郑维民律师

“三娘湾”侵权案的终审结果将影响其今后的发展方向

公众对事关国计民生的事件的知情权，是公众行使监督权的前提，《中华人民共和国宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，。。。。。”任何一个公民，有权知悉事关个人及社会生活密切相关的有关信息，从而对如何更好地实现其生存权作出合理的决断。

由于在一个对地方经济起支柱作用的项目中，国家要进行投资，使用的是纳税人的钱，公众有充分的理由获知这个项目的相关情况，关注该项目的投资情况及产生的效益，相关财政收入情况等等，按以上《宪法》所规定的公民的权利所言：公众有知情权，而且必须得到保障。

类似于“三娘湾”这样的项目，就是事关地方经济支柱的项目，公众对其经营情况是有法定的权利知悉的，从而监督国家及地方财政资金的流向，及项目获利并用于当地经济的各种情况。

作为经营该项目的企业，由于涉及商业秘密、同业竞争等因素，不会随时主动地向外公布其经营情况，这也是法律所允许的。那么，公众是怎么样知悉其所关注的企业的运营情况呢？唯一的途径是根据政府的信息。因为，政府对每一个企业的经营是实行监管的，如工商、税务、环保以及行业管理等部门，代替了公众对其进行了随时的监督、管理，以确保其纳入合法的经营渠道。

政府通过报纸、广播、电视等媒体向公众公布了事关国计民生的各种信息，是公众获知其关心的事物的途径，公众对其通过以上途径获知的情况，通常会认为是众所周知的事实而深信不疑，没有提出异议、反对，这也是保证政府机构顺利运作的前提，否则，如果公众对政府发布的每一条信息都持怀疑态度，将影响政府的整个运作体系，造成工作效率不高。从这个意义上说：无论是政府或者是公众，都不能容忍政府所公布的信息是错误或者虚假的这一种情况。

让我们回到“三娘湾”著作权侵权案件上来，看一看一般的公众（包括法人、公民）是如何获知企业经营信息，从而保护自己的利益的这一问题。“广西北部湾摄影作品侵权纠纷第一案”其实案情很简单。之所以称其为“北部湾第一案”，是因为知识产权方面的权利是一种比较新的公民权利，在广西北部湾地区：含南宁、钦州、北海、防城港四地，都没有发生过因摄影作品侵权所引起的诉讼，所以本案是一个标志性的案件：

“三娘湾”的经营者自2004年起在经营这个旅游景区时，所用的门票上印刷的图案中所使用的摄影作品是未经作者同意的，因而构成了侵权。根据《中华人民共和国著作权法》，侵权必定产生赔偿的问题。那么怎么样计算侵权赔偿呢？法律规定得很清楚：1、根据侵权获利的数额计算，2、根据侵权行为的恶劣程度、后果计算等等。因为按“三娘湾”经营者及当地政府所发布的信息获知，该旅游景区是国家“四A”级旅游景区，每年旅游人数至少达50万人次。原告是2007年提起的诉讼，侵权时间长达4年，所以侵权赔偿的数额应该很容易计算，但是该案的审理却出现了另外的一种情况，也就是我们所称的“三娘湾”旅游景区真实的经营情况。

一个企业的运作是受到政府的监督，其相关指标的信息是作为一种社会信息，可以由公众获知的。只是其经营的方式、手段及一些商业秘密是可以保密，但象经营获利情况、职工人数等资料不在其中，这些是应该向社会公布的，如国家旅游办就会公布各地的旅游资源情况。“三娘湾”的经营情况就在政府的信息公布之列，它每一年的旅游人数，以及各黄金周的旅游人数都会在政府的信息公布之中。

但是该案的一审法院，即钦州市中级人民法院的审理之中，法院的判决得出了“三娘湾”旅游人数不能确定的结论。“广西北部湾摄影作品侵权纠纷第一案”的被告二，作为“三娘湾”景点的管理者，在本单位法定代表人不出庭的情况下，委托了钦州市司法局副局长、旅游局长共同作为代理人，在庭审中当庭否定了原告所提供的关于“三娘湾”景区旅游人数方面的证据：包括宣传报道、国家“四A”级旅游区评级资料等，竟然说这些是“吹”出来的，不能作为“三娘湾”旅游人数的证据认定，钦州市中级法院因此认定“三娘湾”景区旅游人数不能确认、被告侵权所得不能确定的“事实”，从而作出了一个比维权费用支出还低的“侵权赔偿”。那么，“三娘湾”景区的旅游人数究竟是多少？在“广西北部湾摄影作品侵权纠纷第一案”中的审理一直是个无法揭开的谜。这是一个奇怪的现象：数个经营者都坐在被告席上，它们对它们的经营成果无法得知吗？

