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【摘要】
    现代商业竞争中，“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”，越来越受到人们的重视。随着人才流动的越来越频繁，给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战，数据显示80%的商业秘密是被职工跳槽时“顺手牵羊”带走的。本文主要探讨商业秘密的界定，它与竞业禁止的关系，目前相关立法的状况，并就如何避免员工跳槽时泄漏商业秘密提出建议。 


　　在现代商业竞争中，“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。因而，对商业秘密进行法律保护成为人们的共识。随着人才流动的越来越频繁，给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战。甚至有人认为，人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟。商业秘密的外泄，不仅会给企业造成无法估量的损失，而且会在行业内发生各种各样的“大战”，使同行业间产生不正当的竞争。有关统计数据显示，近年来侵犯商业秘密案急剧增多，此类案件已约占到知识产权案件的15%。其中，80%的商业秘密是被职工跳槽时“顺手牵羊”带走，特别是年底正逢员工准备跳槽的高峰，企业此时特别需要注意对商业秘密保护。广州市一间咨询有限公司的员工林生生在跳槽之后，他带走了该公司的不少客源，被“老东家”视作违反了“游戏规则”，索要经济赔偿。
    
    目前导致企业商业秘密流失的主要有以下几种形式：一是科技人员跳槽带走原单位的科技成果、技术信息，利用其带走成果和信息为新单位服务；二是本单位工作人员在职期间私下从事“第二职业”，利用的却是工作单位的技术资源和信息资源；三是掌握单位核心秘密的技术人员或管理人员辞职后利用所知悉的秘密，另起炉灶与原单位展开竞争；四是一些企业人员离退病休离职后，利用原单位的商业秘密从事相同行业，使原单位竞争优势地位受到削弱。
    
    一．什么是商业秘密？ 
    1993 年,我国《反不正当竞争法》第10 条中规定：所谓“商业秘密是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。通过以上法律可以看出，商业秘密必须同时具备三个要件：
    第一，秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密最本质的特征。同时，又是商业秘密区别于专利的最显著特征。确定商业秘密的私密性。最客观的标准是：“不为公众所知悉”。
    第二，价值性。商业秘密的价值性,是指商业秘密通过现在的或者将来使用的,能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益,使得商业秘密的权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。商业秘密的价值性最本质的体现是商业秘密的使用会产生竞争优势。
    第三，新颖性。商业秘密的新颖性,是指该信息不为应用领域的人所普遍知悉。新颖性是将商业秘密与公知信息划开界限的要件。商业秘密的新颖性只是一个不为公众所普遍知悉的否定要件,只要不是应用领域内的人众所周知的普通信息,且与普通信息存在着最低限度的区别或者新意,就可以符合商业秘密的新颖性要件。
    以上三个要件，是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺少其中任何一个条件，都会丧失商业秘密的所有权利。
    我国1993 年的《反不正当竞争法》将商业秘密法律保护的范围规定为技术信息和经营信息,与当时国际立法相符,走在了世界的先进行列。①技术信息,是指能够生产或制造新产品或改进产品品质或降低成本或能改进运营管理设计或操作的技术情报、数据和知识等。技术信息主要包括: 产品，配方，工艺流程，加工方法。经营信息,是指具有秘密性质的和经营管理方法及与经营管理方法密切相关的投资、销售、财务、人事、组织等经营活动以及有关的记录、表格、数据、合同、名册、计划等。具体包括:(一) 关于经营者自身状况的信息。如经营者的财务状况、资信状况、设备水平、管理人员状况等。(二) 经营者对外经营策划信息。经营者对原材料供应前景的研究资料及研究结论,对市场调研的结果等。(三) 经营者业务往来的信息。经营者的原材料来源、地区及渠道、供应商名单、销售手段;对外业务合同,产品和服务的价格,招投标的底数和报价、客户名单、广告策划等。
    
    二．竞业禁止为商业秘密设防
    竞业禁止，也称竞业限制：是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营者。它作为一项法律制度，主要体现在《公司法》和其他规章中。如《公司法》规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任公司同类的营业。国家科委于1997年公布的《关于加强科技人员活动中技术秘密管理的若干意见》规定：“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重大影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务“。
    保护商业秘密和采取竞业禁止措施，都是为了保护企业的利益，而且两者关系密切，但由于两者的性质不同，区别还是明显的。商业秘密权的效力，完全取决于商业秘密的保密程度，一旦秘密公开即丧失。换言之，完全取决于权利人的行为，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就要永远保密；而竞业禁止的效力，取决于约定的范围以及支付对价款的情况而定。即使协议有效，义务人最长守约期限只有三年。但义务人违反竞业禁止并不必然违反保密条款，反之，义务人解除竞业禁止重新择业，并不影响继续保守商业秘密的义务。
    当事人在什么情况下负有对权利人保守商业秘密的义务呢？我国劳动法第2条规定，劳动合同的当事人可以在劳动中约定保守用人单位秘密的有关事项。②再看我国公司法第62条规定，董事、监事、经理除依法律规定或经股东会同意外，不可泄露公司秘密。应该说这里规定了缔约当事人承担保守商业秘密的法定义务。在合法途径知悉商业秘密的情况下，在符合合同法第43条之规定和在当事人双方有合同约定时（不包括公司法的特别规定）的情形时，当事人负有保守商业秘密的义务。 
    先看一个案例。广东省公布的2006年十大知识产权典型案件，其中一起涉及公司员工“跳槽”侵犯商业秘密的案件。2000年4月14日，路某入职华深达实公司从事销售等工作。路某在双方签订的《保密协议》承诺：其在华深达实公司任职期间,非经同意,不得在与华深达实公司生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的企业、事业单位、社会团体(包括以股东、合伙人等方式设立企业)内任职, 或者自己生产、经营与华深达实公司有竞争关系的同类产品或者业务。2003 年12月26日，路某离职。但是在2003年6月2日, 路某为股东并任法定代表人的赛飞公司注册登记成立。赛飞公司在2003年7月以后与鸿富锦精密工业(深圳)有限公司有业务关系，其业务内容与华深达实公司和鸿富锦精密工业(深圳)有限公司的业务同类。鸿富锦精密工业(深圳)有限公司是华深达实公司的长期客户, 路某参与了华深达实公司与鸿富锦精密工业(深圳)有限公司的业务往来。华深达实公司就此起诉至法院，请求判令赛飞公司、路某立即停止商业秘密侵权、赔偿损失、赔礼道歉等。一审法院判决赛飞公司、路某停止侵犯商业秘密行为，并分别赔偿华深达实公司经济损失等。二审法院维持原判。③
    在商业秘密领域，因科技人才“跳槽”带走企业技术秘密的案件日益增多。员工离职后，是否承担保密义务？约定保密义务是有期限的。问题是期满后，商业秘密如何保护？若此时“商业秘密”仍符合商业秘密保护条件时，司法实践中也往往采用诚信原则来要求员工继续保密。但动辄以处于抽象的补充规定地位的诚信原则作为救济手段，未免是法律的不健全。而且，保密合同违约要件与商业秘密事前救济的要求是不相容的。根据保密合同，只有违约出现时，秘密持有人才成为违约权利人，才能要求员工承担相应的违约责任，但此时商业秘密可能已不复存在，进入了公知领域。实践中也常常出现权利人发现相对人有侵害商业秘密的危险却苦于无从寻求救济的情况。 转贴于 中

