对投标中的让利如何应对，我认为招标方应注意以下几点：

1）人工单价和机械单价不允许让，如果低了，遇到政策调整还要补上去。

2）材料单价也不允许让，08规范规定若市场价格波动超过一定幅度时，允许调整。

3）在结算时唯一不允许调整的是管理费和利润。

故对投标方的让利，应集中在管理费和利润的竞争方面。这样做符合不低于成本价的原则。有些软件允许在投标让利时修改材料价格，我认为是欺骗甲方的手段，不符合08规范的原则。在此情况下，08规范的综合单价分析表可以简化为以下形式（见最新出版的《统筹e算实训教程》一书案例）

                            综合单价分析表

该表的特点：

1）既不是正算也不是反算，而是统一算法。即工程量按反算方法列出，人工、材料和机械部分是被清单量相除而得出，其结果与正算法一致，但更准确。

2）本表把管理费和利润以及综合单价两列让最后一位审稿人给删掉了，我认为删的好。因为前面三列是成本，计费基础是规定，是不能低于成本和不按规定来竞争的，而管理费和利润是可以竞争的，所以，当综合单价变更时，此表可以不改。

工期延误分类	按工期延误原因划分	甲方或甲方代表原因引起的延误
		乙方原因引起的延误
		有关第三方原因引起的延误		甲方有关的第三方原因引起的延误
				乙方有关的第三方原因引起的延误
		不可预见因素引起的延误		不可预见性障碍引起的延误
				不确定性障碍引起的延误
				不可抗力引起的延误
				异常恶劣气候条件引起的延误
				特殊社会条件引起的延误
	按单项延误索赔结果划分	不可补偿延误
		可补偿延误	可补偿工期延误
			可补偿工期及补偿费用的延误
			不可补偿工期但可补偿费用的延误
	按发生时间分布划分	单一性延误
		同时性延误
		交错性延误
		关键线路（工序）延误
		非关键线路（工序）延误

１３.工期延误

　13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：

　（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；

　（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；

　（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；

　（4）设计变更和工程量增加；

　（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；

　（6）不可抗力；

　（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

　13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。

专用条款：

　　３９.不可抗力

39.1 双方关于不可抗力的约定：执行通用条款约定内容

通用条款：

　 ３９.不可抗力

　39.1 不可抗力事件发生后，承包人应立即通知工程师，在力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失，发包人应协助承包人采取措施。不可抗力事件结束后48小时内承包人向工程师通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用。不可抗事件持续发生，承包人应每隔7天向工程师报告一次受害情况。不可抗力事件结束后14天内，承包人向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。

　39.2 因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：

　（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及由发包人提供的运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；

　（2）发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；

　（3）承包人机械设备及承包人提供的材料的损坏及停工损失，由承包人承担；

　（4）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；

　（5）工程所需清理、修复费用，由发包人承担；

　（6）延误的工期相应顺延。

39.3 因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任。

国办发〔2000〕34号  

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：

 　 中央机构编制委员会办公室《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》已经国务院同意，现印发给你们，请遵照执行。

国务院办公厅             

二○○○年五月三日    

关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见

中央机构编制委员会办公室

(二 ○○○年三月四日)

　　根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)和国务院有关部门 “三定 ”规定，现就国务院有关部门实施招标投标(以下简称招投标)活动行政监督的职责分工，提出如下意见：

 　 一、国家发展计划委员会指导和协调全国招投标工作，会同有关行政主管部门拟定《招标工程纠纷律师投标法》配套法规、综合性政策和必须进行招标的项目的具体范围、规模标准以及不适宜进行招标的项目，报国务院批准；指定发布招标公告的报刊、信息网络或其他媒介。有关行政主管部门根据《招标投标法》和国家有关法规、政策，可联合或分别制定具体实施办法。

　　二、项目审批部门在审批必须进行招标的项目可行性研究报告时，核准项目的招标方式(委托招标或自行招标)以及国家出资项目的招标范围(发包初步方案)。项目审批后，及时向有关行政主管部门通报所确定的招标方式和范围等情况。

　　三、对于招投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则，工业(含内贸)、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法，由外经贸行政主管部门负责。有关行政主管部门须将监督过程中发现的问题，及时通知项目审批部门，项目审批部门根据情况依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。

 　 四、从事各类工程建设项目招标代理业务的招标代理机构的资格，由建设行政主管部门认定；从事与工程建设有关的进口机电设备采购招标代理业务的招标代理机构的资格，由外经贸行政主管部门认定；从事其他招标代理业务的招标代理机构的资格，按现行职责分工，分别由有关行政主管部门认定。

 　 五、国家发展计划委员会负责组织国家重大建设项目稽察特派员，对国家重大建设项目建设过程中的工程招投标进行监督检查。

 　 各有关部门要严格依照上述职责分工，各司其职，密切配合，共同做好招投标的监督管理工作。各省、自治区、直辖市人民政府可根据《招标投标法》的规定，从本地实际出发，制定招投标管理办法。

——某房地产开发公司与某建设集团公司工程逾期竣工纠纷案

建设工程施工合同纠纷案件常见的两种情况：一种是承包商为原告，以建设方为被告的拖欠工程款案件；另一种是建设方为原告，以承包商为被告的逾期竣工违约赔偿或质量赔偿案件，尤以逾期竣工违约金赔偿为多，且一方提起诉讼或仲裁时，另一方往往提起反诉或反请求。而在逾期竣工违约赔偿案件中，最重要最关键的是对可顺延工期天数的认定，即证明的标准，也就是指承担举证责任一方提供的证据对待证事实加以证明所要达到的程度。在司法实践中，尽管对工期顺延所要达到的证明标准存在巨大的认识差异而导致截然不同的判决结果，但在法律日趋完善、统一的情况下，则对承包商工期顺延的举证标准提出了更高要求。

【案件基本事实】

2003年1月，申请人某房地产开发公司（以下简称申请人）与被申请人某建设集团公司（以下简称被申请人）就某别墅工程签订了《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）。双方约定了施工承包范围；总承包价为1.2亿元；该总承包价为施工单位包干价，一次包死；工程总工期为 380日历天；合同通用条款第13.1条约定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按照约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师统一工期顺延的其他情况；”第13.2条约定：“承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”第14.1条约定：“承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。”2003年5月双方又签订《补充协议》约定：“由于承包人原因造成每个单位工程逾期不能完工的，延期十天以内（包括十天），承包人承诺每延期一天向发包人支付伍仟元人民币违约金；延期超过十天之后，承包人承诺每延期一天向发包人支付壹万元人民币违约金；延期二十天以内（包括二十天），承包人承诺每延期一天向发包人支付壹万伍仟元人民币违约金；发包人有权在结算时扣除上述违约金。”

上述合同及协议签订后，被申请人组织工程施工，最终整个工程于2006年通过综合竣工验收。此后，双方进行了长达2年的结算，但最终没有达成一致意见。后申请人依据合同仲裁条款提起仲裁，要求被申请人支付工程逾期竣工违约金2000余万元。

庭审中，申请人称，在合同履行过程中，申请人按照合同约定足额支付了工程价款，但由于被申请人原因（缺少劳动力、施工组织管理混乱、工程不配套、管理失控等），工期一再拖延，使申请人由于向第三方（房屋购买人或租用人）延期交楼及延期办理房地产证承担了巨额赔偿责任。因此，被申请人应承担逾期竣工的违约责任，按照约定支付工期违约金。

被申请人答辩称工程逾期未能按照约定日期竣工的责任完全在于申请人自己。合同履行过程中，诸多申请人的原因影响了施工进度：施工场地拆迁滞后导致部分工程不能按期开工；部分工程地基处理需要一定时间；迟延提供施工图纸和组织设计交底工作；未能及时足额支付工程进度款；大量地、不间断地反复变更修改施工图设计增加了施工量；迟延确认暂估价设备材料；直接发包工程影响作业面等因素。同时被申请人提出双方约定的违约金过高，应依法予以调整。

【审理认定与判决】

仲裁庭认为本案合同及补充协议的签订是双方当事人真实意思的表示，内容和形式均未违反强行性法律规范，应为有效，双方当事人均应善意地行使合同和协议的权利，履行合同和协议的义务。因此，本案合同及补充协议将作为仲裁庭进行实体审理的依据。