以上是“三娘湾”管理者的观点，而其经营者——广西钦州市华闽建设投资有限公司则更加荒谬，竟然提出这样一份证据，证实其在一年多的时间内仅销售9300张门票！一切令人瞠目结舌！那么，政府各部门所发布的信息怎么认定？到底“三娘湾”的旅游人数是多少？无疑，这一切在一审的判决书中是找不到答案的。法院给出了这样一份模棱两可、模糊不清的判决书，与“三娘湾”的经营者、管理者在法庭上所作的陈述一样，不是一种负责任的态度的：因为没有对“三娘湾”的经营情况作一个确切的说明，从而侵犯了公众的知情权及其维护自身权益的权利。

在无可奈何的情况下，被侵权方向二审法院——广西高级人民法院提起了上诉。尽管现在二审的结果没有出来，但我们认为：二审作为终审判决，其结果关系到“三娘湾”的经营管理情况，从而对其发展将产生很大的影响！原因有如下几点：

一、二审的终审判决将维护法律的尊严

“法网恢恢，疏而不漏”，一切企图躲避法律的规范达到不法目的往往是徒劳无功的。在这里虽然无法对二审结果作一个准确性的推测，但无论如何，这是一次终审的判决，将对涉及“三娘湾”著作权侵权案的相关证据、事实作出认定并作出相应的判决。原告在这次上诉中，将一审法院在认定旅游人数模糊不清的问题提出，要求二审法院重新作出认定，无论如何，二审法院都将会作出一个认定。这将弥补一审法院在此问题上的不足，还法律一个尊严。

二、“三娘湾”的经营发展将面临一次考验

按以上分析，二审最终将对“三娘湾”的经营情况作出认定，那么，这个结果将会是如何呢？可以有如下两种可能性：

1、法院认定：“三娘湾”的经营情况如政府信息公布的数字一样，处于良性发展情况，其经营收入、财政收入稳定、可观，确实起到造福一方的作用，“三娘湾”继续发展，前景无量。

2、法院认定：“三娘湾”的经营管理存在虚假情况，各种经营数字指标与现实的不一致，经营收入、税收收入入不敷出，企业经营困难，该旅游项目不符合其原先所申报的国家“四A”级旅游景点的各项标准，“三娘湾”经营的前景便堪忧。

综上所述，没有人刻意打探一个企业的经营管理情况的，但在法律的允许范围内，公民、法人是可以知悉自己的权利受保护的各种情况，从而做好维护自己权益的各种工作。“千里长堤，毁于蚁巢”，“一片叶子可知整个森林”，“广西北部湾摄影作品侵权纠纷第一案”便是这样一个案件，它不是刻意地去了解“三娘湾”的整个经营情况，只是在其维权的范围内，或多或少地知悉了某一个企业的经营指标，这是一种巧合，也是一种锲入点，从而为大家打开了一扇更好地认识“三娘湾”这个“知名”景点的窗，窗子里里外外的风景是是美是丑？只有待有心者去探索、去品味。

从“周老虎”到“三娘湾”：看伪旅游资源的利益链

前不久，不擅下棋的“周老虎”向所有人“将”了一军，他说：“到目前为止，没有一个部门鉴定我的虎照是假的”。广大网友闻言大呼：这一军“将”得好！连美国的侦探大师李昌钰不得不佩服：中国的农民PS的技术水平真高。

但“周老虎”的这一军让有关部门很尴尬，因为“周老虎”这一“军”指的是部门而不是网民之类的普通群众。那到底“周老虎”的虎照是真是假？仍然未有定论。前不久，陕西省政府发函致某热心调查此问题的人士称：虎照的鉴定结论将在不久公布，从而感谢所有关心虎照真伪的人。让我们期待这个结论，但愿这个时间不要超出人们等待的极限。

早间在发现虎踪的地点悄然撤换巨幅虎照到现在的复函，陕西省政府应付“周老虎”的对策是避免这场博弈变为“死棋”的招数，这预示着有可能“周老虎”这一军未能成为“绝杀”。我们在此不能不也佩服那些紧追虎照真相的广大网民，从与“周老虎”的博弈巧妙地置换成“周老虎”与有关部门的博弈：多亏了“周老虎”这一军！

按理说：中国对物品的鉴定水平是不低的吧？全国性的各类鉴定机构比比皆是，各种专业的鉴定、评估机构也琳琅满目，不可能对一幅普通的照片无法鉴定啊？而且也可以请全世界权威机构来鉴定啊？但如果你把鉴定周老虎“虎照”的真伪看作是专业技术的工作就大错特错了，不是那么一回事啦。