员工离职后，员工不再负法定竞业禁止义务，而在当前商业秘密在我国还未作为一种知识产权，员工又不负法定保守商业秘密义务的情况下，约定保密协议到期或约定不明确时，权利人的商业秘密的保护此时就只剩下约定禁止这种方式。因为此时员工对合法知悉的商业秘密使用、披露、允许他人使用将不违反《反不正当竞争法》，同时不负法定竞业禁止义务，可自由从事与原雇主相竞争的事业，或受雇与原雇主竞争的单位，这时原雇主的商业秘密利益的保护就只有依赖约定竞业禁止。由此可见，约定竞业禁止之必要性。对于约定竞业禁止，各国均作为保护商业秘密的手段之一，但是约定竞业禁止必满足以下条件：第一，应仅发生于雇主与可能掌握或了解公司、企业之商业秘密的雇员之间，在雇主与不可能接触或了解商业秘密的雇员之间不允许有竞业禁止约定，否则无效。第二，约定竞业禁止应有限期，第三，由于竞业禁止是以牺牲员工一定时间，地域内的自由择业作为代价的员工离职后，保密协议期满或对期限不明确的，即使企业与员工之间曾有竞业禁止约定，此约定对员工也无拘束力（因当前，商业秘密还不是一种知识产权，义务人不负法定义务，而且保密协议对期限约定不明的，保密义务截至义务人离职时）。 总之，只有约定竞业禁止的限制；仅针对必要的人；限制是出于保护权利人商业秘密的需要，且方法得体、范围特定、期限适当、合理补偿，这才是合法有效的。 
    
    三．我国现行立法存在的问题及新劳动合同法草案 
    我国加入WTO 后,在知识产权法协调方面,我国必须遵守TRIPS 协议的所有条款,也就是说,我国加入的国际条约有关商业秘密法律保护的内容,对我国国内法的有关内容具有约束作用,相比较而言,我国国内主要法律对商业秘密的保护来看,国内商业秘密立法起步较晚,与国际接轨还明显存在着问题和缺陷。
    (一) 保护商业秘密的立法过于分散。④我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中,由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上各有不同,因此散见于诸法中的保护商业秘密的法律法规,很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。如《反不正当竞争法》只规范经营者之间的竞争关系,对于企业与其内部职工的保密关系未加以调整;《劳动法》只从规范企业与职工之间劳动合同关系角度,对商业秘密的保护作了原则性的规定,但对商业秘密转让中的法律问题未加以规定等。
    (二) 承担民事责任和刑事责任的侵权行为主体不一致构成商业秘密民事侵权行为主体范围与承担刑事责任的主体范围相比差别很大,民事侵权行为主体范围明显过窄。侵犯商业秘密的主体为一般主体,其范围很宽。而从《反不正当竞争法》和《合同法》的规定来看,侵犯商业秘密的民事责任主体仅限于经营者和合同当事人, 其范围明显过窄。
    (三) 现有法律对商业秘密的保护不够充分。现有法律法规没有具体明确规定商业秘密的基本问题,如财产性质问题,损害赔偿问题等。关于财产性质缺乏统一的科学界定,在侵权人未获利润的情况下,即使给权利人造成的损失再大,权利人也得不到任何赔偿,这显然与保护商业秘密的立法宗旨是相违背的。
    (四) 实践中的欠操作性及现有立法对商业秘密保护缺乏程序性规定等。
    今后，掌握本单位商业秘密的劳动者“跳槽”到与本单位有竞争关系的单位将受到限制。3月２４日首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议的劳动合同法草案就竞业限制的有关问题作出了明确规定。 
    草案规定，用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。草案还规定，竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过２年。⑤
    此外，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。草案规定，用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效；用人单位依法解除劳动合同的，竞业限制条款仍然有效。草案还规定，用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。
    
    四．如何避免员工跳槽泄漏商业秘密？
    为了促进市场经济的发展,适应中国入世和全球经济、信息一体化时代的需要,完善我国商业秘密立法,确立以专门《商业秘密保护法》为中心,由《民法通则》、《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》等法律构成商业秘密法律保护体系,已经成为一个非常紧迫的问题,为此,有以下建议:
    (一) 尽快制定我国《商业秘密保护法》。根据全国人大立法规划,由有关部门起草的《商业秘密保护法(草案) 》目前已经完成了送审稿,但能否通过或何时通过尚不得而知,鉴于我国现有保护商业秘密的法律体系,存在着明确缺陷,不利于入世后对商业秘密保护的实践需要,应尽快出台符合我国国情, 并同国际接轨的《商业秘密保护法》。
    (二) 修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性。在制定《商业秘密保护法》的同时,还必须修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性,如修改《刑事诉讼法》第152 条增加对涉及商业秘密的案件,不公开审理的规定。修改《刑法》第219 条,在该条中明确规定罚金刑的幅度,“重大损失”和“特别严重后果”的认定标准。
    职员“跳槽”引发的侵犯商业秘密的行为，对商业秘密权利人都会造成一定的损失。所以采取有效的保密措施显得尤为重要。采取有针对性的保护措施：
    １．防卫性保护。作好保密工作是保护商业秘密最有效、最根本的措施与方法。再没有比由于自己的过失泄密，造成巨大损失更可悲的事情了。
    ２．综合性保护。应该把商业秘密的保密与现有知识产权的保护结合起来。如药品生产秘密的保护，可依附于其生产工艺和方法的发明专利，还可以与药品的外观设计专利结合起来保护，同时还可附加药品的商标来保护。
    ３．改进性保护。通过不断提高原有技术秘密，不断增加新的保密内容，从而增加破密的难度，也不失为一种有效的保护措施。同时，为了持续地维系技术秘密的价值，也需要不断更新技术，这样才能使自己在激烈的竞争中始终处于不败之地。
    ４．半成品保护。在技术合作或经济技术贸易中，只提供用最关键技术制出的半成品给对方，而不告知生产半成品的技术诀窍。
     
【注释】
　　①参见《商业秘密法律保护的探讨》魏麟燕《呼伦贝尔学院学报》2005 年1 2 月第13卷第6期　
　　②参见《商业秘密保护与竞业禁止》廖耘平http://www.nipso.cn/gnwzscqxx/symm/t20050823_52768.asp　
　　③参见《员工跳槽涉商业秘密列粤十大知识产权案》记者杨霞来源: 新华社网络版　
　　④《商业秘密法律保护的探讨》魏麟燕《呼伦贝尔学院学报》2005 年1 2 月第13卷第6期　
　　⑤《新劳动法草案设新规企业》http://www.114shangbiao.com/showart.asp?art_id=747&cat_id=1 

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【摘要】
    在我国新的《反倾销条例》与WTO及欧美各国反倾销法中，正常价值是整个反倾销的基础和关键。确认正常价值主要有出口国国内市场销售价格、第三国出口价格和出口国结构价格三种基本方法。正常价值与出口价格的比较结果可以确定倾销是否存在以及倾销幅度的大小。但是，正常价值的确认及其与出口价格的比较是复杂的，我们要通过对各国反倾销法的比较来深刻分析、认识正常价值。 


