　　
三．　自己必须理出案情时间表，以对整个案件有全面了解
　　
四．　在起诉状中所列原.被告信息时不要把自己当事人的电话写在起诉状上，以免法官直接联系当事人，绕开律师
　　
五．　注意在律师函上要写上自己的联系方式执业证号（特别是刑事案件），以便公安.检察.法官联系自己
　　
六. 所有证据材料的原件都由当事人自己保管，律师只留下复印件，以免遗失原件导致案件发生举证不能时，承担重大过错责任。
　　
七、不要为了一点小钱，轻易去做律师见证！宁可让当事人自己做公证，这里面含很大风险。
　　
八、刑事方面，会见时最好2人同去，不要传递给嫌疑人任何物品（包括烟），有时候一点点的同情心会害死你。
　　
九，每次和当事人得谈话，都要有笔录，并让当事人签字后按手印。这个也很重要。有时候，当事人会反悔并可能诬告你。
　　
十、不要轻易对当事人或其家属作出某种承诺！
　　
十一、在解答咨询的时候，说的千万不要太具体。只把部分实体问题解释给当事人听，不要谈程序问题。不要把有关案件的文件或资料或有关法律条款给当事人复印或带走，有的人在拿到依据后往往不会再回头。
　　
十二、不要完全相信当事人的话,要看证据.
　　
十三、交法院的资料及与当事人进行联络的信函应有备份,建立完整档案
　　
十四　与你的当事人接触时要始终保持大律师的气势。
　　
十五　注意自身形象，即使身无分文，也要气宇轩昂。
　　
十六：当事人，当时是人！！！！！对当事人交办的事要有责任感，并随时作好与当事人翻脸的准备！
　　
十七、授权委托书最好叫当事人多签一份，以备开庭冲突时更换代理人。
　　
十八、如果有可能，开庭时最好通知当事人听庭；如果当事人没空，也最好让其派员听庭，以便让其感受律师为其案子所做的努力及所表达的观点。
　　
十九、与当事人见面，不要因当事人想急着了解聘请律师的价格而轻易告诉他这个案子你的收费，而是要当事人先将他的所有案卷资料交给你，说要研究几天才能答复，然后下一次再约当事人谈，先谈整个案件的情况，主要是疑难点，让当事人知道你已经熟悉并进入了这个角色，然后在当事人频频点头时，话峰一转：经研究，我们对你这个案件的收费是……
　　
二十、在刑事辩护中尽量多使用公诉机关的证据材料,自己不要轻易调查取证,一来很难取得有用的证据,二来也致公诉人怀疑你作伪证。还有在辩护词中对采用的公诉方的证据材料的出处要标明清楚，以免辩论时找不出证据出处而导致被动。

如果你能活着，一定要记住我爱你（地震中的伟大母爱）

szlawyer — Sat, 17 May 2008 18:31:44 CST

当抢救人员发现她的时候，她已经死了，是被垮塌下来的房子压死的，透过那一堆废墟的的间隙可以看到她死亡的姿势，双膝跪着，整个上身向前匍匐着，双手扶着地支撑着身体，有些象古人行跪拜礼，只是身体被压的变形了，看上去有些诡异。救援人员从废墟的空隙伸手进去确认了她已经死亡，又在冲着废墟喊了几声，用撬棍在在砖头上敲了几下，里面没有任何回应。当人群走到下一个建筑物的时候，救援队长忽然往回跑，边跑变喊“快过来”。他又来到她的尸体前，费力的把手伸进女人的身子底下摸索，他摸了几下高声的喊“有人，有个孩子，还活着”。　　　　

　　经过一番努力，人们小心的把挡着她的废墟清理开，在她的身体下面躺着她的孩子，包在一个红色带黄花的小被子里，大概有3、4个月大，因为母亲身体庇护着，他毫发未伤，抱出来的时候，他还安静的睡着，他熟睡的脸让所有在场的人感到很温暖。　　