因为“周老虎”的虎照里面存在着错综复杂的各种利益链，涵盖了目前政府工作还未能适应真正适应市场经济的种种弊端，包括：社会诚信建设、政务信息公开、地方经济收入、国家资金投入、政绩工程与官员升迁。。。。。。等等。试想象一下：当国家专项资金投入的陕西省镇坪县的华南虎基地建成后，慕名而至的全国游客——其中包括各种专家、学者——络绎不绝地来到了，带来了地方经济一片繁荣，而游客们看到的却是从动物园里移居过来的华南虎而又被蒙在鼓中——因为那些专家、学者信誓旦旦地声称那就是野生的华南虎！这个社会还有诚信可言吗？原本：国家的专项可以用在其它更有用的地方，因为那是纳税人的血汗钱！游客可以去到更能增长知识的地方游览，因为圈养的华南虎已经在动物园里看到了，别浪费了那可是自己的钱啊！

明明白白地消费、真真实实地享受，这应该是每一个出门旅游的人心里所希望的。人们对“周老虎”的质疑实际上就是在维护自己的权益，包括知情权及自己的财产不被欺诈权。广大群众对“周老虎”的质疑使某个华南虎基地胎死腹中，但那些已经建成的旅游景点又如何呢？是不是象对外所宣传的形象一样呢？

让我们回复到广西“四A”级旅游景点——地处北部湾的钦州市“三娘湾旅游景区”，看看那里的情况怎么样？

围绕“广西北部湾著作权侵权第一案”的审判所揭示的事实，一些政府官员否认了“三娘湾”对外宣传的事实，竟然声称：“三娘湾”是吹出来的！一些门票承包商，竟然举证说明：“三娘湾”一年多的本地游客门票销售量仅有9300张！

无论作为钦州人还是其他地方的人，真不愿相信这样的说法及这样的数定是真的！因为你可能就是一个“三娘湾”潜在的消费者、旅游者，你要让自己的消费物有所值。那么，我们应该怎么样来弄清事实真相呢？这不能不探讨一下公民获取信息的途径：我们通过什么方式知道“三娘湾”的真实情况？难道钦州、广西的报纸的宣传是虚假的吗？真的不愿相信！

当我们认为需要知道真相时，在别的途径都被堵塞后，我们都认为：法律是我们取得事实真相的最后一条途径！目前，围绕“广西北部湾著作权侵权第一案”的法院审理工作已经进入了二审阶段，我们尽管对目前“三娘湾”的经营情况有所怀疑，但我们仍然期望法院的公平、公正的审理会带给人们一个“三娘湾”的真实情况。

广西三娘湾：一件“小案”所引出的“真相”

胡戈的作品“一个馒头所引发的血案”所产生的效果是震撼性的，所以本文借用了一下他的题目。按一叶障目的含义来说，不要小看一个馒头甚至一滴水都蕴藏着深刻的意义，何况一件知识产权的案件呢？用一窥见全豹、一滴水代表整个世界的精神，透过“广西北部湾摄影作品侵权纠纷第一案”来看广西“三娘湾旅游景区”的发展现状是允许的。

法律所体现的根本精神是公平、正义，法律所依据的程序是居于在“法律面前人人平等”的准则设定的，这样，只要一件事情进入到法律程序，真相就无可遁形。锲而不舍、寻丝觅迹，是每一个法律人所应秉持的素质；每一个小小的案件，都是国家民主法制进程的见证；积跬步以至千里，国家的法治是通过点点滴滴、积少成多的累积才能达到。——这些都是在处于每一个法律关系旋涡中的人们面前所面临的挑战、阻碍，只有去伪存真、透过现象看本质，才能更进一步接近事实的真相。

广西“三娘湾”景区，地处于中国南海北部湾畔的广西钦州市，在该市提出的“大旅游”发展方向的前提下异军突起，已经通过了国家的“四A”级旅游景区的评定。先前“三娘湾”出现在全国游客面前的都是当地政府有意识的各种宣传广告类型报道，并号称超越名闻全国的“北海银滩”而成为当地政府的一个政绩。但真实的“三娘湾”是怎么样的？现在的发展规模怎么样？是否是它的宣传相吻合而名符其实呢？

随着“广西北部湾摄影作品侵权纠纷第一案”的进一步审理，“三娘湾”的真实情况逐渐露出水面，让人们窥见其一个大致真实的现状。

政府部门作为社会话语权的最大拥有者，并掌握着绝大多数的公共信息，从众多方面来说，它处于一个绝对的强势地位。而普通公民、普通的企业法人、社会团体及民间组织等单个社会构成因素必定处于相对弱势的地位，那么，面对绝对强势地位的对方，弱势的群体就束手就毙了吗？答案不是绝对的，而且在一个越完善的社会制度下双方越能达到一个势均力敌的位置，这也就是上文所说的“法律上人人平等”的前提。

