百度贴吧商标申请瑕疵的法律思考

据媒体报道，近日，百度公司对外宣称，经国家工商行政管理总局商标局核准，其已经将 “贴吧”成功注册为商标，百度成为在信息技术领域“贴吧”商标的唯一合法持有者。同时，由于有许多公司包括大公司将贴吧命名为产品或服务名称，因此，百度下一步可能开展大规模的维权行动。

作为商标律师，出于职业习惯，笔者也检索了相关的资料：百度公司贴吧的商标申请始于2005年初，2009年初获得的注册，共申请了四个类别，第9类计算机软硬件、第35类在线广告、数据库、第38类计算机通讯、电子公告牌和第42类主持计算机网站、数据交换。笔者认为，根据贴吧产品的使用范围，38和42类是主要类别，第9类则属于可有可无。要是笔者是百度的商标代理，可能还会建议其申请文具、酒吧或者互动娱乐的相关类别，因为“贴吧“的名称可能也会被用在这些领域。

据笔者个人的记忆（未必准确），把“贴吧“一词作为一种类似论坛的产品名称进行使用应该是百度公司首创，该产品在03或04年推出，2005年借超级女声的节目一举成功。其后，很多竞争对手也推出了类似产品，并命名为贴吧，这种行为已经使得贴吧——这一知名度很高的商标面临被淡化的风险。百度此次商标注册成功后，本来可以借机向各个网站维权，要求其停止使用百度的注册商标，达到独享”贴吧“名称权益的目的。

但是，笔者认为其很难达到目的，因为百度的申请有遗漏——没有把和“贴吧“写法、意思均相近的词——“帖吧“进行保护性申请。如果百度现在进行维权，要求其他公司停止使用贴吧的名称，其他公司只要把产品名称改成和”贴吧“发音含义均近似的“帖吧“，然后采用和百度”贴吧“LOGO不同的风格和字体，就不侵犯百度公司对”贴吧“名称的注册商标专用权。

笔者认为，由于”帖吧“的”帖“也是互联网常用语，帖吧的名称，既借用了百度“贴吧”知名商品名称发音，在字形、含义上也很接近，但却另有一重意思，是一个很好的”贴吧“替代品。如果事情演变成这样，显然，百度公司申请商标的初衷就落空了，因为他们无法达到阻止其他公司使用“帖吧”这个名称搭“贴吧“这个知名商品顺风车的商业目的。

有读者可能会问，百度有补救措施吗？笔者认为有，但可能远水解不了近渴。百度现在可以采取的措施有：

1、申请“帖吧“名称的商标。申请时间在两年左右，但有了贴吧的前车之鉴，竞争对手可能会对该申请提起异议。

2、申请“贴吧“为驰名商标，根据司法认定和行政认定的程序不同，申请时间在1-3年间。驰名商标的保护力度比普通注册商标强，申请成功后，百度可以”帖吧“是驰名商标的近似侵权名称为由进行维权。但竞争对手可能在百度申请过程中也会提出异议。

此次贴吧商标事件实际暴露出了中国互联网很多公司，尤其是大公司在商标——这一重要知识产权的保护意识和保护技巧上还有待加强。就百度而言，其申请疏漏显得缺乏经验。而百度的竞争对手也似乎不习惯用商标打击竞争对手。虽然使用贴吧名称的大公司不少，其中也不乏新浪这样的互联网豪门，他们完全可以在“贴吧“商标申请的公告期对其提出异议，这样可以延缓甚至阻碍百度的申请，从而达到打击竞争对手的目的。

其实作为一个从事知识产权保护的律师，笔者以前也犯过类似错误，这次之所以能指出问题所在是因为以前有过教训，吃过一堑、才长了一智，这里和百度以及其他公司的知识产权同行共勉！

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

如何应对苹果公司停止侵权律师函？

据报道，苹果公司的律师近日向一家iPod、iPhone应用软件开发公司发函，要求其将一款名为iPodRip的软件更名，因为这个软件名中含有“iPod”一词。该公司的负责人为此向苹果CEO乔布斯发了电子邮件，乔布斯的回复是：“我的回复？换个名字吧，这没什么大不了的。”最终，该公司将iPodRip更名为iRip。