　　随行的医生过来解开被子准备做些检查，发现有一部手机塞在被子里，医生下意识的看了下手机屏幕，发现屏幕上是一条已经写好的短信“亲爱的宝贝，如果你能活着，一定要记住我爱你”，看惯了生离死别的医生却在这一刻落泪了，手机传递着，每个看到短信的人都落泪了。

　　当朋友告诉我这件事的时候，我，一个男人，哭了，我们公司的同事都哭了！如果你不哭，那算你英雄！世间最伟大的爱，是母爱，孩子，当你长大了，希望你还能看见这条短信，看见当时你的妈妈怀着怎么样的心情，在怎样的环境下，给你写这条短信的，希望你能铭记一生！

浅谈股东变更登记中存在的问题

szlawyer — Mon, 05 May 2008 09:43:59 CST

本文系转载，涉及到的内容我深有同感！

第一起案件经过新乡市中级人民法院和河南省高级人民法院两级法院审理，判决确定黄某某为河南新乡某股份有限公司的股东身份，同时确定了黄某某享有该股份公司14、 686%的股份，该股份公司的注册资本为5762、275万元。判决生效后，黄某某请求工商局依据据判决书办理股东变更登记手续。但省工商局负责办理股东变更登记手续的同志说，要办理股东变更登记必须提供公司法定代表人签署的变更申请书、股东会决议和章程修正案、股份转让协议书和公司营业执照正副本等等，缺一不可。大家都知道，诉讼是一件费时费力又劳民伤财的事情，当事人之所以选择诉讼，就是与公司和公司股东之间的矛盾已达到了不可调和的地步才走上诉讼的。在诉讼结束后，再恢复到诉讼前的状态，要求公司通过召开股东会，修改公司章程的行为来配合当事人，简直是不可能的也是很困难的事情。但工商局的同志说，那也没办法，因为公司讲究的是自治，除非公司自愿申请变更公司登记事项。否则，我们不敢依据判决书变更，象这类情况很多都没办理。好在我办理的这个案件的公司是一个家族企业，大股东均系同胞兄弟姐妹。经过反复、多次、逐一做他们的思想工作，虽然费尽周折，但最终均同意配合办理工商变更登记手续，并与今年的3月份在省工商局办理完毕。该案尽管划上一个圆满的句号，但是可以看出，如果公司和公司股东不予配合的话，该案真正意义上的终结可以说是遥遥无期。

第二起案件郑州甲公司欠周口乙公司3000多万元的债务，双方经协商，签订一份《股份转让协议书》，郑州甲公司将其在南京丙公司享有的58%的股份转让给周口乙公司，以抵消债务。协议签订后，在南京丙公司的配合下，到南京工商局办理了股东变更登记。但随后，该股权转让行为被山西省临汾市中级人民法院裁定为无效行为，理由是该58%的股份因为郑州甲公司另外的一笔债务，在转让之前已经被山西省临汾市中级人民法院查封。基于此，双方又签订了一个《债权回复协议书》，约定，58%的股份仍然归郑州甲公司所有。后郑州甲公司请求南京市工商局依据山西临汾中院的裁定书办理股东变更登记，即将58%的股份再变更到郑州甲公司的名下。但未获准许，理由同上个案件一样，需要提供南京丙公司的法定代表人签署的变更申请书，股东会决议、章程修正案、公司营业执照等等。而在此期间，南京丙公司因未参加年检，已被南京工商局吊销了营业执照，也就是说南京丙公司已不具备提供工商局所要求的办理股东变更登记所需手续的行为能力。目前，南京市政府又准备收购南京丙公司的部分固定资产，南京丙公司又面临清算，在清算之际，谁应为公司的清算主体，成为郑州甲公司、周口乙公司和南京丙公司三家公司争执的问题。南京丙公司的另一家股东和南京市政府只认可工商登记中的股东，也就是周口乙公司，周口乙公司情愿将股份退还郑州甲公司，不当股东，但又退不出来，而郑州甲公司想成为清算主体，但又参与不进去。本案现在正在协调中。可以看出，造成三家公司法律关系复杂的根本原因就是股东变更登记中的问题。如果南京市工商局依据山西省临汾市中级人民法院的生效裁定书，将股东变更为郑州甲公司，那么三公司之间的法律关系自然而然也就理顺了，也就不存在可供争执的问题了。这两起案件暴露出的问题，无论是河南省工商局还是南京市工商局给出的答案是一致的，就是法院的生效裁判不能直接成为变更股东登记的直接依据，此类问题还需当事人自行解决。如果是这样的话，法院裁判的执行力、既判力和拘束力又从何谈起呢？当事人费尽周折通过诉讼获得的判决书可以说是白纸一张，纯粹是无用之功。而既然走上了诉讼，当事人还能自行解决吗？如果当事人不能自行解决，公司不愿配合的话，难道说被侵犯的股东权益就永远得不到解决和维护吗？如果这样的话，经济秩序岂不是大乱，公司岂不是可以任意侵犯股东的权益，反正告也白告，后果是很可怕的而且也是不应该出现的。