罗罗嗦嗦了以上的文字，下面就进入有关的案件及“三娘湾”经营情况的叙述。

之所以称“广西北部湾摄影作品侵权纠纷第一案”为小案，其实就是案情很简单。之所以称其为“北部湾第一案”，是因为知识产权方面的权利是一种比较新的公民权利，在广西北部湾地区：含南宁、钦州、北海、防城港四地，都没有发生过因摄影作品侵权所引起的诉讼，所以本案是一个标志性的案件：

一、当地政府官员宣称：“三娘湾”是“吹”出来的，那么，国家“四A”级旅游景区的称号是以欺诈的手段取得吗？

“广西北部湾摄影作品侵权纠纷第一案”的被告二，在本单位法定代表人不出庭的情况下，委托了钦州市司法局副局长、旅游局长共同作为代理人，在庭审中当庭否定了原告所提供的关于“三娘湾”景区旅游人数方面的证据：包括宣传报道、国家“四A”级旅游区评级资料等，竟然说这些是“吹”出来的，不能作为“三娘湾”旅游人数的证据认定，钦州市中级法院因此认定“三娘湾”景区旅游人数不能确认、被告侵权所得不能确定的“事实”，从而作出了一个比维权费用支出还低的“侵权赔偿”。那么，“三娘湾”景区的旅游人数究竟是多少？在“广西北部湾摄影作品侵权纠纷第一案”中的审理一直是个无法揭开的谜。这是一个奇怪的现象：数个经营者都坐在被告席上，它们对它们的经营成果无法得知吗？

二、经营者之一声称一年多时间仅销售9300张门票，是否意味着：巨额税收正在或已经流失？当地人民能享受发展旅游景区所带来的收益吗？

被告之一的“三娘湾”旅游景区某承包公司，为说明其侵权效果不大，竟然抛出了一年多时间仅销售9300张门票的证据，法院对原告的驳斥置之不理，而作为政府行政官员的当事人竟同意了这种说法，那么，堂堂的国家“四A”级旅游景区一年的门票销售量仅比9300张还少吗？声势浩大的“三娘湾”造势运动的目的何在？耗费的巨额宣传费用由谁承担？这又是一个劳民伤财的政绩工程吗？在全国深入打假的前提下，有人在顶风作案吗？

三、“三娘湾”是如何运作的？靠什么渠道养活众多的造势者？

前文所说：法院无法认定“三娘湾”的收益，而众多被告都声称，“三娘湾”运作的主要经济收入是来自于门票收入，法院对此说法也予以认可。问题是：按各被告的陈述，“三娘湾”的收入极其稀薄，有网友说：它甚至比不上一个处于闹市中的厕所的客流量，那么，依附于它身上的一干人马，包括承包者、管理者，靠什么生活？这种现象对于无数期盼发展“三娘湾”，增加当地经济收入的当地百姓来说，无疑是悲惨的，因为有可能他们还要承担养活那些人的责任。

以上这些文字仅是对“广西三娘湾”旅游景区的一些粗浅认识，随着“广西北部湾摄影作品侵权纠纷第一案”的审理进一步深入，笔者对探讨“三娘湾”发展问题有很大的兴趣，如果再深入一点进行挖掘，还会对我国现行对于旅游景区的国家级认证制度存在的利弊进行探讨，因为：从“周老虎”的产生揭示所谓“国家级”旅游景点的利益驱动，但却是以欺骗全国人民为代价的现象。一个“国家级旅游景区”的产生，以旅游景区的定价、政府项目资金投入等有很大的联系，如果这个“国家级旅游景区”存在欺诈行为，无疑仅是以“宰客”为目的的一个陷阱。笔者对这一问题保持很大的兴趣，因为其已经超出了一个小案件所能概括的范畴。

“多难兴邦”与“国家四A级旅游景区”三娘湾的建设

温总理意味深长的“多难兴邦”一言，实际上翻开中国前进的新一页。

温总理在整个地震灾害所展示出的与民共患难，忧民之所忧、想民之所想，以及随之而来各项国家方针政策的调整，无不显示出“以人为本”的大政方针，最明显不过的就是：减少公务支出、公务用车。

在最近抗震救灾的过程中，表示得让世人眼睛为之一亮的还有中国政府的政务信息公开：从全国整个救灾过程，包括人员、物资的调拔，伤亡人员的抢救进程等等，无不展现在世人的眼里，便于人民的监督与支援。中国因此而获得全世界的尊重。无疑，中国目前所采取的新的举措，将会在今后的政府工作中得到秉承。其中，政府工作的信息公开、广大人民群众的监督管理会成为新的中国特色出现在人们的面前。

用全民监督的精神看待各种政府“工程”，人们的心里会有杆“秤”，如：地震灾区的倒塌的房子是不是“豆腐渣”工程？各式各样的既得利益者会受到怎样的查处？相信会是目前每一个中国人都关注的焦点。这样的监督让每一个身负调查责任的相关部门、人员都如坐针毡，得不到真相全国人民是不会放过的。这就是责任感、事业心的呼唤，是“与人为本”的大政方针的具体实现。