仲裁庭认为，根据双方合同及补充协议，工程施工过程中，工期如有变更，被申请人应按时申报，请求顺延工期，由申请人来确认是否准予工期顺延。【顺延工期是合同标的变更，合同标的变更必须双方达成一致意见】但在本施工合同履行过程中，被申请人未有申报由于上述答辩事由而申请过顺延工期的报告，也未有申请人工程师顺延工期的批准文件，因此，被申请人的辩解不能成立。据此，仲裁庭认为，本案工程工期延误的主要责任在被申请人，但仲裁庭经过综合考虑本案的实际情况和被申请人明确提出申请人主张的违约金过高应予减少的意见。虽然申请人计算的违约金数额有协议约定，但仲裁庭亦认为申请人主张的违约金数额占合同造价的比例实属过高，且申请人也未提出因延误工期造成实际损失的数额和相关证据，仲裁庭根据《合同法》第114条规定的精神，认为被申请人支付申请人延误工期违约金的数额应为合同总价的2.5%较为合理，故裁定被申请人向申请人支付违约金300万元。

【本案的解析】

此案被申请人输在其提供的相关证据没有达到工期顺延的证明标准，因此应该承担相应的举证不能责任。按照举证责任的分配：发包人只要将合同工期、实际工期进行比较就能得出工期延误的天数，证明承包人的实际工期超过了合同约定的工期就行了。而对于承包人则不然。本案中承包人通过来往函件等证据资料一定程度仅举证证明了可能引起工期延误的因素，比如说迟延开工、设计变更、未及时付款、图纸延误等，这些因素不可避免对工程延误都有一定的影响，但是没有举证证明这些因素确实导致了工期延误以及实际延误的天数。按照顺延工期的证明标准，承包商需要证明确实存在顺延工期的事项、实际延误的天数，且在关键性路上即有因果关系；同时，本案承包商在上述影响工期的事由发生后，没有遵循和按照合同约定程序及时提出顺延工期的要求，承包商在履约过程中缺乏证据意识导致相关证据缺失，根本无法给出顺延的工期天数。

因此，承包人要增强合约意识，加强合同的风险管理。在合同履行过程中，严格按照合同约定进行管理，在可能造成工期延误情况下按照合同约定的条件和程序发出工期延误说明函件，进行签证，以满足案件审理时的举证标准，以避免遭到工期索赔。

昆明二建建设（集团）有限公司与涿州蓝天网架有限公司建设工程分包合同纠纷上诉案

云南省昆明市中级人民法院民事判决书

（2008）昆民一终字第10号

　　上诉人（原审被告、反诉原告）昆明二建建设（集团）有限公司。

　　被上诉人（原审原告、反诉被告）涿州蓝天网架有限公司。

　　上诉人昆明二建建设（集团）有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人涿州蓝天网架有限公司（网架公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2007）官民一初字第1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月14日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理确认的本案事实是：被告二建公司承建了曲靖师范学院会堂及大学生活动中心工程。2004年11月19日原告网架公司授权职工王金海参加“曲靖师范学院会堂网架”工程的投标等活动，同年12月15日被告将其承建的曲靖师范学院会堂及大学生活动中心所包含的屋顶网架及网架附属钢结构、整个屋面铝板，侧面围护铝板的设计制作运输及安装工作分包给原告承建。原、被告于同日订立《建设工程施工合同》。该合同对工程项目、工程的开工时间（2004年12月15日，后变更为2004年12月26日）、竣工时间（2005年1月18日，后变更为2005年1月30日）、工程质量、合同价款等作出约定。2004年12月25日双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，其中对于工程质量保修范围、保修期限等作出约定。合同履行过程中，原告分别于2005年1月12日、2月2日、2月4日、2月6日及5月17日向被告承建的工程项目监理机构即云南铁路工程监理有限责任公司提交《工程材料\构配件\报审表》、《网架结构安装报验申请表》和《屋面铝合金板的安装报验申请表》等审验表，要求确认：原告于2005年1月6日网架材料进场、屋顶网架安装，1月31日屋面铝合金屋面板的现场压制安装，2月4日网架结构安装申请审查和验收，2月5日进行钢网架及次钢构件表面涂刷防火涂料的施工，5月17日完成了屋面铝合金板的现场安装并请求审查和验收。该项目监理机构分别于2005年2月20日和5月17日对原告的上述工程项目进行了审查和验收。被告分别于2004年12月29日支付工程预付款17万元、2005年1月20日支付工程进度款68万元、2005年3月21日支付工程进度款34万元、2005年5月13日支付工程进度款17万元、2005年10月28日支付工程款8万元、2006年1月26日支付工程款3万元，共计147万元。

　　2005年4月30日原、被告双方对会堂屋面铝板安装完工进行检查验收，双方制作了《会堂屋面铝板安装完工检查记录》，记录要求原告在5月3日全部整改完毕。2005年5月17日原告将工程交付被告审查验收，被告验收后已将部分承建成的工程交发包方使用。原告曾向被告及项目部发出《致市二建曲靖项目部的函》（该函作出时间为2006年1月28日，但无送达时间记录），该函的主要内容为：工程已完工半年，请求被告办理工程交工结算、及时拨付工程款。王金海不是原告职工，未经原告书面许可，不能以原告名义到被告处收取任何工程款。2007年1月15日被告通知原告“工程已完工，但业主还未做最后终验，原告至2007年1月13日才送给被告《结算单》和《致市二建曲靖项目部的函》，并发现贵公司结算书中所列工程量与实际不符……”。2007年2月6日原、被告签订《涿州蓝天网架有限公司曲靖师院学生会堂屋面网架工程结算单》，双方实际结算的工程款为人民币1738792.48元。

　　原审法院认为：首先，被告未按期支付工程预付款、工程进度款等义务和原告未按期履行安装、竣工及交付等义务时，双方均未按合同约定向对方提出违约和工期顺延等要求和通知，并且在工程施工和竣工验收期间，双方来往的信函中，亦未就此提出异议，故导致工期延误的责任在双方，其责任应由原、被告双方共同承担。其次，王金海无代理网架公司向二建公司收取工程款的授权，且被告无充分证据证实王金海收到其工程款50000元的事实，故该款不能从工程款中予以扣除。第三，被告不能举证证实其代原告向税务机关缴纳税款的事实，故该款不能从工程款中予以扣除。最后，本案所涉工程已过约定保修期，故所涉保修金应当予以退还。综上所述，本案原告要求支付工程款及利息的诉请具有事实和法律依据，应予支持。被告反诉请求不能成立，依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）昆明二建建设（集团）有限公司于判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）涿州蓝天网架有限公司工程款268792.48元，并承担自2007年3月6日起至付清时止同期银行贷款利息（按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）；二、驳回被告（反诉原告）昆明二建建设（集团）有限公司的反诉请求。诉讼费5331元，由被告昆明二建建设（集团）有限公司承担；反诉费1950元，由被告昆明二建建设（集团）有限公司承担。

　　原审判决宣判后，二建公司不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决第一项，改判上诉人仅应当支付被上诉人108730.48元。二、依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人违约金180000元。其主要上诉理由是：1、上诉人实欠被上诉人工程款108730.48元。本案中，上诉人实际支付被上诉人工程款152万元（其中包括付给被上诉人工作人员王金海的5万元）。同时，上诉人作为被上诉人的税款扣缴义务人，有权从工程尾款中将被上诉人应当缴纳的各项税款合计57899予以扣除。此外，由于工程未经竣工验收，故所涉工程造价3％的质保金52163元不能支付。综上，扣除上述三笔款项之后，上诉人现只应支付被上诉人工程款108730.48元。2、上诉人不应向被上诉人支付工程款利息。本案中，所涉工程未经竣工验收，虽然作出结算，但上诉人继续支付工程款的条件尚不具备，故不应承担逾期付款的违约责任，即不应支付相应利息。3、被上诉人逾期完工的事实客观存在，其应当按约支付违约金18万元。被上诉人关于上诉人逾期支付工程进度款导致其工程逾期完工的抗辩理由无充分证据证实，且被上诉人在工程施工过程中亦从未提出工期顺延报告，故上诉人的一审反诉请求成立，依法应当得到支持。

