案件：“克隆存折”取走八万六

　　今年1月3日下午，王倩在某银行科韵路工业园支行要求打印存折，查询明细时，她突然发现自己的存款仅剩下395元，另外86000元不翼而飞。经查，一名陌生男子于1月2日和3日拿着一本与王倩相同的“克隆存折”，分别在花都区的3个网点取走这笔钱。

　　王倩说，她的存折一直放在家里的保险柜，密码只有自己知道，而且从来没有为这本存折办理过储蓄卡或信用卡。最后一次取款是去年12月27日，离出事前后不过一个星期时间。

　　经查实，王倩手中的存折是“货真价实”的，那么，取走86000元的存折呢？

　　一审：银行储户责任三七开

　　于是，王倩向天河区法院提起诉讼，状告中国工商银行(601398,股吧)华景新城支行，要求其履行兑付存款责任。

　　原本抱有很大的胜诉信心，结果5月13日，一审作出判决，根据王倩的存折没有3次取款交易的记载或打印痕迹可推断，提取8.6万元所使用的存折是不真实的，银行交易系统对存折真伪鉴别存在缺陷，且监控录像显示，第一次提取时，银行已质疑取款人与储户的关系，但未采取相应措施检验交易真实性，造成又有两次支付存款，违反正当付款的义务，银行存在过错。

　　一审法院从公安局调取了对王倩的《询问笔录》，显示王倩为方便工作，把密码告诉了公司的财务文员，办理相关业务时，泄露了存折账号信息，发现疑点时未能积极采取保护措施，是诱发并造成其存款被冒领的主要原因，应承担主要责任。最后判王倩自负70%的损失，并负担七成诉讼费1407元。

　　二审：庭审1小时等待判决

　　王倩不服，向广州中院提起上诉，昨天开庭。相比一审开庭，二审没有唇枪舌剑的激烈。

　　不足1小时的庭审，王倩似乎意犹未尽，她担心二审这么简单结束，不知将来会怎么判，“我坚定要把官司打下去。道理很简单，我将自行车寄存在你那儿，你每天收取5块钱保管费，后来你那遭遇小偷，我去取车你让我去追小偷，怎么可能？”

　　王倩认为，存折在自己手里，钱却没了，“存折和密码是一体的，就算是有密码，有密码没有存折也取不到钱啊！这件事让人非常没有安全感。”她还说，“存折那么好克隆吗？银行为什么没有验证出假存折呢？！交易时没有认真辨别存折真伪，存在重大过错。”(记者王晓云，实习生杨春娇、胡胜斌)

        但是，从昨天二审判决的结果来看，令我非常失望，令老白姓和所有支持我的朋友们都很失望，法官让我妥协，问我同不同意庭外调解！当时我觉得非常不公平，我已经有足够的道理和事实证明，银行在这次二审中应该要判全责，银行要负起全部责任！为什么还让我妥协？再重申一点，真正的存折只有一本在我手中，就算别人知道密码又怎么能轻易娶走钱呢？账号可复印，存折上的磁条又怎么能复印？我的存折被克隆了“三本”，在任何一个所在银行支行都已经被其他人轻易地取走钱了，这难到还不能证明是银行识别系统有问题？银行是不是应该更诚恳的承认这些“软硬件”的失误呢？

        昨天在广州中院的二审，只持续了半个小时，法官让我妥协，问我同不同意庭外调解，我当时很果断的拒绝了，能上诉到广州中院，我这边的态度是很认真的，为了正义为了口气，我坚持要求银行应付起全部责任，最后中院采取择日再审！但是如果这次二审的结果依然不令人心服口服的话，我会继续上诉，维权到底！