假若在政务信息公开、全民监督的情况下，地处号称为“中国经济发展新的一极”的钦州市的国家四A级旅游景区——三娘湾旅游景区的建设搞得怎么样？是否是名符其实？为钦州人民带来多少利益？是否是旅游行业中的“豆腐渣”工程？能不能给慕名而来的全国各地的游客带来舒心的享受？

带着以上的问题，能不能寻找它们的正确答案？——又是公平、公正、公开的法律给予了我们一个探索事实真相的途径。号称为“北部湾摄影作品著作权纠纷第一案”的案件的审理，展现出目前“三娘湾旅游景区”较为真实的一面，是法律让“三娘湾”的神秘面纱稍稍揭开，一些人为的障碍在法律的威严下片刻瓦解，人们向客观真实性迈进了一步。。。。。

一、国家“四A”级旅游景区门票一年多的销售量仅9300张？这一弥天大谎是如何形成的？

“北部湾摄影作品著作权纠纷第一案”的一审判决书中给人的印象就是这样，以此说明侵权事实不严重、侵权获利不多，但是，这一切可能吗？倾注着千万钦州市民无数心血、梦牵梦绕的“三娘湾”是这样的事实吗？

二、钦州政府官员肆无忌惮地称“三娘湾”是吹出来的，会产生什么后果？

说“三娘湾”是吹出来的？骗取全国旅游景区的等级评定？愚弄全国游客？真不敢想象这样的事会发生！钦州的某些官员胆子也太大了吧？他们大概自认为自己的智商高于普通老百姓而正在沾沾自喜吧。

三、以钦州为例，广西北部湾经济区的法制环境怎么样？

有待进一步探讨。

广西北部湾摄影作品侵权第一案——二审上诉状

民事上诉状

上诉人（原审原告）：钦州市双立广告策划传播有限公司

住所：钦州市银河街南面

法定代表人：陈立燕，总经理

被上诉人（原审被告）：广西钦州市华闽建设投资有限公司

住所：钦州市子材西大街福宁鑫城九号

法定代表人：邹贤斌，董事长

被上诉人（原审被告）：钦州市三娘湾旅游有限公司

住所：钦州市人民路13号金湾大洒店

法定代表人：苏云，总经理

被上诉人（原审被告）：广西飞翔特种印务股份有限公司

住所：广西南宁市青秀山仙葫开发区宏达路4号

法定代表人：姚芳飞，董事长

第三人（原审第三人）：潘立文，男，1955年12月11日出生，钦州电影公司干部，住钦州市林业局宿舍。

因不服钦州市中级人民法院（2007）钦民三初字第1号《民事判决书》，特提起上诉。认为该判决认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销并由上诉法院改判。

上诉请求：

一、撤销钦州市中级人民法院（2007）钦民三初字第1号《民事判决书》的各项判决，改判为支持上诉人在原审中的各项诉讼请求：

1、在原审判决第一项中，增加第三被告广西飞翔特种印务股份有限公司为侵权人，并承担对本案的连带赔偿责任；三被告要赔礼道歉并清除各种影响；

2、在原审判决第二项中，改判支持上诉人关于赔偿金额的诉讼请求，即赔偿人民币30万元，并由三被上诉人承担连带赔偿责任；

3、撤销原审判决第三项，改判支持上诉人在原审中的其他各项诉讼请求。

二、一、二审诉讼费用和上诉人维权费用由三被上诉人共同承担。

事实与理由：

原审法院所作出的一审判决，偏袒了侵权方的责任，减轻对其的判罚，对原告被侵害的权益没有给予适当的法律维护。其中竟免除了第三被上诉人广西飞翔特种印务股份有限公司的侵权责任，结果令人震惊！在当今举国上下依法治国、共建和谐社会的氛围中实为不谐之音。为确保“以事实为依据，以法律为准绳”的社会公平、公正之气得到实现，弘扬法治精神，特提起上诉。理由如下：

一、本案的侵权发生的时间、上诉人提起诉讼的权利及范围

1、本案的侵权发生的时间，可追溯到侵权作品第一次被侵权的时间开始计算

一审法院无视上诉人的证据，在判决书中认定“第三人潘立文作为摄影作品《欢跃海豚》的作者，在该案中并未追究被告一（广西钦州市华闽建设投资有限公司）、被告二（钦州市三娘湾旅游有限公司）对摄影作品《欢跃海豚》著作权的侵权行为，也没有授予原告追究被告一、被告二侵权行为的权利，被告一、被告二在该案中只侵犯原告的专有使用权，而不是人身权……”（见《民事判决书》P12页倒数第八行起），法院的这一认定无疑是错误的。