　　被上诉人网架公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。针对上诉人的各项上诉理由，被上诉人认为：1、王金海领走5万元款项的事实不能成立。该款不能作为已付工程款从应付工程款中予以扣除。2、关于税金问题，虽然上诉人对本案所涉工程税款有代扣代缴的义务，但不能确定上诉人已经实施了代扣代缴的行为，故所涉税金不能先期从应付工程款中予以扣除。3、关于质保金问题，因本案所涉工程自2005年5月17日竣工后，上诉人一直不进行验收，且部分工程已经交付建设方使用，故上诉人继续扣留质保金无事实和法律依据。4、因上诉人未按约支付工程尾款，故应当承担逾期付款的相应利息。5、关于逾期完工违约金的问题。上诉人在双方工程结算过程中，并未要求对工程逾期问题作出处理，且工程逾期完工确系上诉人延期支付工程进度款所致，故上诉人要求被上诉人支付逾期付款违约金无事实和法律依据。

　　二审中，上诉人二建公司主张一审判决确认事实部分关于被上诉人网架公司工程材料进场时间的认定有误，具体而言，即：工程材料报审表中所载明的网架公司自己书写的进场时间仅系其单方陈述，无充分证据证实。该材料进场时间应以监理公司最终确认时间为准。为此，其二审提交（包括一审网架公司所提交的三份材料报审表在内）的八份全部工程材料报审表（原件）予以证实。经质证，被上诉人网架公司对该八份工程材料报审表及《屋面铝合金板的安装报验申请表》的真实性予以认可，但认为根据施工惯例工程材料进场后至监理工程师审查时应有一段时间，故监理工程师对施工材料进行审查的时间不是工程材料实际的进场时间，应以被上诉人网架公司在报审表中注明的材料进场时间为准。对此，本院认为：本案合同约定工程所需材料全部由网架公司采购，故工程材料进场时间的举证责任在网架公司。现网架公司证明该事实的证据材料仅为三份《工程材料报审表》，而根据该三份材料报审表以及上诉人二审提交的其他五份材料报审表的记载，该八份材料报审表的内容形式相同，每份报审表的上半部分为网架公司自行打印的各项工程材料何时进场以及拟用于具体施工部位等相关内容，该部分由网架公司派驻工地的项目经理签字并加盖网架公司印章。同时，每份材料报审表的下半部分的内容一致，均为“审查意见：经检查上述工程材料，符合设计文件和规范的要求，准许进场，同意使用于拟定部位，并由监理工程师李伟儒签字及加盖云南铁路工程监理有限责任公司监理专用章”。对此，鉴于上述八份工程材料报审表中关于网架公司自行打印的工程材料进场时间的相关内容，从该证据类型而言仍属网架公司的单方书证。在网架公司对此无其他充分证据证实且二建公司亦不予认可的情况下，上述内容不能作为本案认定案件事实的依据。同时，报审表下半部分关于监理工程师签字认可的审查意见亦仅只是对已经进场的工程材料符合设计规范要求，同意使用于拟定部位的审查认定，其并非对所涉工程材料实际进场时间的认可，故本案所涉工程材料报审表中监理工程师审查同意并签字的时间亦不能视为工程材料的实际进场时间。

　　综上所述，因本案网架公司对其所主张的工程材料进场时间的事实不能提交充分证据证实，故本院对其相应主张依法不予确认。一审判决对上述事实的确认有误，本院予以纠正。除此之外，其余一审判决确认事实与二审查明事实一致，本院予以确认。另，本案经二审审理，本院补充确认如下案件事实：一、根据2004年11月19日涿州蓝天网架厂（现涿州蓝天网架有限公司）法人授权委托书的记载，王金海同志作为涿州蓝天网架厂的代理人，以该单位名义参加曲靖师范学院会堂网架工程的投标活动，其在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，网架公司均予承认。二、2004年12月15日《建设工程施工合同》补充条款约定，承包人违约应承担的违约责任：工期每逾期一天按2000元受罚，累计计算，提前不奖。三、2004年12月15日《建设工程施工合同》关于工期延误按该合同通用条款第13条执行的约定，即：发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，经工程师确认，工期相应顺延，但承包人应在该情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认。逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。四、合同通用条款第十四条约定：承包人必须按照协议书约定的竣工工期或者工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。五、2004年12月15日《建设工程施工合同》关于工程款预付款及进度款支付的约定，即：合同签订后，由发包人在一周内向承包人支付合同价款总额的10％，网架材料进场3日内支付合同总价的40％，网架安装完成、屋面铝板进场3日内支付合同总价的20％，屋面铝板安装完3日内支付合同总价的10％，其余20％待本工程完工后28天内支付。六、云南铁路工程监理有限责任公司监理工程师李伟儒对本案所涉屋面铝合金屋面板检查后，于2005年2月20日签字同意该工程材料进场并使用于拟定部位。

　　归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点在于：一、被上诉人工作人员王金海是否收到上诉人支付的工程款5万元，该款是否应当从应付工程款中扣除？二、本案是否存在被上诉人应缴税金应从上诉人应付工程款中扣除的问题？三、上诉人是否有权继续扣留被上诉人相应的工程质量保修金？四、上诉人是否应向被上诉人承担逾期付款的违约责任？五。被上诉人是否应向上诉人承担逾期竣工的违约责任？

　　针对第一个争议焦点。

　　本院认为：本案中，根据上诉人二建公司所持有的关于被上诉人网架公司代理人王金海授权委托书的记载，王金海的授权范围是以网架公司（原涿州蓝天网架厂）的名义参加曲靖师范学院会堂网架工程的投标活动，其在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，网架公司均予承认。为此，二建公司在无其他充分证据证实其有理由相信王金海有权代理网架公司收取工程款的情况下，本案网架公司代理人王金海无权向二建公司收取相应工程款。此外，本案二建公司主张王金海向其收取工程款的证据材料仅是其所持有的《建设工程施工合同》封面上关于“2006.10.10　收5万 王金海”的相应记载，现网架公司对该记载的真实性不予认可，而二建公司不能提交充分证据证实上述内容确系王金海本人书写以及王金海确实向其收取5万元工程款，故本案二建公司关于王金海收到其工程款5万元，而该款应作为二建公司已付工程款（从工程总款中扣除）的主张不能成立，本院不予支持。

　　针对第二个争议焦点。

　　本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，工程税金与工程款的支付均属金钱给付性质。如互负上述到期债务，依法可以抵销。对此，现工程总承包人二建公司虽然主张其作为本案所涉分包工程的税金扣缴义务人，其已为分包人网架公司代扣代缴了相应工程税金，但并未提交充分证据予以证实。同时，二建公司在二审询问过程中明确表示其并未代网架公司缴清全部税款，而已代缴的税款数额及名目在依据现有证据材料无法作出明确的情况下，二建公司主张其已代缴了网架公司所负税金债务的事实亦无法在本案中予以确定。对于本案二建公司所主张的代缴税金问题因该事实尚不明确，当事人可待明确后另案予以解决。

　　针对第三个争议焦点。

　　本院认为：根据双方《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定，本工程双方约定的工程质量保修金为合同价款的3％，发包人在工程完工验收后一年内返还承包人保修金。本案中，所涉工程系分包工程已由监理公司分项验收，并于2005年5月17日向二建公司予以交付。故在所涉部分工程已交付建设方实际使用的情况下，网架公司一审起诉之日已超过合同约定一年的质量保修期，故本案二建公司仍以工程未经验收继续扣留保修金的主张无事实和法律依据，本院不予支持。