公司章程限制股权转让的效力问题

szlawyer — Sun, 04 May 2008 12:39:50 CST

我国新《公司法》明确规定公司章程可对股权转让另行作出规定，实际上赋予股东通过公司章程对股权转让进行限制的权利。但新《公司法》未就公司章程对股权转让的限制与法定限制不一致或相冲突的情形下如何协调和处理，当事人违反公司章程限制的股权转让合同的效力如何认定的问题作进一步规定。公司章程可以限制的范围很广，但限制必须符合立法目的和法律强制性规定，公司章程限制不得过于严格，不能造成股权转让极度困难或根本不可能，更不得禁止股权转让。公司章程虽未直接规定禁止股权转让，但通过其它条件和程序的设置，使股权转让不能实现，这属于变相禁止股权转让自由，应认定无效。公司章程可以作出严于新《公司法》限制条件的规定，但不能宽于或低于新《公司法》设定的条件，新《公司法》设定的限制性规定是一种基本要求或最低条件，公司章程限制严于新《公司法》规定，依公司章程的转让也即满足了新《公司法》规定的条件。允许公司章程制订较新《公司法》严格的股权转让限制条件，可以更符合公司实际，更有效保护公司利益和股东利益，而不损害社会公共利益。低于法定限制的公司章程规定不利于公司人合性的维持，也不利于公司和其他股东利益的保障，特别是弱势股东利益的保护。因此，公司章程限制股权转让的条件，不得低于新《公司法》法定条件，低于法定条件限制的公司章程规定条款不能确认为有效。此外，公司章程的限制必须公示才能对抗第三人。

现行公司法中的具体规范与公司章程的关系

szlawyer — Thu, 27 Mar 2008 12:07:56 CST

1.完全授权公司章程做出规定，公司法不做规定公司法的立法者认为完全属于公司自治的事项，不需要制定法干预时，不仅不以强制性规范做出规定，也不以任意性规范做出规定，而是完全授权公司章程自主做出规定。譬如有限责任公司董事长、副董事长的产生办法，公司法注意到有限责任公司的人合性质和董事会成员人数多寡的区别，完全不由法律规定，而由第5条第3款授权公司章程规定。又如不采用董事会的公司，由于执行董事可以兼有一般有限责任公司董事会、董事长的职权，可以兼任经理，同时，还可以依章程规定担任公司法定代表人。这样，不同的公司的执行董事的职权很可能不同。所以，公司法第51条第2款规定，“执行董事的职权由公司章程规定。”　　

　　2.公司法做出规定，授权公司章程做出具体化规定公司法尊重千差万别的公司的不同需求，虽然做出规定但由章程对其具体化。譬如公司法第13条框定了一个可以担任公司法定代表人的范围，即董事长、执行董事、经理，授权公司章程择其一做出规定，或者董事长、执行董事担任法定代表人或者经理担任法定代表人。对于监事会中的职工代表的比例，公司法第52条第2款、第71条均规定不得低于1/3，但具体比例由公司章程规定。　　