　　面对我国成为欧美反倾销的最大受害国和外国商品不断倾销中国的现实，为了保护我国企业的合法权益，促进国内产业的健康发展，加入世界贸易组织后，国务院新制定了《中华人民共和国反倾销条例》，并于2002年1月1日起施行。这为我国实施反倾销提供了有力的法律武器。而正常价值是反倾销的基础和关键，对正常价值的理解和认定直接关系到反倾销措施的运用。本文依据世界贸易组织（含GATT）《反倾销协定》，借鉴欧美反倾销立法的实践，对我国《反倾销条例》中正常价值的法律意义、认定方法、具体适用等问题进行了分析。
    
    一、正常价值的含义及其法律意义
    我国《反倾销条例》第三条规定，倾销是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进入中华人民共和国市场。这表明，要确定某一进口产品存在倾销价格，构成倾销，首先要确定其正常价值。
    正常价值又称标准价值。我国《反倾销条例》没有对正常价值予以定义，但在第四条规定了确定正常价值的方法：（1）进口产品的同类产品，在出口国（地区）国内市场的正常贸易过程中有可比价格的，以该可比价格为正常价值；（2）进口产品的同类产品，在出口国（地区）国内市场的正常贸易过程中没有销售的，或者该同类产品的价格、数量不能据以进行公平比较的，以该同类产品出口到一个适当第三国（地区）的可比价格或者以该同类产品在原产国（地区）的生产成本加合理费用、利润，为正常价值；（3）进口产品不直接来自原产国（地区）的，按照前款第（1）项规定确定正常价值；但是，在产品仅通过出口国（地区）转运、产品在出口国（地区）无生产或者在出口国（地区）中不存在可比价格等情形下，可以以该同类产品在原产国（地区）的价格为正常价值。由此，我们可以认为，正常价值一般上是指相同产品或同类产品在出口国或第三国市场的销售价格。
    事实上，各国反倾销法律一般都没有给正常价值下一个明确的定义。《关税与贸易总协定》第六条关于“反倾销和反补贴税”的规定、1967年制定的《反倾销协议》和1994年的《反倾销守则》都只给出了确定正常价值的一般方法。欧盟、美国等西方国家的反倾销法也和世界贸易组织《反倾销协议》的规定基本一致，一般以出口国国内市场销售价格、或出口国在第三国市场销售的最高价格、或出口国结构价格作为正常价值。这里的正常价值是指产品在一个成熟和竞争有序的市场上的推定价格或正常交易过程中的成交价格。
    按照国际反倾销惯例，倾销的认定必须经过三个过程：第一，正常价值的认定；第二、出口价格的认定；第三、正常价值和出口价格的比较。这就是说，倾销的认定要以正常价值的认定为前提，正常价值的认定是是否采取反倾销措施以及在多大程度上采取反倾销措施的基础，甚至可以说，正常价值是整个国际社会反倾销法的基础。因而，正常价值在反倾销立法中占有非常重要的地位和不可替代的法律意义。
    
    二、正常价值认定的基本方法
    我国《反倾销条例》第四条规定，确定正常价值的基本方法有三种：一是出口价格，即出口国国内市场销售价格；二是第三国价格，即向第三国出口的价格；三是结构价格，即推定价格。这三种方法也是国际反倾销法确定的最基本、最普遍的方法，1948年1月生效的《关税与贸易总协定》第六条、1967年《反倾销协议》、1994年的《反倾销守则》及WTO反倾销协议和欧美各国的反倾销法都作了同样的规定。
    1、出口国国内市场销售价格
    根据我国《反倾销条例》第四条第一款的规定，出口国国内市场销售价格是确定正常价值的最基本方法，在一般情况下应优先适用。只有在不存在出口国国内市场销售价格时，才能考虑其他方法。它规定，“进口产品的同类产品，在出口国（地区）国内市场的正常贸易过程中有可比价格的，以该可比价格为正常价值。”也就是指同类产品在出口国用于国内消费时，在正常贸易过程中的可比价格。
    在反倾销立法中，出口国国内市场销售价格的确定方法各有差异，如GATT《反倾销协议》第二条规定，既可以用出口国的价格也可以用原产地价格；WTO《反倾销协议》规定了同类产品在国内市场的销售比例一般不得低于向进口国出口数量的5%；美国反倾销法也作出了与WTO《反倾销协议》一致的规定。但各国普遍认为，出口国国内市场销售价格的确定必须满足以下条件：（1）用于与被控倾销的产品相比较的产品，必须是相同产品或类似产品。这里的类似产品是指其外部特征与被控倾销的产品在各方面都一样或近似；如果不存在这种产品，则取其特征十分相似的产品。（2）相同产品或类似产品必须用于出口国国内消费，并应在国内市场的销售数量上达到一定比例。WTO《反倾销协议》和美国反倾销法都规定，作为正常价值比较的相同产品或类似产品其出口国国内市场的销售比例一般不得低于向进口国出口数量的5%。（3）这种销售价格必须是在正常贸易过程中形成的市场价格。（4）国内市场价格应具有代表性，能反映出口国市场一般交易水平[1](p37-39)。
    2、第三国出口价格
    第三国出口价格是指出口国产品出口到第三国市场销售的价格。我国《反倾销条例》第四条第二款规定，如果进口产品的相同或类似产品在出口国市场上没有可比价格的，以该相同或类似产品出口到第三国市场的可比价格作为正常价值。但是，对第三国如何确定、第三国出口价格如何计算等问题没有规定。
    WTO《反倾销协议》和欧美反倾销法则对第三国出口价格作了较为明确的规定，1994年《反倾销守则》规定，选择向第三国出口的价格作为正常价值时应满足四个条件：（1）向第三国出口的产品必须与向进口国出口的产品相同或者最相类似。（2）必须是向所有第三国出口价格中最高的价格。（3）该第三国市场在组织机构和其他销售渠道上与对进口国的销售做法类似。（4）其销售价格不能低于成本。
    美国反倾销法规定，作为正常价值的第三国出口价格必须是向美国以外的国家出口量最多并且达到5%比例要求的第三国出口价格。欧盟反倾销法规定，如以第三国出口价格来确定正常价值，应选其中最高的，也就是最有利于认定倾销成立的价格。
    虽然各国反倾销法对如何确定第三国出口价格作为正常价值有不同的规定，但是在适用条件上却基本一致，即进口产品的相同或类似产品在出口国市场上没有可比价格时，才以该相同或类似产品出口到第三国市场的可比价格作为正常价值。“没有可比价格”，一是指相同或类似产品在出口国市场上没有销售，当然也就不存在可供比较的价格；二是指相同或类似产品在出口国市场上的销售额太小以致不具有代表性。