在上诉人所提交的证据《摄影作品专用许可合同》（以下称合同）中，上诉人与第三人明确约定：“根据《中华人民共和国著作权法》的规定，为节省甲方因他人侵权行为而耗费的精力，专注于工作，甲方如下权利如受侵害，乙方可代理甲方提起诉讼，作为原告参与诉讼：（一）发表权，即决定用品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。”（见《合同》第2页第四条）， “本合同具有溯及即往的效力，即甲方授权乙方在合同签署前发生的对著作权的侵权行为进行追索”（见《合同》第4页第八条）。上诉人与第三人签订合同之时，正是第三人苦于其作品屡屡被不法侵权而精疲力竭，自己已无太多的精力从事摄影创作及维权活动的情况下，与上诉人所达成的。上诉人、第三人正是在充分发挥各自自身优势的情况下，利用双羸的形式，既支持了第三人的进一步创作，更好地为社会创造更多的精神财富，又通过原告的商业化运作，让艺术作品更好地为社会精神文明建设服务。这本来是一件对社会有益的行为，也符合法律法规的规定，作为法院应理所当然地支持肯定才对。但正是原审法院对基本的证据的采信存在明显的错误，从而导致了本案的大多数事实的认定上的错误，再而导致了法律适用上的错误。

2、上诉人向各被上诉人提起侵权诉讼的范围是全方位的，涵盖了本案发生侵权的各个方面，第三人是具有独立请求权的第三人

（1）、各被告人认为：上诉人于2006年3月与第三人签订《摄影作品专用许可合同》、《作品欢跃海豚使用专项协议》，从面取得作品的专用许可使用权并支付了给付款项的合同义务。而各被告人因而便认为上诉人追究其侵权行为只能从2006年3月起算，这是一个天大的错误。因为各被告人的侵权故意与上诉人取得作品使用是两个法律关系，上诉人已经获得授权，具有对被上诉人在上诉人取得专用使用权之前及之后的侵权行为进行追索的权利。所以上诉人追索各被上诉人侵权行为的权利是全方位的，各被上诉人以此作为抗辩理由不足。

（2）、本案的第三人在授权上诉人追究侵权者的责任后，以具有独立请求权的第三人参加诉讼，第三人所享有的诉权由相关民事诉讼法律法规规定，一审法院不能在本案中将第三人视为原告或被告的身份参加诉讼，而将第三人的所谓“表示”作为本案的判决依据。

二、本案侵权的民事赔偿问题

中国作为各种有关知识产权保护的国际公约的参加或者缔结国，理应遵守各种国际条约的规定。在国际上，对知识产权的侵权者作惩罚性的赔偿判罚是国际惯例，除依据被侵权方的实际损失、侵权方的违法所得之外，对侵权人的过错的恶劣程度更是作为民事赔偿的主要依据：

（一）被上诉人不如实提供证据，或者存在作伪证的现象，按民事证据规则：应承担举证不利的结果

1、各上诉人提供的证据及陈述自相矛盾、不真实，不能作定案依据

（1）第一被上诉人广西钦州市华闽建设投资有限公司（下同）声称，其接到律师函后，不再存在侵权行为这一点与事实不符：即便在本案起诉后，上诉人仍然能在2007年8月11日从三娘湾景区购买到侵权门票，而知识产权局在接到上诉人投诉后，也还在该景点购买到侵权门票。
（2）第一被上诉人在庭审中提到的《承包经营合同》中，提到的承包金额与其声称的实际收入不符，隐瞒其实际收入的情况。

（3）第一被上诉人与第二被上诉人钦州市三娘湾旅游有限公司（下同）的证据相矛盾：第一被上诉人声称其只能卖票价为15元的门票。但第二被上诉人却说门票全部承包给了第一被上诉人，两被告前后矛盾的陈述，并避而不谈30元门票（实际上，这一品种的门票与15元的门票第二被上诉人也印刷过，第一被上诉人没有证据不使用），以图隐瞒一个基本的事实：票价为30元的门票到开庭的前一天一直在销售。

（4）第二被上诉人的证据及陈述自相矛盾：第二被上诉人声称门票经营权自2004年6月已承办给第一被上诉人，（见《民事判决书》P5页倒数第七行起）；但三娘湾旅游景区门票仍然使用由第二被上诉人于2005年9月申请印制的门票，第二被上诉人又在质证《承包经营合同》时作伪证，对其侵权的时间作狡辩（见《民事判决书》P6页倒数第八行起）。