　　3.授权公司章程做出规定，但公司法予以适当限制无论是有限责任公司还是股份有限公司，董事任期均由公司章程规定。但公司法第46条规定，每届任期不得超过3年。这表明了法律对公司章程的适度干预。　　

　　4.公司法做出规定，但允许补充规定公司法对于有限责任公司董事会、监事会的议事方式和表决程序都有所规定，但未予详尽，而是分别在第49条和第56条分别规定，“除本法有规定的外，由公司章程规定。”另外，公司法在规定股东会职权、董事会职权、监事会职权时，除法定的实体内容外，还分别在第 38条第11项、第47条第11项、第54条第7项规定了“公司章程规定的其他职权”。以补充公司法对股东会职权、董事会职权、监事会职权的具体规定。　　

　　5.公司法做出规定，但允许公司章程排除公司法规定的适用公司法尊重公司章程自治的一个重要表现是，在公司法做出规定的情形下仍允许公司章程做出规定，并允许公司章程以该规定排除公司法相关规定的适用。曹如公司法第43条规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第76条规定，“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”这表明，虽然公司法对股东行使表决权和继承股东资格有规定，但只要公司章程另有规定，则可适用公司章程的规定而不适用公司法的相关规定。当然，如公司章程没有另行规定，则适用公司法的规定。这里，表明了公司章程与任愈性规范的互动关系。　

　　6.公司法做出规定，但公司章程另有规定的，从其规定公司法在薄重公司章程的自治上还表现为，允许公司在公司法与公司章程同时做出规定的情形下仅选择适用公司章程规定。曹如公司法第50条规定了经理的8项职权，但同时在第2款规定，公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。公司法第72条以第1 至3款详细规定了股权转让的规则，包括程序性规定和优先购买权的规定，但同时在第4款中规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。这表明，公司法将在这些领域中优先选择适用公司章程规则的权利赋予了公司。以上表明，依据公司法的规定，公司章程可以做出公司法所没有的规定，可以对公司法的规定做出具体化的规定，也可以对公司法的个别制度做出特殊化的规定。总之，公司章程可以根据本公司的特点和特殊要求，规定不同于或不完全同于公司法的规则。而这些规则，可以优先适用于法律、行政法规，包括公司法的规定。

【公司善后篇】公司清算——终止公司法人资格的必经程序

szlawyer — Wed, 13 Feb 2008 14:37:52 CST

司法实践中，公司被工商行政管理部门吊销营业执照或自动歇业解散后，无部门组织清算，股东不但不管，甚至借机私分和转移公司财产的现象屡见不鲜。时常会见到这样的现象：公司被吊销营业执照多年，甚至已被注销登记，但公司的财产却依然存在，公司的经营活动照常进行，或者公司股东在吊销营业执照、经营不善而终止经营后，未经合法清算即占有或处置公司财产，造成财散人走。

　　公司清算是终结公司的法律关系、消灭公司法人资格的行为，是依法定程序清理公司债权债务，处理公司剩余财产并最终终止公司法人资格的法律制度，是公司解散的必经程序。公司无论是自动解散还是被强制解散，仅仅是公司解散程序的开始，而不是公司解散程序的结束。公司法人的最终消灭，尚需经历清算程序的梳理，以清理公司财产，了结公司业务，收取公司债权，清算公司债务，分配剩余财产。公司法人必须经合法清算，注销登记，才能构成法律意义上的终止。