此案是一起典型的商标侵权事件，苹果公司应该拥有第9类涉及计算机软硬件产品的iPod的商标权，因此，他人将软件起名为iPodRip显然有侵权之嫌，该行为可能造成消费者混淆软件为苹果公司官方出品，实质是借助iPod的知名度推销自己的产品，应该属于搭了知品牌品顺风车，其改名在意料之中。笔者认为，这家公司做的不够聪明，商标的起名是有技巧的，如果此事发生在中国，笔者可能会建议该公司将产品名称改为iRip for iPod或者iRip for iPhone，并在产品的介绍页面下方说明，iPod或者iPhone是苹果公司的注册商标，这样的使用方法争议会小一些，因为， “for……”的表达方法，一般被认为是为介绍产品功能而引用商标，不是为了混淆商品的出品人。

看到了该新闻，笔者又想起了一件笔者参与的处理苹果公司律师函的往事。2006年笔者在盛大网络知识产权部工作，曾经收到过一份苹果公司委托一家知识产权代理公司发来的停止侵权通知，大意是：盛大的家庭娱乐产品EZ Pod，因为名称中含有Pod一词，涉嫌侵犯苹果公司知名产品iPod的商标权，要求盛大在收函后若干天内停止使用该名称，否则，将面临起诉云云。来函很长，洋洋洒洒写了四页。

先介绍下背景，当时盛大网络正在推出一系列家庭娱乐产品，主要由三部分构成，EZ Box（就是一台外观类似DVD播放器的定制PC，可以在电视机上播放盛大控制的互联网的内容）、EZ Pod（软件光盘+遥控器，可以把家中的电脑变成EZ Box，针对家中已经有PC的用户）、EZ mini（和台湾神达公司联合研发的掌上游戏机，后来没有推出）。因为涉及公司的重要项目，且发函方是业内知名企业，因此，笔者收到来函后第一时间向最高层进行了邮件通报，随后对该函涉及的情况进行了法律分析。

虽然苹果公司的来函看似有一定道理，但此案的关键在于，EZ Pod的名称是否侵犯了苹果公司iPod的商标权，只要弄清这一点，其他问题就都迎刃而解了。为查明此事实，笔者对相关的商标进行了检索：一、苹果公司的iPod商标在2004年（也可能是之前，具体记不清了）即在国内取得了第9类的注册商标权。二、盛大的EZ Pod商标申请于2005年底，当时没有取得商标注册。三、Pod一词的商标早在上世纪九十年代年就已经被一家第三方公司取得了商标注册，在iPod申请之前，第9类还有Qpod的商标获得过注册。

了解上述情况后，笔者已经形成了解决思路，遂向高层汇报了解决案件的思路并起草了回复函件，其中最主要的内容是，在苹果公司注册IPOD商标之前，已经存在相同或类似商品上的POD和QPOD商标。如果苹果公司主张盛大网络侵权，那么根据该逻辑，苹果公司的iPod产品也侵犯了在先的POD和QPOD的权益，iPod产品也应当停止销售。苹果公司的来函中提出的要求属于无理要求，是对注册商标权利行使的一种滥用。

此后，苹果公司的代理人还与笔者进行过数次电话交涉，记得对方电话中曾威胁要对盛大的EZ Pod商标申请提出异议（当时国家商标局人手不足，商标申请和异议复审的时间非常长，如果被异议，将使商标注册时间将至少延后2年，确实非常麻烦），笔者对此的回应也很强硬：如果苹果公司在明显没有充足依据的情况下对盛大的商标申请提起异议，盛大方面可能也会对苹果公司以后的所有商标申请提起异议进行报复。由于当时盛大准备充分有理有据，苹果公司后来知难而退，没有再就此事进行纠缠。

现在笔者作为律师，由于主要服务知识产权领域，也经常为客户处理此类律师函，跟据笔者的经验，微软、苹果、Adobe、Autodesk等公司经常对外发律师函，日本很多公司在维权方面也很积极。如果企业收到了大公司的此类律师函后，一要重视、二要镇定。如果大公司通过律师函警告你，可能他们有一定的依据，因此，应对时要审慎，不要轻易向对方泄露目前相关企业的情况，以免让对方掌握进一步的证据，那样后期的处理会比较被动。另一方面，大公司并非完美无缺，如果法律运用得当，小企业也可以挫败大公司。如果企业自己应对没有把握，可以求助于专业的知识产权法律顾问。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。