　　针对第四个争议焦点。

　　本院认为：根据双方《建设工程施工合同》关于工程款（进度款）支付的约定，即：合同签订后，由发包人在一周内向承包人支付合同价款总额的10％，网架材料进场3日内支付合同总价的40％，网架安装完成、屋面铝板进场3日内支付合同总价的20％，屋面铝板安装完3日内支付合同总价的10％，其余20％待本工程完工后28天内支付。本案中，分包工程完工的时间是2005年5月17日，故工程尾款按约应在此后的28天内即要支付完毕。但基于双方工程价款最终结算的时间是2007年2月6日，现网架公司认为从该日起并给予二建公司28天合理付款期限后，二建公司仍不支付工程尾款已构成违约的主张更符合本案实际，并具有相应法律依据，故二建公司应当承担逾期付款的违约责任，即：根据网架公司诉请，除支付工程尾款本金之外，还应承担该款自2007年3月6日起至付清款项之日止的同期中国人民银行同期流动资金贷款利息。

　　针对第五个争议焦点。

　　本院认为：根据双方《建设工程施工合同》补充条款的约定，承包人违约应承担的违约责任：工期每逾期一天按2000元受罚，累计计算，提前不奖。开工日期定为2004年12月26日，竣工日期定为2005年1月30日。本案中，承包人网架公司工程实际竣工时间为2005年5月17日（逾期竣工107天），该情形已构成违约，应当按约向二建公司承担逾期竣工的违约责任，即按每天2000元向二建公司支付罚款。现二建公司仅要求网架公司支付90天合计180000元的罚款具有事实和法律依据，本院予以支持。至于网架公司主张其逾期竣工系二建公司未按约支付工程预付款及进度款所致的抗辩理由是否成立的问题。本案中，根据现有证据材料能够认定二建公司在所涉工程施工过程中确实存在两次逾期付款违约事实：其一，逾期（7天）支付工程预付款。其二，根据合同关于屋面铝板进场3日内支付合同总价20％工程进度款的约定。本案所涉屋面铝板进场之后，即便以监理工程师于2005年2月20日对该进场材料的检验时间为参照，二建公司于2005年3月21日支付该期工程进度款34万元的付款行为亦构成违约。但对于上述违约行为是否必然导致网架公司工期延误并最终导致其逾期竣工的相应事实，网架公司未提交证据予以证实。相反，根据双方合同《通用条款》第13条及第14条关于“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，承包人应提交书面报告，并经工程师确认后工期相应顺延以及承包人必须按照协议书约定的竣工工期或者工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”的约定，因网架公司不能举证证实二建公司的前述逾期付款行为客观上已导致其工期延误，其已按约要求工期顺延并得到确认的情况下，网架公司认为其工期合理延误的主张亦不成立，所涉工程仍应在合同约定期限内竣工。综上所述，本案网架公司主张二建公司未按约支付工程预付款及进度款导致其工期延误，并拒绝承担逾期竣工违约责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

昆明二建建设（集团）有限公司与涿州蓝天网架有限公司建设工程分包合同纠纷上诉案

云南省昆明市中级人民法院民事判决书

（2008）昆民一终字第10号

　　上诉人（原审被告、反诉原告）昆明二建建设（集团）有限公司。

　　被上诉人（原审原告、反诉被告）涿州蓝天网架有限公司。

　　上诉人昆明二建建设（集团）有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人涿州蓝天网架有限公司（网架公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2007）官民一初字第1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月14日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理确认的本案事实是：被告二建公司承建了曲靖师范学院会堂及大学生活动中心工程。2004年11月19日原告网架公司授权职工王金海参加“曲靖师范学院会堂网架”工程的投标等活动，同年12月15日被告将其承建的曲靖师范学院会堂及大学生活动中心所包含的屋顶网架及网架附属钢结构、整个屋面铝板，侧面围护铝板的设计制作运输及安装工作分包给原告承建。原、被告于同日订立《建设工程施工合同》。该合同对工程项目、工程的开工时间（2004年12月15日，后变更为2004年12月26日）、竣工时间（2005年1月18日，后变更为2005年1月30日）、工程质量、合同价款等作出约定。2004年12月25日双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，其中对于工程质量保修范围、保修期限等作出约定。合同履行过程中，原告分别于2005年1月12日、2月2日、2月4日、2月6日及5月17日向被告承建的工程项目监理机构即云南铁路工程监理有限责任公司提交《工程材料\构配件\报审表》、《网架结构安装报验申请表》和《屋面铝合金板的安装报验申请表》等审验表，要求确认：原告于2005年1月6日网架材料进场、屋顶网架安装，1月31日屋面铝合金屋面板的现场压制安装，2月4日网架结构安装申请审查和验收，2月5日进行钢网架及次钢构件表面涂刷防火涂料的施工，5月17日完成了屋面铝合金板的现场安装并请求审查和验收。该项目监理机构分别于2005年2月20日和5月17日对原告的上述工程项目进行了审查和验收。被告分别于2004年12月29日支付工程预付款17万元、2005年1月20日支付工程进度款68万元、2005年3月21日支付工程进度款34万元、2005年5月13日支付工程进度款17万元、2005年10月28日支付工程款8万元、2006年1月26日支付工程款3万元，共计147万元。

　　2005年4月30日原、被告双方对会堂屋面铝板安装完工进行检查验收，双方制作了《会堂屋面铝板安装完工检查记录》，记录要求原告在5月3日全部整改完毕。2005年5月17日原告将工程交付被告审查验收，被告验收后已将部分承建成的工程交发包方使用。原告曾向被告及项目部发出《致市二建曲靖项目部的函》（该函作出时间为2006年1月28日，但无送达时间记录），该函的主要内容为：工程已完工半年，请求被告办理工程交工结算、及时拨付工程款。王金海不是原告职工，未经原告书面许可，不能以原告名义到被告处收取任何工程款。2007年1月15日被告通知原告“工程已完工，但业主还未做最后终验，原告至2007年1月13日才送给被告《结算单》和《致市二建曲靖项目部的函》，并发现贵公司结算书中所列工程量与实际不符……”。2007年2月6日原、被告签订《涿州蓝天网架有限公司曲靖师院学生会堂屋面网架工程结算单》，双方实际结算的工程款为人民币1738792.48元。

　　原审法院认为：首先，被告未按期支付工程预付款、工程进度款等义务和原告未按期履行安装、竣工及交付等义务时，双方均未按合同约定向对方提出违约和工期顺延等要求和通知，并且在工程施工和竣工验收期间，双方来往的信函中，亦未就此提出异议，故导致工期延误的责任在双方，其责任应由原、被告双方共同承担。其次，王金海无代理网架公司向二建公司收取工程款的授权，且被告无充分证据证实王金海收到其工程款50000元的事实，故该款不能从工程款中予以扣除。第三，被告不能举证证实其代原告向税务机关缴纳税款的事实，故该款不能从工程款中予以扣除。最后，本案所涉工程已过约定保修期，故所涉保修金应当予以退还。综上所述，本案原告要求支付工程款及利息的诉请具有事实和法律依据，应予支持。被告反诉请求不能成立，依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）昆明二建建设（集团）有限公司于判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）涿州蓝天网架有限公司工程款268792.48元，并承担自2007年3月6日起至付清时止同期银行贷款利息（按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）；二、驳回被告（反诉原告）昆明二建建设（集团）有限公司的反诉请求。诉讼费5331元，由被告昆明二建建设（集团）有限公司承担；反诉费1950元，由被告昆明二建建设（集团）有限公司承担。

　　原审判决宣判后，二建公司不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决第一项，改判上诉人仅应当支付被上诉人108730.48元。二、依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人违约金180000元。其主要上诉理由是：1、上诉人实欠被上诉人工程款108730.48元。本案中，上诉人实际支付被上诉人工程款152万元（其中包括付给被上诉人工作人员王金海的5万元）。同时，上诉人作为被上诉人的税款扣缴义务人，有权从工程尾款中将被上诉人应当缴纳的各项税款合计57899予以扣除。此外，由于工程未经竣工验收，故所涉工程造价3％的质保金52163元不能支付。综上，扣除上述三笔款项之后，上诉人现只应支付被上诉人工程款108730.48元。2、上诉人不应向被上诉人支付工程款利息。本案中，所涉工程未经竣工验收，虽然作出结算，但上诉人继续支付工程款的条件尚不具备，故不应承担逾期付款的违约责任，即不应支付相应利息。3、被上诉人逾期完工的事实客观存在，其应当按约支付违约金18万元。被上诉人关于上诉人逾期支付工程进度款导致其工程逾期完工的抗辩理由无充分证据证实，且被上诉人在工程施工过程中亦从未提出工期顺延报告，故上诉人的一审反诉请求成立，依法应当得到支持。