 3、出口国结构价格
    我国《反倾销条例》第四条第二款规定，如果进口产品的同类产品，在出口国（地区）国内市场的正常贸易过程中没有销售的，或者该同类产品的价格、数量不能据以进行公平比较的，以该同类产品在原产国（地区）的生产成本加合理费用、利润，作为正常价值。这里的“以同类产品在原产国（地区）的生产成本加合理费用、利润而得到的正常价值”就是指的结构价格。
    按照WTO《反倾销协议》的规定，结构价格是根据原产地国的出口商或生产商在正常贸易过程中生产和销售相同产品的实际生产成本加上合理的管理费用、销售费用和一般费用以及利润进行比较确定。并对计算结构价格的数据作了明确规定。这比我国《反倾销条例》的规定要明确多了。美国依据WTO《反倾销条例》，对结构价格的计算作了更为具体详细的规定,要求结构价格应包括以下三项的总和：一是生产成本；二是管理费用及利润；三是其他运输、包装等费用。并且美国反倾销法对合理的管理费用和利润作出了强制性的规定，管理费用一般应为生产成本的10%左右，利润则为生产成本加管理费用之和的8%左右[2]（p135）。
    在国际反倾销实践中，结构价格因其构成为生产成本加合理的费用和利润，可以避免其他价格方法可能出现的低于成本的亏本价格，而更显合理。但是，它在具体计算时也具有较大的主观性，因而各国的法律规定也不尽相同。
    以上关于正常价值的认定是指市场经济条件下的一般情况，在国际反倾销史上和我国反倾销的实践中，正常价值的认定要复杂得多，在通常情况下还要考虑替代国价格、进口国结构价格和第三国对进口国的出口价格等特殊因素。但是，我国反倾销条例对这些都没有明确规定，在实际中都要按具体情况依据国际反倾销法的相关规定灵活适用。
    
    三、正常价值与出口价格的比较
    倾销是否存在以及倾销幅度的大小都取决于正常价值与出口价格的比较。然而，他们之间的比较又是一个复杂的问题，要解决这一问题，首先就必须明确什么是出口价格；其次就必须清楚两者如何进行比较。 
    出口价格，一般而言，是指出口商将产品出售给进口商的价格，主要包括FOB、CIF、CFR等几种价格形式[3](p134)。我国《反倾销条例》第五条规定，“进口产品的出口价格，应区别不同情况，按照下列方法确定：（一）进口产品有实际支付或者应当支付的价格的，以该价格为出口价格；（二）进口产品没有出口价格或者其价格不可靠的，以根据该进口产品首次转售给独立购买人的价格推定的价格为出口价格；但是，该进口产品未转售给独立购买人或者未按进口时的状态转售的，可以以外贸部根据合理基础推定的价格为出口价格。”这一规定与1994年《反倾销守则》第二条第三款的规定完全一致。即出口价格是指（1）出口商支付的价格；（2）若没有（1）或者其不能确定，则按（a）首次转售给独立购买人的价格；或（b）推定价格。并且，欧盟反倾销法的规定与上述规定基本一致。
    关于正常价值与出口价格的比较，我国《反倾销条例》第六条规定，“进口产品的出口价格低于正常价值的幅度，为倾销幅度。对进口产品的出口价格和正常价值，应当考虑影响价格的各种可比性因素，按照公平、合理的方式进行比较。倾销幅度的确定，应当将加权平均正常价值与全部可比出口交易的加权平均价格进行比较，或者将正常价值与出口价格在逐笔交易的基础上进行比较。出口价格在不同的购买人、地区、时期之间存在很大差异，按照前款规定的方法难以比较，可以将加权平均正常价值与单一出口交易的价格进行比较。”在这里，我国《反倾销条例》要求对正常价值和出口价格的比较应按照公平合理的原则进行。 在对正常价值和出口价格进行比较前，需要对这两个价格进行适当的调整，以使他们尽可能地在同一贸易水平上进行比较，努力做到公平合理。同时，倾销价格或倾销幅度的确定可以采取多种方法：一是将加权平均正常价值与全部可比出口交易的加权平均价格进行比较；二是将正常价值与出口价格在逐笔交易的基础上进行比较；三是在前两种方法比较困难时，可以将加权平均正常价值与单一出口交易的价格进行比较。
    在WTO和欧美的反倾销法中，不仅规定了正常价值与出口价格进行比较的原则和方法，而且为了保证比较的公平合理，对具体操作的一些细节问题也进行了明确规定。如比较需要进行货币兑换时，该兑换应按销售日（指合同、购买订单或发票确定的日期）使用的外汇汇率进行；出口价格可以按照产品差异、进口费税、销售费用进行调整；正常价值也可以按照销售条件、数量或产品差异进行调整。这样就可以使倾销的确定更加公正，也更合乎WTO的宗旨和原则。
    正常价值与出口价格在公平合理的原则下进行比较，有三种结果：一是存在倾销。即出口价格低于正常价值。这里的出口价格就是倾销价格，出口价格低于正常价值的差额就是倾销幅度；二是不存在倾销。即出口价格高于或等于正常价值。三是倾销可以忽略不计。出口价格略低于正常价值且微不足道时，倾销可以忽略不计。我国《反倾销条例》对此没有规定，但WTO及欧美反倾销法却有明确规定。WTO《反倾销守则》规定，出口价格低于正常价值的差额小于2%，可以忽略不计[4]（p41）。欧盟《反倾销规则》第二条第十款规定，“微不足道”系指出口价格低于正常价值的差额小于5%。
    
     
【参考文献】
　　[1]李炼.反倾销：法律与实务[M].中国发展出版社，1999.　
　　[2]蔡镇顺.中国与WTO及西方国家反倾销实体规则比较[J].现代法学，1999:(4).　
　　[3]张晓东.中国反倾销立法比较研究[M].法律出版社，2000.　
　　[4]尹立.谈谈WTO反倾销规则[J]. 政法论丛，2001：（4）.　