       感谢所有支持我的人，祝愿我这次能上诉成功，同时也希望银行在这次审判中能充分意识到自己软硬件系统不完善的地方，拿出勇气承认错误，更好的服务人民！

广州日报：“克隆存折案”昨日二审开庭

南方都市报：“克隆存折案”昨日二审开庭

大洋新闻 时间: 2008-01-22 来源: 广州日报

许霆或许没想到自己被判无期徒刑。

　　案发： 百余次取款17万余元

　　2006年4月21日晚上9时，在广州打工的24岁山西襄汾小伙子许霆，来到位于黄埔大道的一ATM自动取款机上准备取100元钱。他将自己还剩171元的银行卡插进柜员机，按下了100元，谁知不小心多按了一个“0”，奇怪的是，取款机却真的吐出了10张100元大钞。许霆马上查了一下余额，发现没扣钱。于是许霆又按了一次取款1000元，那个提款机还是照样吐出了1000元。许霆经不住诱惑，又进行了50多次的操作，最终从银行取出5.5万元。许霆回到住处后，将这件事情告诉了同事郭安山。第二天凌晨1时左右，许霆和郭安山又来到那台取款机前。按照之前的做法，许霆又用自己的卡取走了10多万元。自此，许霆共操作171次，从该取款机中提走17.5万元。而郭安山则用自己的银行卡取款1.8万元。22日当天，郭安山就逃回了老家湖北。24日下午，许霆带着17万余元离开广州。

　　2006年11月7日，郭安山向当地公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。法院审理后认定郭安山构成盗窃罪，但其自首并主动退赃，从轻判处其有期徒刑1年，并处罚金1000元。而回到老家的许霆，因为开网吧失败，将17.5万元挥霍一空。2007年5月，许霆在陕西省宝鸡火车站被警方抓获。

　　2007年11月20日，广州市中级人民法院作出一审判决：许霆盗窃金融机构，数额巨大，构成盗窃罪，判处无期徒刑。广州市中院审理后认为，被告许霆采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，已构成盗窃罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2008年1月16日，广东省高级人民法院对许霆案作出了发回重审的裁定。

　　许霆：欲还钱给银行但遭拒？

　　根据许霆的交代，在取钱之后，他还专门等了银行两天：如果银行上门找到他，他就会将钱还回去。之后，他也曾经打电话给银行，表示自己愿意还钱给银行，可是银行称已经报案。至此，许霆才决定离开广州。但是许霆是否曾经打电话给银行方面，银行方面并没有承认。而在案发后，许霆的父亲也曾经筹集了巨款来到广州，希望儿子能减刑，但银行方面拒收，理由是其损失已获得了赔偿，而赔偿方正是ATM的生产商。

　　专家：银行应向许霆道歉

　　2007年12月23日，一场有关“许霆案”的法学研讨会在广州大学城华南理工大学法学院的会议室内举行。来自北京大学、清华大学和华南理工大学的知名法学家以及许霆的辩护律师对此案涉及的法律问题进行了研讨。其间，清华大学的法学教授许章润抛出观点，认为银行应该向许霆道歉，因为是银行的失误引诱了许霆犯罪。

　　来自北京大学的贺卫方和张谷教授，清华大学的许章润教授以及华南理工大学法学院的葛洪义和徐松林教授参加了此次内部研讨会。

　　徐松林教授表示，许霆的行为不是盗窃行为，不符合秘密窃取的这一构成条件，其行为应为不当得利。

　　而许章润教授则称自己的感受是“法律太严苛了”。他表示，在许霆的案件中，首先是银行没有能够提供合适的服务，由于银行服务的不完善，导致了许霆的恶的一面被勾起，所以银行应该负起引诱的过错，从而向许霆进行道歉。此外，他还认为，银行和顾客之间是一种民事法律关系，是一种债务债权的关系，那么银行应该首先用民事手段来向许霆进行追讨，而不应该直接动用公共权力。

　　主要研究民商法学的张谷教授虽然并不擅长刑事法学，但是从自己的特长谈了对许霆案的看法，他则认为许霆构成盗窃金融机构罪没有问题，关键是量刑太重了。“因为17万多元，而将丧失自己的终身自由，这有点重。”他说。

　　反响：许霆被判无期引发争议

　　许霆案一经媒体曝光，一时间众说纷纭，不少民众都质疑法院判决，认为其定性不准，量刑过重，但另一方面也有声音支持法院判决。归纳起来，最大的争议主要有以下两点：

　　争议一：是否构成盗窃金融机构罪？

　　有网友认为，许霆是用自己的身份证开户的工资卡在ATM机上，在摄像头监控下用正常取款方法取的款，而并没有采用非法手段秘密窃取他人财物，因此许霆的行为是公开的合法行为，不构成盗窃罪的客观要件。有人认为，许霆的行为是符合不当得利中“因受害人自己的疏忽和过错，导致受益人用合法手段取得受害人财物”的条件，他取走的17.5万元属于不当得利。