　　被上诉人网架公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。针对上诉人的各项上诉理由，被上诉人认为：1、王金海领走5万元款项的事实不能成立。该款不能作为已付工程款从应付工程款中予以扣除。2、关于税金问题，虽然上诉人对本案所涉工程税款有代扣代缴的义务，但不能确定上诉人已经实施了代扣代缴的行为，故所涉税金不能先期从应付工程款中予以扣除。3、关于质保金问题，因本案所涉工程自2005年5月17日竣工后，上诉人一直不进行验收，且部分工程已经交付建设方使用，故上诉人继续扣留质保金无事实和法律依据。4、因上诉人未按约支付工程尾款，故应当承担逾期付款的相应利息。5、关于逾期完工违约金的问题。上诉人在双方工程结算过程中，并未要求对工程逾期问题作出处理，且工程逾期完工确系上诉人延期支付工程进度款所致，故上诉人要求被上诉人支付逾期付款违约金无事实和法律依据。

　　二审中，上诉人二建公司主张一审判决确认事实部分关于被上诉人网架公司工程材料进场时间的认定有误，具体而言，即：工程材料报审表中所载明的网架公司自己书写的进场时间仅系其单方陈述，无充分证据证实。该材料进场时间应以监理公司最终确认时间为准。为此，其二审提交（包括一审网架公司所提交的三份材料报审表在内）的八份全部工程材料报审表（原件）予以证实。经质证，被上诉人网架公司对该八份工程材料报审表及《屋面铝合金板的安装报验申请表》的真实性予以认可，但认为根据施工惯例工程材料进场后至监理工程师审查时应有一段时间，故监理工程师对施工材料进行审查的时间不是工程材料实际的进场时间，应以被上诉人网架公司在报审表中注明的材料进场时间为准。对此，本院认为：本案合同约定工程所需材料全部由网架公司采购，故工程材料进场时间的举证责任在网架公司。现网架公司证明该事实的证据材料仅为三份《工程材料报审表》，而根据该三份材料报审表以及上诉人二审提交的其他五份材料报审表的记载，该八份材料报审表的内容形式相同，每份报审表的上半部分为网架公司自行打印的各项工程材料何时进场以及拟用于具体施工部位等相关内容，该部分由网架公司派驻工地的项目经理签字并加盖网架公司印章。同时，每份材料报审表的下半部分的内容一致，均为“审查意见：经检查上述工程材料，符合设计文件和规范的要求，准许进场，同意使用于拟定部位，并由监理工程师李伟儒签字及加盖云南铁路工程监理有限责任公司监理专用章”。对此，鉴于上述八份工程材料报审表中关于网架公司自行打印的工程材料进场时间的相关内容，从该证据类型而言仍属网架公司的单方书证。在网架公司对此无其他充分证据证实且二建公司亦不予认可的情况下，上述内容不能作为本案认定案件事实的依据。同时，报审表下半部分关于监理工程师签字认可的审查意见亦仅只是对已经进场的工程材料符合设计规范要求，同意使用于拟定部位的审查认定，其并非对所涉工程材料实际进场时间的认可，故本案所涉工程材料报审表中监理工程师审查同意并签字的时间亦不能视为工程材料的实际进场时间。

　　综上所述，因本案网架公司对其所主张的工程材料进场时间的事实不能提交充分证据证实，故本院对其相应主张依法不予确认。一审判决对上述事实的确认有误，本院予以纠正。除此之外，其余一审判决确认事实与二审查明事实一致，本院予以确认。另，本案经二审审理，本院补充确认如下案件事实：一、根据2004年11月19日涿州蓝天网架厂（现涿州蓝天网架有限公司）法人授权委托书的记载，王金海同志作为涿州蓝天网架厂的代理人，以该单位名义参加曲靖师范学院会堂网架工程的投标活动，其在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，网架公司均予承认。二、2004年12月15日《建设工程施工合同》补充条款约定，承包人违约应承担的违约责任：工期每逾期一天按2000元受罚，累计计算，提前不奖。三、2004年12月15日《建设工程施工合同》关于工期延误按该合同通用条款第13条执行的约定，即：发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，经工程师确认，工期相应顺延，但承包人应在该情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认。逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。四、合同通用条款第十四条约定：承包人必须按照协议书约定的竣工工期或者工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。五、2004年12月15日《建设工程施工合同》关于工程款预付款及进度款支付的约定，即：合同签订后，由发包人在一周内向承包人支付合同价款总额的10％，网架材料进场3日内支付合同总价的40％，网架安装完成、屋面铝板进场3日内支付合同总价的20％，屋面铝板安装完3日内支付合同总价的10％，其余20％待本工程完工后28天内支付。六、云南铁路工程监理有限责任公司监理工程师李伟儒对本案所涉屋面铝合金屋面板检查后，于2005年2月20日签字同意该工程材料进场并使用于拟定部位。

　　归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点在于：一、被上诉人工作人员王金海是否收到上诉人支付的工程款5万元，该款是否应当从应付工程款中扣除？二、本案是否存在被上诉人应缴税金应从上诉人应付工程款中扣除的问题？三、上诉人是否有权继续扣留被上诉人相应的工程质量保修金？四、上诉人是否应向被上诉人承担逾期付款的违约责任？五。被上诉人是否应向上诉人承担逾期竣工的违约责任？

　　针对第一个争议焦点。

　　本院认为：本案中，根据上诉人二建公司所持有的关于被上诉人网架公司代理人王金海授权委托书的记载，王金海的授权范围是以网架公司（原涿州蓝天网架厂）的名义参加曲靖师范学院会堂网架工程的投标活动，其在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，网架公司均予承认。为此，二建公司在无其他充分证据证实其有理由相信王金海有权代理网架公司收取工程款的情况下，本案网架公司代理人王金海无权向二建公司收取相应工程款。此外，本案二建公司主张王金海向其收取工程款的证据材料仅是其所持有的《建设工程施工合同》封面上关于“2006.10.10　收5万 王金海”的相应记载，现网架公司对该记载的真实性不予认可，而二建公司不能提交充分证据证实上述内容确系王金海本人书写以及王金海确实向其收取5万元工程款，故本案二建公司关于王金海收到其工程款5万元，而该款应作为二建公司已付工程款（从工程总款中扣除）的主张不能成立，本院不予支持。

　　针对第二个争议焦点。

　　本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，工程税金与工程款的支付均属金钱给付性质。如互负上述到期债务，依法可以抵销。对此，现工程总承包人二建公司虽然主张其作为本案所涉分包工程的税金扣缴义务人，其已为分包人网架公司代扣代缴了相应工程税金，但并未提交充分证据予以证实。同时，二建公司在二审询问过程中明确表示其并未代网架公司缴清全部税款，而已代缴的税款数额及名目在依据现有证据材料无法作出明确的情况下，二建公司主张其已代缴了网架公司所负税金债务的事实亦无法在本案中予以确定。对于本案二建公司所主张的代缴税金问题因该事实尚不明确，当事人可待明确后另案予以解决。

　　针对第三个争议焦点。

　　本院认为：根据双方《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定，本工程双方约定的工程质量保修金为合同价款的3％，发包人在工程完工验收后一年内返还承包人保修金。本案中，所涉工程系分包工程已由监理公司分项验收，并于2005年5月17日向二建公司予以交付。故在所涉部分工程已交付建设方实际使用的情况下，网架公司一审起诉之日已超过合同约定一年的质量保修期，故本案二建公司仍以工程未经验收继续扣留保修金的主张无事实和法律依据，本院不予支持。