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定金作为合同担保的一种方式 ,在日常生活中被人们经常运用,但是由于人们对定金的性质及定金责任认识不清,导致了很多法律纠纷的产生。本文试图从分析定金的性质及定金责任入手,对现实中定金以及相关法律问题作一些初步的研究。
    (一)定金的概念及其法律特征
    定金是以合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。
    根据民法的有关理论,定金具有下列法律特征:
    1、定金是一种金钱担保方式。定金是通过给付一定数额的金钱担保合同的订立、生效、履行或者解除的。其担保性体现在法律对定金罚则的规定上 , 即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金； 收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
    2 、定金是通过定金合同和给付行为设定的。首先，定金合同是主合同的从合同，它既可以体现为主合同中的定金条款 , 也可以是单独订立的合同。定金合同应当采取书面形式,但虽然采取口头形式,但实际给付定金的，不影响定金的成立。其次，定金合同是实践合同，即定金合同自交付定金之日起生效。
    3 、定金必须以明确的意思表示约定。当事人要么明确约定其给付的金钱为定金,要么约定了定金罚则的实际内容,否则不构成定金。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》( 以下简称司法解释)的第118条规定,当事人交付留置金、担保金、 保证金、订约金、押金或者定金等,但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的 , 人民法院不予支持。
    （二）定金的分类及其性质、适用条件。
    在担保法理论上, 根据定金担保目的的不同 , 可以将其区分为订约定金、成约定金、解约定金和违约定金。
    1 、订约定金
    订约定金又称为立约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。司法解释第115条规定,当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。
    2 、成约定金
    成约定金是以担保合同的成立或生效为目的而给付的一定数额的金钱。司法解释第116条规定,当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的 ,给付定金的一方未付定金,但主合同已经履行或履行主要部分的,不影响主合同成立或生效。该规定所涉及的定金为成约定金,其规定的角度则是当事人未支付定金,而实际履行了合同,此时视为以实际履行行为变更了定金合同,而定金合同实际上因未交付而没有生效。
    3 、解约定金 
    解约定金是指以担保合同的解除为目的而支付的一定数额的金钱。司法解释第 117 条规定,定金交付后 ,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同。
    4 、违约定金
    违约定金实际就是履约定金 , 即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱。《担保法》第 89 条规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后,定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的 ,应双倍返还定金。
    上述四种定金的性质各不相同,适用的条件也各不相同。如定约定金是一方拒绝订立主合同为适用条件；解约定金是以一方解除合同为适用条件 ,但设立解约定金必须在合同中作出明确规定 , 否则对合同规定的定金只能解释为违约定金,这一理解符合民法的公平原则,否则的话,一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同 ,这就有损诚实信用的原则；违约定金是以一方违约致使合同目的不能实现为适用条件的。《司法解释》第 120 条规定 : 当事人一方迟延履行或者其他违约行为 , 致使合同目的不能实现 , 可以适用定金罚则。但法律只有规定或当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的, 应按照未履行部分所占合同约定内容的比例 , 适用定金罚则。《司法解释》第122条规定：因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。由此可见，定金罚则是针对违约行为而设定的,但并不是说在出任何违约,特别出现轻微违约的情况下,也可以完全适用违约定金罚则。当一方当事人完全不履行合同时,适用定金罚则是可以的,但当一方当事人不完全履行合同时,只有在这些违约行为构成根本违约使当事人的缔约目的不能达到时才能完全适用违约定金罚则。什么是缔约目的无法达到呢 ?
    在这里我举两个案例 ,例 l: 甲与乙签定了一个童装买卖合同 , 甲在2003 年5月10日前把 1000 件童装交付给乙 ,乙支付定金一万元给甲,但甲直到6月 10日才交货。 例 2: 丙与丁签定了一个饮料买卖合同 , 约定丙从 2003 年 1 月起 , 每月卖给丁饮料 100 箱。丁支付给丙定金一千元 , 丙如约履行了十个月,11月与12月没有如约履行。在例1中乙购买童装的目的为了在六一儿童节销售的,而甲却到了6月10日才交货 , 使得乙基于合同所产生的期待利益丧失,订立合同的目的无法达到,我认为甲应该双倍返还定金给乙。而例2中丁的合同目的基本上已经实现,所以丙不应双倍返还定金,而应按照未履行部分所占合同约定的比例,适用定金罚则。丙不履行部分占了合同约定的六分之一 ,丙应双倍返还定金的六分之一。
    在现实生活中,人们在订立合同的定金条款时,往往不会注明是哪一种定金, 这就需要我们针对合同的具体内容来准确判断定金的性质。如现在很多房地产公司在与买受人正式签定预售合同或房屋买卖合同之前,都制定了一份统一格式的认购书,要求买受人必须向其支付壹万元到两万元不等的认购定金(有的称订金 ), 并且明确约定 : 如果买受人在一定期限内不与出卖人签定房屋买卖合同的 , 将不退还定金或订金。从买受人支付的定金的作用来看 , 该定金应属立约定金。
    但如果双方订立了预售合同或房屋买卖合同之后,原来买受人交付的定金就应转化为违约定金。[1]
    (三)定金的数额和罚则
    定金的数额原则上是由当事人约定的,但担保法对其最高限额又作了限定 , 即不能超过主合同标的额的百分之二十。司法解释规定,当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。意图显然是限制给付数额过大的定金 , 将定金的惩罚限定在一定的限度内。转贴于

 司法解释第119条规定,实际交付的定金数额多于或者少于约定数额 , 视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。该规定说明定金合同是实践合同,只有定金交付另一方当事人接受后,定金合同才成立。
    定金罚则是指定金的惩罚规则,即“给付定金的一方不履行约定的债务的, 无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应双倍返还定金。”
    《司法解释》规定对适用定金罚则的几种特殊情况作出了规定。
    1 、视为不履行被担保的债务的情况。因当事人一方迟延履行或者有其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
    2 、不完全履行合同时的定金罚则。当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。
    3 、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错 ,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
    (四)定金以及相关问题研究。
    1 、定金与订金的区别
    定金与订金仅是一字之差 , 在实践中人们经常把两者混淆,其实两者的法律后果是不同的。订金在我国法律上没有明确规定,审判实践中一般被视为预付款,或者视为对立约的保证,但这种保证是单方的,它只对给付方形成约束,即给付方形成约束。若收受方违约,给付方的订金得不到双倍返还；若给付方违约 , 收受方会以种种理由把订金抵赔偿金或违约金而不予返还。
    从民法的基本原理分析,定金与订金的区别主要有以下区别 :
    （1) 定金合同是主合同的从合同 , 定金合同不成立或不生效,不影响主合同的效力。订金合同是主合同的一部分,依约定应交付定金而未交付的,主合同不成立。 (2)定金与订金的法律后果不同。给付定金的一方不履行约定的债务的 , 无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的 , 应当双倍返还定金。适用定金罚则。交付或接受订金的一方不履行合同债务的,不发生丧失或者双倍返还订金的后果,订金仅可作损害赔偿金。 (3)定金具有担保性质,而订金只是单方行为,不具有担保性。 [2]
    《司法解释》第 118 条作出了相应规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等,但没约定定金性质的,当事人主张定金权利的 , 人民法院不予支持。” 由此可见,定金与订金是不同的,同样道理 , 其他诸如留置金、担保金、保证金、订约金、押金如果没约定定金性质的，也不具有定金的法律后果。
    2 、定金与违约金条款能否同时适用？
    当事人在合同中往往既约定了定金条款又约定了违约金条款，一旦一方违约，另一方既主张适用定金罚则，同时请求对方支付违约金，这是否合法呢？我国《合同法》第118条规定：“当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。”因此定金与违约金不能同时适用，只能选择适用。从法理上进行分析，定金罚则具有惩罚性，违约金也具有惩罚性，如果同时并用，则有违公平原则的基本精神。对于违约方过于苛刻，另一方则获得不应该获得的收入。
    3 、适用定金罚则的同时，可否请求损害赔偿？
    定金责任的运用不以实际发生的损害为前提，即无论一方违约是否造成实际损失，都可能导致定金责任。但是如果一方违约造成实际损失了，另一方适用定金罚则的同时，可否请求损害赔偿？我认为定金责任的承担不能替代损害赔偿责任,两者应该区分开来,如果一方违约造成实际损失,另一方适用定金罚则的同时,可同时请求损害赔偿。但是适用定金罚则和损害赔偿的总值不能大于标的物的价金总和。
    4 、一方在适用定金罚则的同时，可否请求另一方实际履行合同？
    这一问题的解决首先要判断定金的性质,如果该定金的性质属解约定金 , 一方适用定金罚则的同时,就不能请求另一方实际履行合同；但如果属违约定金、订约定金或成约定金，一方适用定金罚则的同时，就可以请求另一方实际履行合同。
    定金的性质与责任问题在浩瀚的民法理论中只是沧海一粟,然而分清定金的性质与责任以及相关问题对于解决实际问题却是大有益处。
    