　　但也有人赞同法院定性，认为许霆构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。许霆在发现ATM机故障后还连续取款，就是恶意侵吞银行的财产，所以其行为主观上即为非法占有。

　　此外，关于盗窃金融机构罪一点，也有人表示ATM机不同于银行，并不能认定许霆的行为就是盗窃金融机构。

　　争议二：无期徒刑量刑是否适当？

　　许霆案引起这么大反响，还有一点是他被判无期徒刑。许多人都认为量刑过重。北京市瑞风律师事务所律师李方平等7名律师，还专门针对“许霆案”向全国人大常委会和最高人民法院提交了一份公民建议书，名为《关于刑法及其法律适用若干问题亟待修改》。

　　该建议书提到，“盗窃9999元只能判处10年以下有期徒刑，而只要再增加1元，量刑就提高到无期徒刑，这中间存在非常严重的断档现象。”李方平等律师提取了1997年和2006年的全国职工平均工资，指出1997年和2006年的全国职工平均工资标准分别为6470元和21001元，相差3.24倍，然而盗窃量刑标准却没有根据国民经济、人均收入的提高相应调整，导致判决结果与10年前相比越来越重。

　　海南大学法学院副教授王琳撰文称，“同样发生在广东的余振东贪污、挪用案，涉案金额高达4.82亿美元，而在数罪并罚之下，余振东也不过被判处有期徒刑12年。”有网友质疑，这样的做法是否在法律层面上将人做了“高下之分”。

　　广东从未有过的案件

　　昨天上午，广东省人民检察院检察长张学军接受记者采访，专门就“许霆案”发表了自己的看法，并表示，许霆案是广东从来没有遇到过的新型案例，需慎重处理。张学军还表示，将让广州市检察院了解银行方面有没有失职渎职的情况，以示法律的公正性。

　　失职渎职要追究责任

　　记者：您对许霆案有何看法？

　　张学军：对于许霆案，我有5点看法：第一，这是广东过去没有遇到过的新案件，处理时必须十分慎重；第二，支持人民法院依法公正独立行使审判权；第三，广州市中级人民法院一审和省高级人民法院发回重审，都是符合法律程序的，无可非议；第四，对发回重审的案件，原审人民法院应当另行组成合议庭，依照一审程序进行审判。重新判决后，被告人仍然可以上诉，人民检察院仍然可以抗诉。现在，连重审的结果都还没有出来，不应该过早下结论；第五，对案件本身的看法：银行对取款机的监管存在漏洞，负有不可推卸的责任。为什么许霆作案一百多次都没有被及时发现？银行方面有没有人失职渎职？我会让广州市检察院对此进行了解，如果存在失职渎职的情况，就会追究相关人员的责任。但是这并不等于允许被告人可以利用这个漏洞多次窃取银行的钱财。

　　记者：有不少人认为许霆的行为构不成犯罪，理由是银行也有过错，您怎么看？

　　张学军：这个案件的特点之一是多次连续作案，有一个逐步发展的过程。因此，我们要用全面的、联系的、发展的观点来分析，而不要脱离案件本身的特点，只取其中某一次或者某几次行为去片面地、孤立地、静止地进行分析。如果说第一次属于道德品质问题，那第二次、第三次、第四次乃至一百多次的重复行为就已经说明：被告人已由第一次顺手牵羊、占小便宜的思想发展到主观上具有非法占有银行财物的故意了，被告人的行为已经从量变发展到质变了，从道德品质问题发展到违法犯罪了。许霆的行为是针对银行经营资金。虽然银行方面也有过错，但比如门锁坏了，难道小偷就可以随便进来偷东西？所以，不治罪不行，至于如何判。法院独立行使审判权，我们相信法院会做出一个公正的判决。

　　记者：您对许霆判无期如何看？

　　张学军：至于到底如何量刑更恰当，也应由人民法院依法独立公正判决去决定。我相信人民法院一定会依法公正判决，大家也应该相信，此案一定会有一个公正的结果。如果被告人认为判决不公正，还可以上诉嘛。法律对人民法院的审判工作也规定了监督制约程序，假如一审判决不公，还有二审程序嘛，假如二审判决不公，还有审判监督程序哩。这一道一道的程序、一道一道的关卡，就是为了加强监督制约，确保案件的质量，实现公正司法的价值追求。每一道工序都有时限要求，司法机关办案必须按照法律规定的这些程序和时限进行，否则就是违法，就会欲速则不达。这个案件的诉讼程序还没有走完，最终结果不可能很快就出来。