　　针对第四个争议焦点。

　　本院认为：根据双方《建设工程施工合同》关于工程款（进度款）支付的约定，即：合同签订后，由发包人在一周内向承包人支付合同价款总额的10％，网架材料进场3日内支付合同总价的40％，网架安装完成、屋面铝板进场3日内支付合同总价的20％，屋面铝板安装完3日内支付合同总价的10％，其余20％待本工程完工后28天内支付。本案中，分包工程完工的时间是2005年5月17日，故工程尾款按约应在此后的28天内即要支付完毕。但基于双方工程价款最终结算的时间是2007年2月6日，现网架公司认为从该日起并给予二建公司28天合理付款期限后，二建公司仍不支付工程尾款已构成违约的主张更符合本案实际，并具有相应法律依据，故二建公司应当承担逾期付款的违约责任，即：根据网架公司诉请，除支付工程尾款本金之外，还应承担该款自2007年3月6日起至付清款项之日止的同期中国人民银行同期流动资金贷款利息。

　　针对第五个争议焦点。

　　本院认为：根据双方《建设工程施工合同》补充条款的约定，承包人违约应承担的违约责任：工期每逾期一天按2000元受罚，累计计算，提前不奖。开工日期定为2004年12月26日，竣工日期定为2005年1月30日。本案中，承包人网架公司工程实际竣工时间为2005年5月17日（逾期竣工107天），该情形已构成违约，应当按约向二建公司承担逾期竣工的违约责任，即按每天2000元向二建公司支付罚款。现二建公司仅要求网架公司支付90天合计180000元的罚款具有事实和法律依据，本院予以支持。至于网架公司主张其逾期竣工系二建公司未按约支付工程预付款及进度款所致的抗辩理由是否成立的问题。本案中，根据现有证据材料能够认定二建公司在所涉工程施工过程中确实存在两次逾期付款违约事实：其一，逾期（7天）支付工程预付款。其二，根据合同关于屋面铝板进场3日内支付合同总价20％工程进度款的约定。本案所涉屋面铝板进场之后，即便以监理工程师于2005年2月20日对该进场材料的检验时间为参照，二建公司于2005年3月21日支付该期工程进度款34万元的付款行为亦构成违约。但对于上述违约行为是否必然导致网架公司工期延误并最终导致其逾期竣工的相应事实，网架公司未提交证据予以证实。相反，根据双方合同《通用条款》第13条及第14条关于“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，承包人应提交书面报告，并经工程师确认后工期相应顺延以及承包人必须按照协议书约定的竣工工期或者工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”的约定，因网架公司不能举证证实二建公司的前述逾期付款行为客观上已导致其工期延误，其已按约要求工期顺延并得到确认的情况下，网架公司认为其工期合理延误的主张亦不成立，所涉工程仍应在合同约定期限内竣工。综上所述，本案网架公司主张二建公司未按约支付工程预付款及进度款导致其工期延误，并拒绝承担逾期竣工违约责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

昆明二建建设（集团）有限公司与涿州蓝天网架有限公司建设工程分包合同纠纷上诉案

云南省昆明市中级人民法院民事判决书

（2008）昆民一终字第10号

　　上诉人（原审被告、反诉原告）昆明二建建设（集团）有限公司。

　　被上诉人（原审原告、反诉被告）涿州蓝天网架有限公司。

　　上诉人昆明二建建设（集团）有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人涿州蓝天网架有限公司（网架公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2007）官民一初字第1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月14日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理确认的本案事实是：被告二建公司承建了曲靖师范学院会堂及大学生活动中心工程。2004年11月19日原告网架公司授权职工王金海参加“曲靖师范学院会堂网架”工程的投标等活动，同年12月15日被告将其承建的曲靖师范学院会堂及大学生活动中心所包含的屋顶网架及网架附属钢结构、整个屋面铝板，侧面围护铝板的设计制作运输及安装工作分包给原告承建。原、被告于同日订立《建设工程施工合同》。该合同对工程项目、工程的开工时间（2004年12月15日，后变更为2004年12月26日）、竣工时间（2005年1月18日，后变更为2005年1月30日）、工程质量、合同价款等作出约定。2004年12月25日双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，其中对于工程质量保修范围、保修期限等作出约定。合同履行过程中，原告分别于2005年1月12日、2月2日、2月4日、2月6日及5月17日向被告承建的工程项目监理机构即云南铁路工程监理有限责任公司提交《工程材料\构配件\报审表》、《网架结构安装报验申请表》和《屋面铝合金板的安装报验申请表》等审验表，要求确认：原告于2005年1月6日网架材料进场、屋顶网架安装，1月31日屋面铝合金屋面板的现场压制安装，2月4日网架结构安装申请审查和验收，2月5日进行钢网架及次钢构件表面涂刷防火涂料的施工，5月17日完成了屋面铝合金板的现场安装并请求审查和验收。该项目监理机构分别于2005年2月20日和5月17日对原告的上述工程项目进行了审查和验收。被告分别于2004年12月29日支付工程预付款17万元、2005年1月20日支付工程进度款68万元、2005年3月21日支付工程进度款34万元、2005年5月13日支付工程进度款17万元、2005年10月28日支付工程款8万元、2006年1月26日支付工程款3万元，共计147万元。

　　2005年4月30日原、被告双方对会堂屋面铝板安装完工进行检查验收，双方制作了《会堂屋面铝板安装完工检查记录》，记录要求原告在5月3日全部整改完毕。2005年5月17日原告将工程交付被告审查验收，被告验收后已将部分承建成的工程交发包方使用。原告曾向被告及项目部发出《致市二建曲靖项目部的函》（该函作出时间为2006年1月28日，但无送达时间记录），该函的主要内容为：工程已完工半年，请求被告办理工程交工结算、及时拨付工程款。王金海不是原告职工，未经原告书面许可，不能以原告名义到被告处收取任何工程款。2007年1月15日被告通知原告“工程已完工，但业主还未做最后终验，原告至2007年1月13日才送给被告《结算单》和《致市二建曲靖项目部的函》，并发现贵公司结算书中所列工程量与实际不符……”。2007年2月6日原、被告签订《涿州蓝天网架有限公司曲靖师院学生会堂屋面网架工程结算单》，双方实际结算的工程款为人民币1738792.48元。

　　原审法院认为：首先，被告未按期支付工程预付款、工程进度款等义务和原告未按期履行安装、竣工及交付等义务时，双方均未按合同约定向对方提出违约和工期顺延等要求和通知，并且在工程施工和竣工验收期间，双方来往的信函中，亦未就此提出异议，故导致工期延误的责任在双方，其责任应由原、被告双方共同承担。其次，王金海无代理网架公司向二建公司收取工程款的授权，且被告无充分证据证实王金海收到其工程款50000元的事实，故该款不能从工程款中予以扣除。第三，被告不能举证证实其代原告向税务机关缴纳税款的事实，故该款不能从工程款中予以扣除。最后，本案所涉工程已过约定保修期，故所涉保修金应当予以退还。综上所述，本案原告要求支付工程款及利息的诉请具有事实和法律依据，应予支持。被告反诉请求不能成立，依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）昆明二建建设（集团）有限公司于判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）涿州蓝天网架有限公司工程款268792.48元，并承担自2007年3月6日起至付清时止同期银行贷款利息（按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）；二、驳回被告（反诉原告）昆明二建建设（集团）有限公司的反诉请求。诉讼费5331元，由被告昆明二建建设（集团）有限公司承担；反诉费1950元，由被告昆明二建建设（集团）有限公司承担。

　　原审判决宣判后，二建公司不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决第一项，改判上诉人仅应当支付被上诉人108730.48元。二、依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人违约金180000元。其主要上诉理由是：1、上诉人实欠被上诉人工程款108730.48元。本案中，上诉人实际支付被上诉人工程款152万元（其中包括付给被上诉人工作人员王金海的5万元）。同时，上诉人作为被上诉人的税款扣缴义务人，有权从工程尾款中将被上诉人应当缴纳的各项税款合计57899予以扣除。此外，由于工程未经竣工验收，故所涉工程造价3％的质保金52163元不能支付。综上，扣除上述三笔款项之后，上诉人现只应支付被上诉人工程款108730.48元。2、上诉人不应向被上诉人支付工程款利息。本案中，所涉工程未经竣工验收，虽然作出结算，但上诉人继续支付工程款的条件尚不具备，故不应承担逾期付款的违约责任，即不应支付相应利息。3、被上诉人逾期完工的事实客观存在，其应当按约支付违约金18万元。被上诉人关于上诉人逾期支付工程进度款导致其工程逾期完工的抗辩理由无充分证据证实，且被上诉人在工程施工过程中亦从未提出工期顺延报告，故上诉人的一审反诉请求成立，依法应当得到支持。