     
【注释】
　　[1] 高原著:《商品房中的定金问题》 　
　　[2] 东坡居士著:《小议定金与订金的区别》 　
　　[3] 王利明著:《关于定金的性质与责任》 

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【摘要】
    本文主要探讨了虚拟财产的本质和属性。以批判的态度针对当前的虚拟财产一些观点进行了分析。从政治经济学的价值认定角度论述了虚拟财产价值的产生和运用。提出了虚拟财产是用益权利的观点。并且运用汇率原理分析了这种虚拟财产用益权的价值实现、权利认定和诉讼依据。 


　　对于网络游戏的不同方面主要涉及到了三大块问题：1，虚拟财产问题；2，外挂问题；3，私服问题。这三大问题涉及到了不同角度和层面的法律关系。虚拟财产主要关系到了游戏产品本身以及其衍生品、附产品所带来的权利属性和价值认定问题。外挂则是典型的知识产权中与著作权相关的侵权问题。私服则是涉及到我国的互联网公共政策和众多知识产权的问题。　

　　从某种角度看，只有虚拟财产问题才是我们所面临的全新问题。而其他两个问题通过我们现有的法律理论和制度基本上是可以解决的。　

　　哲学上对物的定义有很多种说法，一般而言在国内主流的比较倾向于唯物主义哲学的定义：独立于人的意识之外的客观存在。因而我们法律上对待物也应该是基于这一哲学上的认识而判断的。对于虚拟财产是否应当属于法律所调整的物的客体必然要也需要从哲学上寻找依据。现在主要有两种对立的意见，一种认为虚拟财产应该属于物权的调整范围，具有财产权属性；一种认为虚拟财产不具备民法上物的构成要件，最多属于著作权范围。　

　　对于把虚拟财产看作物权的观点，其主要支持的论点在于虚拟财产在理论上的可计算性，以及由此推导出来的虚拟财产的商品属性。这种观点认为由于虚拟财产在现实社会中交易所体现出了货币价格，因此这种价格就代表了虚拟财产具备商品的交换价值。虚拟财产在特定人群中的有用性，赋予了其使用价值。而货币是一般等价物，体现了一定的价值。综上所述，他们认定虚拟财产是商品，而商品恰恰是民法调整的主要财产范围。在国外有些国家和地区也的确把虚拟财产认定为了“动产”①。　

　　我认为上述推论是经不起推敲的，因为从其观点来看他只是借用了政治经济学中一些术语，在没有认真理解什么是价值，使用价值，交换价值的前提下就不恰当的使用这些词进行论证。以下两点作为虚拟财产物权理论运用的结论是站不住脚的。　

　　批判观点：1、 通过计算社会必要劳动时间可以计算虚拟财产的价值。　

　　我们不能认为虚拟财产在形式上可以作为类似的商品流通就一定具备了直接的价值，就凝结了人类无差别的劳动。本质上讲，玩家对网络游戏使用是一种纯粹的娱乐行为而不是生产劳动行为。这是属于消费环节上产生的，并且玩家在游戏中的行为本身并不是一种劳动行为，更不存在所谓的创造价值活动。有价值的是占有虚拟财产的这种权利，而不是虚拟财产本身。因而一个游戏玩家无论在游戏中花费的多少时间，都不属于无差别的人类劳动，不属于个别劳动时间，更不能用社会劳动时间来计算。政治经济学上的劳动创造价值，是在生产阶段产生的，而不是在消费环节产生的。　

　　商品是用来交换的劳动产品，具有使用价值和价值两个因素或两种属性。作为商品，首先它必须满足人的某种需要而存在，这便是商品的使用价值。商品的使用价值还有其特殊性。第一，作为商品的使用价值不是为了满足自己的需要，而是为了满足他人的需要。第二，它供给别人满足需要，不是无代价的奉献或赠与，而是通过交换转移到别人手里。显然这种使用价值是一种社会属性。　

　　网络游戏中的虚拟物品，首先，不具备普遍的社会属性，它仅仅是对社会中很小一部份玩家来说具有使用价值；其次，商品的使用价值不是对于商品生产者来说的，而是针对购买者来说的，即该虚拟物品不是满足自己使用的，而是满足他人使用。从虚拟物品本身来讲并不能独立承担起满足其他玩家需要的功能，而需要游戏运营商的配合才可以，当游戏运营商修改了某种道具的属性时，该虚拟物品所承载的权利价值亦会有所改变；再次，网络游戏中的道具取得一般都是一种概率事件，不是必然能得到。而做为商品存在的其他财产一般而言都是一种劳动的必然产物（除了某些自然资源以外）。玩家得到的虚拟物品不是出自玩家自己的创造和生产，而是由网络游戏运营商有控制的投放的。虚拟物品的属性是由游戏运营商开发，制定和修改的。玩家没有权利直接参与到这一活动中来，仅仅是在游戏中享受该物品在开发商的规定下所享有的权利。　

　　批判观点：2、 虚拟财产具有物的载体，可以根据玩家的投入成本计算价值。　

　　虚拟财产是否可以找到其物的实在载体？从表面现象来看虚拟财产似乎仅仅是存在于网络中的一种意向，至多属于无形物的范畴。但是虚拟物又不像“电”这样的物质是一种自然存在的无形物，而是一种基于虚拟现实技术的在虚拟社区中的社会存在，因此虚拟财产在实质上我们可以认定是一种基于社会存在的物。我们无法否定其社会存在物的性质。　

　　网络本身应该是一种客观的社会存在，是对现实社会的延伸。网络的载体是各种客观存在的信息数据。这些信息数据包含着网络的内容，规则等一系列体现网络价值的东西。从这个角度上看，任何有价值的网络资源都是建立在信息数据上的，网络游戏中的虚拟财产自然也不例外。我们从表面上看到的只是一些虚拟的东西，但是在这些虚拟物背后都必然存在着一定的信息数据（具体而言这些数据包括：玩家的个人的资料，玩家通过某种特定程序生成的数据，玩家从合法渠道得到的数据，如转让，赠与，互易，买卖等）在物理层面上玩家是在利用自己所控制的一段程序数据或信息数据来实现虚拟物的流转的。可见虚拟财产是可以找到其物质附着体的。但是真正有价值的并不是这些附着体本身，而是对这些数据的使用权。这有些类似于有价证券，它代表着一定的价值而它本身却没有价值。台湾一些学者认为这些基于磁介质的数据就是虚拟财产的物的载体。我不否认，但是这些载体的存在并不能当然成为民法上所调整的物。因为占有这些数据并没有价值，有价值的是在特定网络环境中对这些数据的使用权。　

　　我们可以做这样一个假设：　

　　前提，储存在磁盘上的数据就是法律作调整的虚拟财产本身。　

　　玩家甲通过诉讼胜诉了，法院判决返还虚拟财产。运营商将这一段数据复制给了玩家。此时玩家得到了作为载体的数据。但是玩家是否真的实现了自己的权利呢？显然没有。玩家个人占有游戏中的某一段数据是没有意义的，只有运营商把这一段数据运用到游戏中，玩家使用时才会发生作用。　