（5）由第二被上诉人提供的由其在2005年9月12日向钦州市税务局申报的《关于要求印刷三娘湾景区门票的报告》中说：“三娘湾旅游区自去年开发建设并对外开放以来，知名度日益提高，游人逐渐增多，预计“十一”黄金周期间游客将达到15万人左右，我公司原有的三娘湾景区门票，现库存已不多。远远不能满足游客的需要。为此，我公司要求增加印制三娘湾景区门票10万张，望给予批准为盼”。该证据出自于一个经营管理者根据以往游客市场实际经验而作出的经营决策，第二被上诉人自己再次证实了三娘湾游客之多，门票收入之巨。不可辨驳地说明了近两年来三娘湾出售的门票数目巨大。何况依法纳税是每一个企业的义务，经营旅游景区，门票是纳税的凭证，第一被上诉人出示的证据欲证明其一共只售出了9300多张门票的主张不可采信，因为第二被上诉人在第一被上诉人未承包之前也留下包括30元、15元两种价值的门票。

（二）侵权人的过错程度，是判定侵权民事赔偿的重要标准

侵权人的侵权过错程度，历来是判定侵权民事赔偿标准的一个重要方面，这在知识产权案件中得到更明显的体现。第二被上诉人的侵权态度恶劣，自始至终不承认其侵权行为，理应加重判罚。在本案中，第二被上诉人不但不承认其侵权行为，反而仗着委托代理人是钦州市司法局副局长的身份和其政府部门的背景，不顾事实证据，诬赖上诉人及第三人侵害其权利，用权力干预司法公正的企图明显。

（三）、第三被上诉人广西飞翔特种印务股份有限公司（下同）的侵权责任不能免除

根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”法律上并不以误认为不违法就可判定其不违法。《著作权法》自1990年起就颁布，并前后修改多次，足见其影响范围之广以及实施的范围之广。第三被上诉人自称不能了解、掌握其从事行业的法律、法规，但造成的违法结果却是客观存在，不能以各种借口及理由予以推托的。第三被上诉人所依据的审批手续（无论有关的税收管理的法律法规如何规定）不足以作为违抗《著作权法》的理由。相对来说，《著作权法》属于特别法，在适用上更应该优先于普通法，况且第三被上诉人未能在本案中提供其能免除侵权责任所依据的法律，承担侵权责任后果是必然的。当然，第三被上诉人在承担侵权责任后，再根据其过错程度，在三被上诉人中各自分配其应承担的责任是法律所允许的，但并不能成为在本案中免除其责任的理由。

三、上诉人所提供的证据确凿，所依据的法律正确，其主张理应得到法律上的支持

上诉人在一审期间所提供的17份及补充提交的3份共20份证据，无不互相印证，共同组成了一条不容辩驳、坚不可摧的证据链，将侵权者的侵权行为揭露无遗。上诉人所提供的上述证据，大部分已经得到了一审法院的认定，并作为定案依据，在这点上，上诉人及第三人作为受侵权方对法院的工作表示感谢！但是正如本状中所述，一审法院对民事赔偿的判罚过低，不足予褒善抑恶，造成上诉人不能服判息讼：

（一）、对一审法院作出的侵权行为的性质、造成经济损失的侵权结果认定问题的质疑

一审判决认为：“在赔偿数额的确定上应充分考虑被告一、被告二侵权的性质、造成的后果等实际情况，以及原告为制止该案的侵权行为所支付的合理开支等因素，结合案发地的实际，在原告的损失无法确定，被告一、二的收益也无确定数额的情况下，被告二应赔偿原告的损失为3万元，比较符合事实。”，其依据的事实是“鉴于本案被告一使用侵权门票期间所获利益是三娘湾旅游景区的门票收入，而非出售摄影《欢跃海豚》的获利，且被告一没有主观恶意侵权……”（见《民事判决书》P12页顺数第一行起），从而作出了仅仅要求被告一、二“连带赔偿上诉人侵权费以及合理费用支出共人民币30000元；”（见判决书第二项判决）的判决。

这一貌似具有“逻辑”性的分析实际并没有具备合理的成分，实际上演变成强词夺理的带有倾向性的推断：

1、既然“原告的损失无法确定，被告一、二的收益也无确定数额”，那么“原告为制止该案的侵权行为所支付的合理开支等因素，结合案发地的实际”为什么又能确定30000元作为准确的赔偿数额？“案发地的实际”是一种什么样的实际，能违反国家乃至国际上的相关规定吗？因此，厚此薄彼的倾向一览无遗，从逻辑学来说：这实际是小前提对大前提的推翻，是一个明显的悖论。

2、判决书侧重于对面值为15元销售情况的论述，而忽略了面值为30元的门票销售、门票的广告宣传效果和价值以及其他侵权宣传方式的论述（见《民事判决书》P12页顺数第五行起），也不能清楚地说明：第一被上诉人既使用了第二被上诉人所印刷的30元值门票，是否也使用其在承包前所印刷的15元值门票？迎合了各被上诉人对侵权行为不屑一顾的“强势”心理，有意大幅降低了侵权的获利情况，有利于被上诉方，从而损害了被侵权方的利益。