　　我相信法院最后一定能够出现公正结果，如果不公正还有很多道程序制约，大家不要急于去猜测。

　　重审后被告不服还可上诉

　　记者：但是关注此案的不少人都认为判无期徒刑太重了。您认为发回重审后，会有怎样的结果？

　　张学军：该不该判无期，从法律上讲，中院的判决是没错的，而且它取的是最低刑期，没有判最高的死刑。

　　发回重审以后会是什么结果？刚才说到发回重审有两个条件，一个是事实不清、证据不足；二是程序上有问题。到底是哪个问题，我也没具体去了解还不清楚。但是重审以后呢，它会按照一审的程序来审判，判决以后如果被告人不服，还可以上诉。

　　法无明文不是罪

　　近日，广东省高级人民法院对许霆案作出了二审裁定，将此案发回广州市中级人民法院进行重审。许霆一案出现了转机，在此情况下，本报昨日邀请了许霆的辩护人做客本报报网直播室，并由大洋网联合新浪、搜狐进行访谈直播。在采访中，许霆的辩护人表示在重审中仍将作无罪辩护。

　　律师继续作无罪辩护

　　许霆的辩护人、广东经纶律师事务所的吴义春律师则明确向记者表示，在重审阶段，自己仍然将继续作无罪辩护，坚持认为许霆没有犯盗窃罪以及侵占罪，而只是不当得利。

　　吴义春律师认为，这个案件属于接近和靠近盗窃行为，但是由于《刑法》的原则是罪行法定，接近或者是类似于，就不是严格的等同于，因为新的刑法已经取消了类推，法无明文不是罪，这个行为是接近盗窃的或者是某些特征是类似侵占罪，类似不等同于犯罪，刑法应该严格按照法律条文本身的意义，不能扩张和宽泛解释。

　　吴律师的观点是：发回一审后，有些材料要重新掌握，在没有掌握进一步的材料上，还是按照罪行法定的原则，研究来研究去，就是盗窃罪、盗窃金融机构罪或者是侵占，还有信用卡诈骗等几宗罪，包括前天江苏的一个律师提出金融凭证诈骗，就是放在一起对比的话，都是类似于或者是比较相同的，不能完全吻合的情况下，新的《刑法》是没有类推的条款，新的刑法制订了以后，虽然没有说得很具体，但是罪行法定大家都知道，这种情况下，宁纵毋枉，还是按照罪行法定的原则。

　　许霆是在特定的情况下产生的特定的行为，当时的心态是不是主观故意，这决定是否构成盗窃罪的要素。当时的心态是两可之间，拿也可以，不拿也可以。 

　　刑法中有司法救济条款

　　广东伯方律师事务所主任、广州市律师协会刑事法律专业委员会主任钟闻东则向记者表示：“许霆案构成盗窃罪应没有问题，其量刑也有法律依据，但是量刑确实偏重，可是刑法中其实有相关的规定可以对此进行规定，即在经过最高法核准后，就可以在法定刑下判处刑罚。”

　　钟闻东进一步解释说，对许霆一案，民间争议最多的一个方面是其行为是否构成盗窃罪，另一方面是量刑是否太重。对此，钟律师认为许霆的行为可构成盗窃罪：首先，许霆有非法占有的故意。当其第一次取款100元，ATM机却给了其1000元，但银行卡取款单上才显示为1元时，许霆取款时没有非法占有的故意，此时其得到的900元为不当得利。但是，当其发现ATM机出错，从而催生贪念，则从第二次开始取款时始，其之后利用ATM机之错非法故意占有他人财物就非常明显了。

　　其次，许霆的行为从本质上而言，仍可视为一种“秘密窃取”的行为。实践中，刑法里的“秘密窃取”是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经营者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。该行为既包括其取得财物过程中未被发觉，但财物到手后即被发觉，之后仍公开携款逃跑的行为；也包括在取款过程中，事实上其行为已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止或来不及阻止，而行为人对此却不知道被发觉,仍把财物取走的行为。