　　网络游戏不同于一般的单机版电脑软件。它的特点就在于单机运行是无意义的。因而游戏的数据自始至终都是由运营商占有的，玩家的客户端仅仅是提供接入服务而已。　

　　结论，这种一味的基于物的概念而认定的虚拟财产在法律上的实现是荒谬的。　

　　虚拟财产是否是著作权的客体？　

　　作为著作权的客体要求至少要具有原创性，独创性。我们可以明显的区别开玩家和游戏相关的两种活动。一种是纯粹的基于游戏本身的娱乐行为；一种是脱离游戏之外的衍生品制作活动。　

　　对于前一种行为，玩家并没有完全的自由意志而是在游戏所限定的规范内的活动。如玩家给自己命名，完成游戏中的指定任务，得到特定的游戏道具。这一系列行为都是游戏运营商事先规定好的，玩家的自由选择度是一种规范化，模式化，有严格限制的行为。因此我们不能认为基于这种活动而产生的虚拟人物及其物品是游戏玩家的创造行为产生的。　

　　对于后一种行为，玩家脱离了游戏本身。发挥自己的才智进行自由创作，例如，同人漫画，动画，文字作品等。玩家仅仅是利用了原来游戏中的某些元素而进行的完全自主的独立创作活动。毫无疑问在这种条件下的产物是一种受保护的作品。也可以看作是游戏题材相关的衍生品，演绎，改编等周边作品。　

　　从这个角度看，在网络游戏内产生的虚拟物品是不能被认定为著作权的。它不属于玩家的自由创作，更不具备独创性。　

　　这些虚拟物品也不属于运营商著作权的邻接权范围。虚拟物品包括虚拟账号的交易行为是玩家对自己权利的自由转让，只要这种行为不是通过利用非法的程序漏洞进行的，对运营商来讲，由此引发的纠纷就与自己无关。这里就涉及到了如何认定不同的侵权行为和利益所有者的问题。　转

虚拟财产是用益权利的凭证　

　　网络游戏是一种服务，而各种虚拟的道具则是在游戏中可以享受某种特定服务的权利凭证。这种特定的服务通常都是由网络游戏提供商制定和提供的，而不是出于玩家自由意识创造出来的产物。例如：“大话西游2”中的变身卡，玩家购买以后使用该卡片就可以享受在游戏中变身的权利；“传奇2”中的屠龙刀，戒指等道具都有一定的附加属性在上面，这些附加属性就是游戏服务商为持有该物品的玩家提供的特殊服务，玩家一旦拥有了这些道具就享有比其他玩家更好的保护，更强的杀伤力，更容易进行游戏等权利。　

　　游戏中产生的数据自始至终都是由游戏运营商占有的，玩家享有的是游戏数据的使用权。这有些类似于占有权和使用权分离的现象。并且这种分离对于网络游戏来说是必然的、也是必需的。　

　　这种权利是否具有价值属性从外在大环境来看至少需要从两方面来认定。第一，该游戏是免费运营还是收费运营。如果是免费运营，则无法找到相应的等价物来衡量其价值大小，因此不具备可诉性。如是收费运营，由于虚拟货币的存在如Q币等。或是官方直接确定其固定兑换比率，或是间接通过其他手段维持一定的与真实货币的对价。我们可以通过简单的计算得出其价值。（具体分析见下文游戏币汇兑机制）第二，该游戏是合法运营还是非法运营。如果是合法当然受到保护，如果是非法或者没有经过有关机构批准而擅自经营的自然不受保护。　

　　从内在环境来看也需要两方面来认定。第一，是否具有交易价值。即在游戏中的的需求和数量。第二，取得手段的合法性。非法利用游戏漏洞复制或盗窃其他玩家的物品出售的当然不能认定其合法权益。　

　　游戏币和现实货币的兑换机制在实质上起到了一种类似于汇率机制的体系。　

　　运营商可以通过对游戏中特定物品的定价和回收来实现对于虚拟汇率机制的调节，稳定游戏内的物价水平。例如网易的大话西游2中就利用可回收的矿石和炼妖石等其它物品来作为标的物，给该物品规定一定的官方回收价格。从而使游戏中的虚拟货币“大话币”保持相对的稳定性，进而影响游戏中点卡交易的价格。游戏中的点卡交易在事实上已经很普遍了。这种点卡交易的流程如下：　

　　1，玩家甲用人民币购买了运营商发行的点卡（现在存在实物点卡和虚拟点卡两种形态，实际上两者只是形式的不同，在实质上都是交易和该点卡邦定的帐号和密码，类似于电话卡或手机充值卡的性质）　

　　2，玩家甲将点卡上载明的帐号和密码交与第三方中间人（网易则是由官方提供的NPC点卡交易人）　

　　3，玩家乙持有游戏中的虚拟货币，将虚拟货币交付中间人。　

　　4，有中间人负责将玩家甲需要的虚拟货币交给甲，乙则得到了该点卡所栽有的权利。　

　　这中间我们不难发现，以点卡为核心的虚拟交易实际上起到了赋予虚拟货币交换价值和价值的属性。从经济学的角度上讲，价值是交换价值的基础，交换价值的表现形式就是交换价格。玩家甲对于游戏点卡的购买就是承认了游戏点卡是一种商品。而这种商品必然是有价值和使用价值的，否则就没有交换的意义。虚拟货币在游戏中的使用价值可以用交易游戏点卡这一间接的形式转化为现实世界的真实货币，某种程度上我们无法否认其价值和使用价值的存在。　

　　这一交易过程等于是间接的赋予了虚拟财产权利的一定类似于商品的属性，即具有价值，交换价值和特定的使用价值。因为现实货币本身就是代表一定量价值的符号，作为一般等价物和具有交换价值的商品交换和支付是其基本功能。但是从本质上不能把它看作商品。　

　　虚拟货币是衡量游戏虚拟财产权利价值的唯一标准和尺度。因此对于稳定虚拟货币和现实货币之间的汇率关系是运营商必需要把握的关键，也是将来处理虚拟财产权利纠纷、确定财产权利价值的必要手段。　

　　侵权的认定和责任、义务划分　

　　玩家进入游戏时与服务商订立的合同本身就应该是一个附期限的合同（终期）玩家和运营商事合同关系，并且是一种持续性的合同关系，玩家应该拥有在游戏中使用虚拟人物以及相关数据的用益权利。这些游戏数据应该是属于运营商所有的，玩家所购买的是运营商的游戏服务，对于基于游戏而产生的数据的用益权也应当属于玩家自己。并且这些数据对于玩家以外的人，运营商应当承担保密和保管的义务。　

　　由于玩家和运营商在地位权利属性，责任、义务分配等各个方面都不相同，因此侵犯玩家和侵犯运营商形成的法律关系是不同的。针对虚拟财产形成的侵权主要是关系到玩家的，但是运营商在解决争端中所其的作用是不可低估的。此处运营商的义务应该有法律法规明确规定：如保存一定期限内的用户资料备份（一般应不少于6个月）；在用户提供有效的身份证明后有提供数据资料查询和出具证明材料的义务。　