　　被上诉人网架公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。针对上诉人的各项上诉理由，被上诉人认为：1、王金海领走5万元款项的事实不能成立。该款不能作为已付工程款从应付工程款中予以扣除。2、关于税金问题，虽然上诉人对本案所涉工程税款有代扣代缴的义务，但不能确定上诉人已经实施了代扣代缴的行为，故所涉税金不能先期从应付工程款中予以扣除。3、关于质保金问题，因本案所涉工程自2005年5月17日竣工后，上诉人一直不进行验收，且部分工程已经交付建设方使用，故上诉人继续扣留质保金无事实和法律依据。4、因上诉人未按约支付工程尾款，故应当承担逾期付款的相应利息。5、关于逾期完工违约金的问题。上诉人在双方工程结算过程中，并未要求对工程逾期问题作出处理，且工程逾期完工确系上诉人延期支付工程进度款所致，故上诉人要求被上诉人支付逾期付款违约金无事实和法律依据。

　　二审中，上诉人二建公司主张一审判决确认事实部分关于被上诉人网架公司工程材料进场时间的认定有误，具体而言，即：工程材料报审表中所载明的网架公司自己书写的进场时间仅系其单方陈述，无充分证据证实。该材料进场时间应以监理公司最终确认时间为准。为此，其二审提交（包括一审网架公司所提交的三份材料报审表在内）的八份全部工程材料报审表（原件）予以证实。经质证，被上诉人网架公司对该八份工程材料报审表及《屋面铝合金板的安装报验申请表》的真实性予以认可，但认为根据施工惯例工程材料进场后至监理工程师审查时应有一段时间，故监理工程师对施工材料进行审查的时间不是工程材料实际的进场时间，应以被上诉人网架公司在报审表中注明的材料进场时间为准。对此，本院认为：本案合同约定工程所需材料全部由网架公司采购，故工程材料进场时间的举证责任在网架公司。现网架公司证明该事实的证据材料仅为三份《工程材料报审表》，而根据该三份材料报审表以及上诉人二审提交的其他五份材料报审表的记载，该八份材料报审表的内容形式相同，每份报审表的上半部分为网架公司自行打印的各项工程材料何时进场以及拟用于具体施工部位等相关内容，该部分由网架公司派驻工地的项目经理签字并加盖网架公司印章。同时，每份材料报审表的下半部分的内容一致，均为“审查意见：经检查上述工程材料，符合设计文件和规范的要求，准许进场，同意使用于拟定部位，并由监理工程师李伟儒签字及加盖云南铁路工程监理有限责任公司监理专用章”。对此，鉴于上述八份工程材料报审表中关于网架公司自行打印的工程材料进场时间的相关内容，从该证据类型而言仍属网架公司的单方书证。在网架公司对此无其他充分证据证实且二建公司亦不予认可的情况下，上述内容不能作为本案认定案件事实的依据。同时，报审表下半部分关于监理工程师签字认可的审查意见亦仅只是对已经进场的工程材料符合设计规范要求，同意使用于拟定部位的审查认定，其并非对所涉工程材料实际进场时间的认可，故本案所涉工程材料报审表中监理工程师审查同意并签字的时间亦不能视为工程材料的实际进场时间。

　　综上所述，因本案网架公司对其所主张的工程材料进场时间的事实不能提交充分证据证实，故本院对其相应主张依法不予确认。一审判决对上述事实的确认有误，本院予以纠正。除此之外，其余一审判决确认事实与二审查明事实一致，本院予以确认。另，本案经二审审理，本院补充确认如下案件事实：一、根据2004年11月19日涿州蓝天网架厂（现涿州蓝天网架有限公司）法人授权委托书的记载，王金海同志作为涿州蓝天网架厂的代理人，以该单位名义参加曲靖师范学院会堂网架工程的投标活动，其在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，网架公司均予承认。二、2004年12月15日《建设工程施工合同》补充条款约定，承包人违约应承担的违约责任：工期每逾期一天按2000元受罚，累计计算，提前不奖。三、2004年12月15日《建设工程施工合同》关于工期延误按该合同通用条款第13条执行的约定，即：发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，经工程师确认，工期相应顺延，但承包人应在该情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认。逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。四、合同通用条款第十四条约定：承包人必须按照协议书约定的竣工工期或者工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。五、2004年12月15日《建设工程施工合同》关于工程款预付款及进度款支付的约定，即：合同签订后，由发包人在一周内向承包人支付合同价款总额的10％，网架材料进场3日内支付合同总价的40％，网架安装完成、屋面铝板进场3日内支付合同总价的20％，屋面铝板安装完3日内支付合同总价的10％，其余20％待本工程完工后28天内支付。六、云南铁路工程监理有限责任公司监理工程师李伟儒对本案所涉屋面铝合金屋面板检查后，于2005年2月20日签字同意该工程材料进场并使用于拟定部位。

　　归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点在于：一、被上诉人工作人员王金海是否收到上诉人支付的工程款5万元，该款是否应当从应付工程款中扣除？二、本案是否存在被上诉人应缴税金应从上诉人应付工程款中扣除的问题？三、上诉人是否有权继续扣留被上诉人相应的工程质量保修金？四、上诉人是否应向被上诉人承担逾期付款的违约责任？五。被上诉人是否应向上诉人承担逾期竣工的违约责任？

　　针对第一个争议焦点。

　　本院认为：本案中，根据上诉人二建公司所持有的关于被上诉人网架公司代理人王金海授权委托书的记载，王金海的授权范围是以网架公司（原涿州蓝天网架厂）的名义参加曲靖师范学院会堂网架工程的投标活动，其在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，网架公司均予承认。为此，二建公司在无其他充分证据证实其有理由相信王金海有权代理网架公司收取工程款的情况下，本案网架公司代理人王金海无权向二建公司收取相应工程款。此外，本案二建公司主张王金海向其收取工程款的证据材料仅是其所持有的《建设工程施工合同》封面上关于“2006.10.10　收5万 王金海”的相应记载，现网架公司对该记载的真实性不予认可，而二建公司不能提交充分证据证实上述内容确系王金海本人书写以及王金海确实向其收取5万元工程款，故本案二建公司关于王金海收到其工程款5万元，而该款应作为二建公司已付工程款（从工程总款中扣除）的主张不能成立，本院不予支持。

　　针对第二个争议焦点。

　　本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，工程税金与工程款的支付均属金钱给付性质。如互负上述到期债务，依法可以抵销。对此，现工程总承包人二建公司虽然主张其作为本案所涉分包工程的税金扣缴义务人，其已为分包人网架公司代扣代缴了相应工程税金，但并未提交充分证据予以证实。同时，二建公司在二审询问过程中明确表示其并未代网架公司缴清全部税款，而已代缴的税款数额及名目在依据现有证据材料无法作出明确的情况下，二建公司主张其已代缴了网架公司所负税金债务的事实亦无法在本案中予以确定。对于本案二建公司所主张的代缴税金问题因该事实尚不明确，当事人可待明确后另案予以解决。

　　针对第三个争议焦点。

　　本院认为：根据双方《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定，本工程双方约定的工程质量保修金为合同价款的3％，发包人在工程完工验收后一年内返还承包人保修金。本案中，所涉工程系分包工程已由监理公司分项验收，并于2005年5月17日向二建公司予以交付。故在所涉部分工程已交付建设方实际使用的情况下，网架公司一审起诉之日已超过合同约定一年的质量保修期，故本案二建公司仍以工程未经验收继续扣留保修金的主张无事实和法律依据，本院不予支持。