　　许霆以记载有自己真实身份的银行卡取走绝大部分不属于自己的款项，还留下了真实的取款记录，表面看这一切似乎都是公开进行的，实质上其在利用ATM机之错取款时仍采用了不为他人所知，尤其是财物所有人当时所不觉的方法暗中将其取走，其行为仍符合“秘密窃取”的特征。而且，该行为具有一定的社会危害性，应作为犯罪处理。事实上，国外如英国也有过对此类行为作盗窃判刑的先例。

　　钟律师认为许霆的行为认定为盗窃罪比较合适，按目前其所涉的数额及情节，在没有自首、立功等法定减轻处罚的情况下，广州中院依法对其作出无期徒刑判决确无不当。但是，考虑到本案中受害单位自身存在一定的过错，许霆量刑确实显得偏重。对此情况，因时间所限，修改法律或由最高司法机关作补充司法解释均不太现实。

　　因此在许霆犯盗窃罪罪名无法改变的情况下，其目前最可行的司法救济途径应该是按照《刑法》第六十三条第二款的规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可在法定刑以下判处刑罚。”即许霆本人或其辩护人仍可依照法定的程序，吁请正在审理此案的下级人民法院依法将本案报送最高人民法院核准，给予减轻处罚。若获准，许霆仍将有机会获得无期徒刑以下的较轻判决。

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[滚动新闻] 许霆案发回重审 辩护律师将继续作无罪辩护

　　住在广州市的王倩女士，2008年1月3日发现自己的存折存款仅剩下395元，另外的8.6万元存款不翼而飞。银行工作人员告诉她，有人在两天内，拿着一本一模一样的存折，分别从该银行花都区的3个网点把8.6万元的存款取走。1月16日，王倩的代表律师向天河区人民法院提起了诉讼，状告某银行华景新城支行，要求其履行兑付存款责任。

个案折射出安全体系漏洞

　 2008年1月20日，省政协委员刘涛接受本报记者采访时表示，最近这两个月来，关于银行方面的新闻有两则引起了全城百姓的关注，一是许霆利用ATM机出错恶意取款最后被判无期徒刑一案，二是广州王倩女士存折被克隆，存款被不法分子取走一案。这两宗案件都折射出银行的安全体系存在漏洞。刘涛认为银行等金融机构应该着力加强自身安全体系建设，毕竟银行的安全问题涉及到千家万户的切身利益。许霆与王倩的案例，尽管是个案，但对漏洞的漠视，有可能引发更多同类事件的发生。

       对“克隆存折”的系列跟踪报道引起了参加省政协会议的委员的高度关注。昨日，省政协委员刘涛向省政协提交了一份《加强金融机构安全体系建设，保障储户和金融机构资金安全》的提案，提案指出，近年来，储户存折、信用卡被犯罪分子克隆、账户内的资金被盗、ATM机频频出错的情况时有发生。这些事件不但损害了储户的利益，也引发了储户对银行存款安全性的担忧，而且也对我省银行业的声誉造成了一定的损害，将来还可能影响到我省正常的金融秩序。

“克隆存折”事件不止一单

        事实上，当本报的“克隆存折”报道出街后，在连续半个多月里，本报的报料中心接到的类似事件不下10宗。

       海珠区的唐女士报料称，去年的10月16日，一名男子致电她欲购买他们公司的产品，并提出以转账的方式将货款转入唐女士的账户。于是唐女士就将自己的一个某银行的活期存折账号和账户姓名以传真的方式给了对方，一直到22日，唐女士拨通电话银行时，却被告知密码有错。一查才发现，自己存折上的钱已经被人从18日至22日5天内连续转走了5万元。银行的监控录像发现，有一男一女两人在流花路和西华路的两个网点的柜员机上提走了5万元现金，对方是首先在营业厅的柜台上，用克隆存折先修改了存折密码，然后又转账至自己的银行卡账户上，再到柜员机上提现。

　   家住华师大附近的江先生也向本报报料，称去年8月份，他和妻子的一本存折上存有8万元左右。但当他们到银行取款时，银行却告诉他们只剩下4万元。在7月26日到29日这4天里，每天被人从柜员机上提走了1万元。对方的手法与盗走唐女士存款的方法一样。

　同样，刘先生2007年11月4日在清远阳山县开了一个存折，开户存入5000元，在11月24日存入6万元，12月2日取走1.5万元。2008年1月17日在火车站取钱的时候发现剩下的5万元没有了。经查发现，1月5日被人在东风西路的一个银行取走了4万元，又用卡在柜员机上分8次取走了其余的1万元。