3、对各被上诉人的主观恶意有意淡化。如：对第二被上诉人恶意诬陷上诉人及第三人侵权的行径只字不提，从而作出偏袒的判决。本案的关键之处，是在上诉人委托律师发出律师函后，以及提起诉讼之后，第一被上诉人和第二被上诉人的侵权行为仍然不停止，其主观恶意由此彰显得十分恶劣。一审法院竟然作出了主观恶意不大的认定与事实相反。

（二）、一审法院不能公正地对上诉人提供的证据进行认定，并支持上诉人合理的诉讼请求

1、对本案讼争的门票收入的认定

对本案讼争的门票收入的认定，上诉人提供了翔实的证据：有新闻报道、有实地的调查取证、有行政单位的调查取证、有政府信息网站资料等等，也有被上诉人所提供的《承包经营合同》予以印证，这些都构成了第一被上诉人从门票经营中获利巨大的完整的证据链。仅按判决书所认定的那样，其主要收入是门票收入，从《承包经营合同》来说，第一被上诉人每年要上交门票经营承包金一百七十万元。而在此基础上扣除其承包金和管理成本费用后，它获得的丰厚利润就是一个巨大的数目。再且，三娘湾旅游区是4A级景区，每年游客达50万人，这是国家批准为4A级景区的前提条件，可见其每年门票收入之巨，从侵权中所获利益之巨。从举证责任来说，由于被上诉人对自己所保管、掌握的证据不提供或作伪证的话，应承担对自己不利的判决。这一切无不说明了：上诉人的主张是合理的。除此之外，被上诉人没有证据能证实其还有其他的正当收入用于交纳承包金，其举证不利的后果应由其承担相应的责任。

2、上诉人对本案侵权民事赔偿金额的诉求合法、合理、合情

（1）、法律上的规定

《著作权法》第四十八条第2款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”在本案中，上诉人所提出的诉求明显未超过法律规定，因而是具有合法性的。

（2）、上诉人的实际损失

上诉人所提交的证据16《摄影作品使用许可协议》中，上诉人已经与相关使用人明确了使用该作品用于营利的费用为20万元，证明这是一个市场上认可的、通行的一个参考标准，因为合同对方就是经常使用摄影作品的单位。上诉人的损失实际上是可以计算出来的，根据1994年12月2日，国家版权局权办字[1994]64号《对〈关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示〉答复的函》中，规定赔偿金额可以“按著作权人合理预期收入的2-5倍计算。”，所以上诉人所提出的诉求是合理的。

（3）、根据侵权过错责任，本案应加重判罚

正如前面所述，各被上诉人的过错程度以第二被上诉人——钦州市三娘湾旅游有限公司为最甚，而知识产权案件的处罚及赔偿标准，以侵权人的过错程度为重要的参照标准，如拒不悔改，多次侵犯知识产权行为恶劣者，可以追究其刑事责任并追加罚款就是一个很好的例子。而在一审判决中，仅对本案作出三万元的判罚，是完全彻底地纵容侵权者的行径。因为在本案中，相对具有承认侵权态度的第一上诉人，其已经与上诉人在调解中表示愿意单方赔偿上诉人损失三万元，而第二上诉人一直不愿赔偿上诉人的损失，甚至侵权都不承认。正因为第二上诉人的恶劣行径，阻碍了调解的进行。而一审法院竟然在明知这一情况的前提下，仍然作出仅相当于第一被上诉人当初在调解时所愿意赔偿三万元的判定，而第二被上诉人未受任何惩罚，客观上助长了这一恶劣侵权人的气焰。如果侵权者完全得不到惩处，侵权获利远远大于被惩处的支出，被侵权者的维权费用远大于赔偿所得，必将使整个社会处于侵权泛滥的情况，被侵权者利益与身心便会再度受到“合法化”的伤害。如果我国保护知识产权的各项法律得不到实施，科技兴国的战略必成为一句空话。

（4）、一审法院未支持上诉人为制止该案的侵权行为所支付的合理开支等项费用

目前，著作权及其他知识产权受到侵害的现象屡禁不止，其中一个主要的原因是：侵权的成本低而维权的成本高。从本案来说，上诉人前后花费差不多一年的时间投入维权诉讼，所支出的包括购买门票费用、旅差费用、律师费用以及各种文书的开支是一个大笔的数目，法院竟然对此不予作出评判，有违法律相关精神，而客观上对侵权者起到了纵容的作用。

综上所述，上诉人对被上诉人所指控的侵权事实清楚，所提出的诉讼请求合法、合理、合情，理就得到法院的支持。为维护上诉人的合法利益，特提起上诉，希判如所请。

此致

广西壮族自治区高级法院

上诉人：钦州市双立广告策划传播有限公司

二00八年四月二十八日