　　公司清算可分为破产清算和非破产清算。破产清算指企业法人因不能清偿到期债务被依法宣告破产时，由法院组成清算组对企业法人进行清算，并将破产财产公平地分配给债权人，并最终消灭公司法人资格的程序。非破产清算是指公司法人资产在足以清偿债务的情况下进行的清算，包括自愿解散的清算和强制解散的清算。此种清算的财产除用以清偿公司的全部债务外，还要将剩余的财产分配给债权人和股东。清算的目的，应是对公司债权人利益、公司股东和社会经济秩序的保护。但是，终止公司法人资格之后，公司债权人的债权能否得到清偿，公司股东对公司享有的股东权益能否得到清偿，社会经济秩序能否得到维护，却是法律最应关注的问题，公司清算制度的根本目的和价值正在于此。

不过，问题也来了！如果公司吊销后长期不清算的责任由谁来承担呢？是仅由怠于清算的关键股东承担还是所有股东来承担？公司吊销后法人代表不上交公司印章，或人为设置清算防碍的责任如何承担呢？如果规定所有责任都由全体股东一起承担，则应规定小股东在大股东怠于清算及法人代表拒交公司印信和公司财物（包括失踪）的情况下如何履行清算义务，否则对小股东极不公平。这都是在实践中中小企业经常遇到的问题。

新公司法确立的“司法解散”制度

szlawyer — Fri, 01 Feb 2008 13:19:51 CST

司法解散的立法价值
当公司内部发生股东之间的纠纷，采用其他的处理手段不能解决矛盾，赋予少数股东请求司法机关介入以终止投资合同、解散企业。这为股东纠纷不可调和的情况下提供了彻底解决纠纷的途径，为公司的小股东提供了维权的工具。

司法解散的适用范围
“经营管理发生严重困难”包含了经营困难和管理困难两种情况，公司经营不善又无法通过调整经营管理人员而得以改善，或者股东之间造成利益对立严重无法调和，或者公司资产正被滥用、浪费，或者大股东滥用公司控制权对公司和其他股东利益造成损害。

提起司法解散的股东资格
通过司法强制手段解散公司会造成负面的社会效果，如职工失业等。将申请解散公司的股东所持股份在资本中的比例规定为百分之十，可以阻止股东的轻率行为，防止恶意诉讼，避免因保护个别股东的权益而损害了其他股东和公司的利益，也可督促股东尽可能通过完善公司的治理结构、调整利益安排来化解矛盾。

提起司法解散的前置条件
股东提起解散公司之诉的前置条件与股东派生诉讼中的竭尽公司内部救济原则基本相同。所谓竭尽公司内部救济原则，指原告股东在提起诉讼之前，必须首先请求董事会采取必要措施，只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起诉讼。也就是说，只有采取上述措施而无效果时，才可以提起解散公司之诉。设置解散公司之诉的前置程序能够有效防止股东恶意提起解散公司之诉，避免公司疲于应付大量诉讼，给公司正常经营带来不必要的麻烦。这对于保障公司的正常运营，维护公司的合法权利是必不可少的。
股东起诉只要证实下列事实，法院应当受理股东提起的公司解散之诉：
(1)在管理公司事务中，董事会陷入僵局，股东又无法打破此僵局，公司因此正遭受或者势必遭受不能挽回的损失；
(2)控制股东或者董事或者实际控制人的行为是非法的或者具有欺骗性的；
(3)股东在表决时处于僵局，而且至少在包括连续两次年度会议的期间内，没有选出继任者；
(4)公司资产正被滥用。

司法解散必经调解程序
解散公司之诉应以调解为必经程序。为免于公司解散的后果，法院应尽可能地主持双方达成调解协议，或者经过法院调解达成和解协议。达成股份转让协议，既可以实现原告股东退出公司的目的，又达到企业维持和公司人格存在的目的，使其他相关利害关系人不因公司解散而受到利益损害。达成股东和解协议，由公司股东会对有关决议作出相应变更，就消除了公司经营中的意见分歧，打破了公司僵局。

司法解散后的清算
我国公司法规定清算是终止公司人格必经的法律程序，任何公司未经清算，并对其现存的法律关系作出合法的了结之前不能终止。我国公司法第184条规定：公司在任一解散的情形下，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。