　　针对第四个争议焦点。

　　本院认为：根据双方《建设工程施工合同》关于工程款（进度款）支付的约定，即：合同签订后，由发包人在一周内向承包人支付合同价款总额的10％，网架材料进场3日内支付合同总价的40％，网架安装完成、屋面铝板进场3日内支付合同总价的20％，屋面铝板安装完3日内支付合同总价的10％，其余20％待本工程完工后28天内支付。本案中，分包工程完工的时间是2005年5月17日，故工程尾款按约应在此后的28天内即要支付完毕。但基于双方工程价款最终结算的时间是2007年2月6日，现网架公司认为从该日起并给予二建公司28天合理付款期限后，二建公司仍不支付工程尾款已构成违约的主张更符合本案实际，并具有相应法律依据，故二建公司应当承担逾期付款的违约责任，即：根据网架公司诉请，除支付工程尾款本金之外，还应承担该款自2007年3月6日起至付清款项之日止的同期中国人民银行同期流动资金贷款利息。

　　针对第五个争议焦点。

　　本院认为：根据双方《建设工程施工合同》补充条款的约定，承包人违约应承担的违约责任：工期每逾期一天按2000元受罚，累计计算，提前不奖。开工日期定为2004年12月26日，竣工日期定为2005年1月30日。本案中，承包人网架公司工程实际竣工时间为2005年5月17日（逾期竣工107天），该情形已构成违约，应当按约向二建公司承担逾期竣工的违约责任，即按每天2000元向二建公司支付罚款。现二建公司仅要求网架公司支付90天合计180000元的罚款具有事实和法律依据，本院予以支持。至于网架公司主张其逾期竣工系二建公司未按约支付工程预付款及进度款所致的抗辩理由是否成立的问题。本案中，根据现有证据材料能够认定二建公司在所涉工程施工过程中确实存在两次逾期付款违约事实：其一，逾期（7天）支付工程预付款。其二，根据合同关于屋面铝板进场3日内支付合同总价20％工程进度款的约定。本案所涉屋面铝板进场之后，即便以监理工程师于2005年2月20日对该进场材料的检验时间为参照，二建公司于2005年3月21日支付该期工程进度款34万元的付款行为亦构成违约。但对于上述违约行为是否必然导致网架公司工期延误并最终导致其逾期竣工的相应事实，网架公司未提交证据予以证实。相反，根据双方合同《通用条款》第13条及第14条关于“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，承包人应提交书面报告，并经工程师确认后工期相应顺延以及承包人必须按照协议书约定的竣工工期或者工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”的约定，因网架公司不能举证证实二建公司的前述逾期付款行为客观上已导致其工期延误，其已按约要求工期顺延并得到确认的情况下，网架公司认为其工期合理延误的主张亦不成立，所涉工程仍应在合同约定期限内竣工。综上所述，本案网架公司主张二建公司未按约支付工程预付款及进度款导致其工期延误，并拒绝承担逾期竣工违约责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

清单遗漏项目事宜的报告

中钢有限公司：

关于中钢有限公司倒班公寓工程，我司于2009年09月依据贵司提供的招标文件和工程量清单编制了报价书并中标。由于贵司招标文件及工程量清单计价规范规定，投标人不得修改招标人提供工程量清单，否则一律废标处理，我司对贵司提供的工程量清单虽进行了复核工作，认为工程量清单存在一定的偏差但未敢擅自修改。但工程施工至今我司已基本完成了贵司提供的工程量清单复核工作，先将遗漏项目汇报如下：

A.桩头接头处理；

B.箱变；

C.屋面珍珠保温层；

D.室外楼梯铸铁栏杆；

E.室内楼梯不锈钢栏杆；

F.室外楼梯加气混凝土砌块墙；

G.活动地板；

H.保卫中心花岗石窗台板；

以上清单项目均未包含在贵司提供的原始工程量清单范围内，但依据施工图纸及贵司、监理单位的要求结合工程进度的深入进展，发生了以上新增清单（包括贵司提供原始清单遗漏项目）项目，我司已根据业主和设计变更、施工图纸等要求编制了施工方案，部分清单项目即将施工，且部分新增清单项目已施工完成。自进场施工以来，我司始终从工程大局出发，站在贵司角度考虑工程实际情况，对贵司提出的要求、变更及建议均无条件采纳接受，为达到贵司要求目标我司始终坚持以贵司指令无条件服从为原则。在未向贵司提及新增清单项目费用、未顾及工程投入成本的情况下先安排了方案，组织了施工，垫付了劳务、材料等费用。

现工程进展至今，为顺利完成本工程最终实际合同目标，同时考虑我司在本工程面临巨大资金压力，我司就以上新增清单项目结合清单报价及市场价格的原则编制完成了以上新增清单项目的预算（见附件），请贵司审核确认，望贵司给予理解、支持。

商祺！

江苏中港建设有限公司中钢项目部

2010年05月29日

中冶天工上海十三冶建设有限公司（简称中冶天工上海十三冶）隶属于中国冶金科工集团，是中冶天工建设有限公司投资控股的国家大型综合施工总承包企业。公司注册资本金1.5亿元，总资产31.6亿元，拥有各类工程技术、经营管理和工程项目管理人员4000余名。目前下设张家港、武汉、江西、晋江、浙江5个区域分公司，建筑、基础、设备安装、钢结构、城建5个专业工程分公司，宝钢工程分公司、三个工业工程事业部及4个直管单位。公司主要经营业务范围包括施工总承包及专业施工承包、装备及钢结构制造安装、房地产开发、工业设备检修技改、商品混凝土加工销售等，同时还提供材料、机械、成套设备的采购供应服务。中冶天工上海十三冶通过ISO9001-2000版质量管理体系认证、ISO14001-2004环境管理体系认证和GB/T28001-2001职业健康安全管理体系认证。现具有资质包括：冶炼工程施工、房屋建筑工程、机电安装工程三个施工总承包一级，地基与基础工程、钢结构工程、消防设施工程设计与施工、冶炼机电设备安装工程四个专业施工承包一级，管道工程专业承包二级、通信工程总承包三级、化工石油工程总承包二级、铁路工程总承包三级、市政公用工程总承包三级。同时具备多项其它专业资质，其中包括中国钢结构制造企业特级、美国AISC认证、对外承包工程经营资格证书，国家质量监督检验检疫总局颁发的特种设备安装改造维修许可证等。

　　中冶天工上海十三冶在中国建筑施工领域驰骋50余载，积累了丰富的施工业绩和良好的社会信誉，特别是近20年来，公司“立足上海、辐射长江以南”，产品覆盖国内15个省市并涉及全球多个国家的冶金、化工、电力、轻工、民用、市政、交通、环保等施工领域，公司在工业和民用建筑、地基处理、钢结构制作安装、工业设备安装、工业设备检修、大型机械设备租赁、商品混凝土加工等专业领域内，具有非常成熟的丰富经验和管理能力，拥有国内一流的施工技术和机械装备，具备同时管理数十个大型工程项目的能力。

　　中冶天工上海十三冶先后承建了上海宝钢、江苏沙钢、湖北武钢、广东钢铁、山东钢铁、江西新钢、广西柳钢、张家港浦项、巴西Jerdau Acominas等国内外多项冶金建设标志性项目，相继承担了江阴国际会展中心、上海世博会加拿大馆、上海轨道交通、上海浦东国际机场、上海磁悬浮、上海国际会议中心、福州东南汽车、陕西黄岩高速公路、陕西西汉高速公路、宜春机场路、宣城环城大道、晋江世纪大道、上海卢浦大桥、上海长峰广场、上海文化花园、上海文化佳园、北京太平洋大厦、中国军事博物馆装饰工程、北京英蓝国际金融中心等一大批国家和地方重点工程的建设，并参与了3M、日立、先锋、摩托罗拉、摩根、宝洁、林德、法液空、巴斯夫、拉法基、可口可乐、美国标准建材等国内外合作项目，以及美国、巴西、德国、新西兰、蒙古、安哥拉、利比亚、新加坡、印度、斯里兰卡、日本、韩国等海外项目的建设。

　　中冶天工上海十三冶历年来荣获国家优质工程金奖、建筑工程鲁班奖、国家科技进步特等奖、国家重大技术装备成果奖等国家及地方各类奖项四百余项，并多次荣获全国优秀施工企业、全国用户满意施工企业、上海市百强企业、上海市建筑企业50强前10名、上海市重大工程建设优秀企业、“重合同守信用AAA单位”、上海市文明单位等荣誉。2010年公司跻身上海市建筑企业综合实力排名第9位。