　　运营商作为网络游戏服务的提供者若不保存相关数据资料，则纠纷往往无法解决。让其负保存义务并不是加重其负担,而是其应该提供的必要服务，但是由于没有明确的法律法规来规范运营商的行为，所以运营商往往逃避责任，尤其是在法律没有明确赋予其责任的情况运营商往往为了压缩成本而不重视对用户历史数据的保存。因此在法律上明确运营商的法律地位和法律责任已是急待解决的问题。　

　　当然运营商是否也承担相应的责任需要进行过错认定。如果是由于程序本身的漏洞被利用而导致玩家损害的，无论第三方是否故意利用，运营商都应当承担相应的过错责任。如果是由于玩家自身过错泄漏用户名、密码等信息导致自己损失的，运营商无过错则不应当承担责任。但是对于合法用户对于账号交易信息查询的申请，运营商有义务协助查询并出具证明材料。　

　　玩家基于相互信任而进行交易，在上当受骗后，被骗物品转手的。该虚拟财产权利不应该具备追及效力。这是应为虚拟世界本身的复杂性考虑的，我们不仅紧要考虑到保护权利人利益也要考虑到在计算机技术上的可是实现性。虚拟财物再次转手之后涉及到了复杂的身份认定程序，很难用很低的成本实现。可以说是一种过重的负担，因此不益再做追究。也可适用民法中的善意第三人制度。　

　　如何认定虚拟财产权利所有者身份：用户名和密码，注册时提供的身份证或其它证件复印件，注册时提供的有效邮箱，和该帐号邦定的手机或小灵通，注册时提供的有效电话，近期消费凭证至少三张（如充值点卡，交费收据或清单等）　

　　只要主张权利人可以提供上述有效信息3项以上者（包括三项），应当认定为权利所有者，法律予以保护。　

　　从以上的分析中可以看出虚拟财产是一种新型的用益权利。它不属于现有法律规定调整范围内的任何一种权利。这也是在我国众多的虚拟财产案件不被受理的主要原因，对此我们应当从立法上进行解决。只有根据现实的情况具体分析指定切实可行的法律规范保护这一权利才能更好的维护社会的稳定和公民正当的权利。

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　●批准时间：1994年12月

　●遗产种类：文化遗产

　●遗产遴选标准：根据世界文化遗产遴选标准C(I)(IV)(VI)，布达拉宫于1994年12月入选《世界遗产名录》，后来又加入了拉萨的大昭寺。2001年12月，拉萨的罗布林卡也被补充加入此项世界文化遗产。

　　　　　　　　　　　　　　　　●世界遗产委员会评价：

　　布达拉宫和大昭寺，坐落在拉萨河谷中心海拔3700米的红色山峰之上，是集行政、宗教、政治事务于一体的综合性建筑。它由白宫和红宫及其附属建筑组成。布达拉宫自公元七世纪起就成为达赖喇嘛的冬宫，象征着西藏佛教和历代行政统治的中心。优美而又独具匠心的建筑、华美绚丽的装饰、与天然美景间的和谐融洽，使布达拉宫在历史和宗教特色之外平添几分丰采。大昭寺是一组极具特色的佛教建筑群。建造于公元18世纪罗布林卡，是达赖喇嘛的夏宫，也是西藏艺术的杰作。

　　这三处地点风景优美，建筑创意新颖。加之它们在历史和宗教上的重要性，构成一幅和谐融入了装饰艺术之美的惊人胜景。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ●概况：

　　布达拉宫　坐落于中国西南部西藏自治区拉萨市市中心的红山上，“布达拉”为梵语“普陀”的音译，原指观世音菩萨所居之岛。布达拉宫始建于7世纪，是松赞干布统一西藏之后，为促进吐蕃政治、经济和文化发展，推进与唐王朝的睦邻友好关系，迎娶文成公主而建的。据《旧唐书·吐蕃上》》记载：“贞观十五年(641)，太宗以文成公主妻之……及与公主归国，谓所亲曰：‘我父祖未有通婚上国者，今我得尚大唐公主，为幸实多。当为公主筑一城，以夸示后代。’遂筑城邑，立楝宇以居处焉。”这座城的主楼高9层，有宫室999间，加上顶层的一间佛堂共1000间。遗憾的是这座辉煌的唐代建筑早已毁于战乱，仅存一座法王洞。17世纪中叶，五世达赖喇嘛建立了噶丹颇章政权，为扩大政治影响和巩固政教合一的农奴制度，决定在山上重建宫殿。1645年动工，先建白宫，后造红宫，于1693年落成，工程历时50年。以后历世达赖继续扩建，十三世达赖进行了大规模的修建和增建，形成今日的规模。

　　布达拉宫规模庞大，气势宏伟，依山势而建，占地面积36万余平方米，主建筑共13层，高117米。它是著名的藏式宫堡式建筑，也是藏族古代建筑和中国古代建筑艺术的杰出代表，享有“世界屋脊上的明珠”的美誉。

　　布达拉宫的主体建筑包括白宫、红宫以及周边与之相搭配的各种建筑。以白宫为主体的建筑群建成于1648年。白宫是历代达赖喇嘛进行政治、宗教管理的地方，建筑坐北朝南共7层；红宫位于布达拉宫的中部，以红宫为主体的建筑群竣工于1694年，共6层，这里是供奉历代达赖喇嘛灵塔以及进行各种宗教活动的场所。此外，布达拉宫还包括有山上的僧官学校、僧舍、东西庭院以及山下的雪老城、西藏地方政府马基康、印经院、监狱、马厩、布达拉宫后园、龙王潭等附属建筑。

　　从17世纪中叶到1959年以前，布达拉宫一直是历代达赖喇嘛生活起居和从事政教活动的重要场所，是西藏地方政教合一的统治中心。布达拉宫气势雄伟、规模宏大的建筑中，蕴藏了藏、汉、蒙等民族在文化、艺术、宗教等方面的卓越成就。今天，布达拉宫以其辉煌的雄姿和藏传佛教圣地的地位，成为世所公认的藏民族象征。

　　大昭寺　位于拉萨市区的东南部，始建于唐贞观二十一年(公元601年)。先后被称为“惹刹”、“逻些”等，9世纪改称“大昭寺”，意为“存放经书的大殿”，清代(公元1644～1911年)又称其为“伊克昭庙”。它是 西藏地区最古老的一座仿唐式汉藏结合木结构建筑。在大昭寺初建时，松赞干布的妃子尼泊尔尺尊公主得知松赞干布的另一妃子唐朝文成公主精于历算，便托禄东赞邀请文成公主勘察建寺地址。根据勘察和计算的结果，她们认为西藏地形犹如一位仰卧的魔女。拉萨的一片湖泊(大昭寺基址)由魔女的心血汇成，红山和药王山形似魔女心脏的骨架。若能在湖(藏文音译“卧唐错”)上修庙，供奉释迦牟尼，在红山上建王宫，就可以镇住魔女。于是松赞干布下令填湖造庙，在填湖工程中，大量的土是用白山羊作运料驮畜，寺建成后，为纪念白山羊驮土功绩，将该寺称为惹刹(意为山羊驮土)，后改称祖拉康、觉康，清代命名为大昭寺。在五世达赖(1642—1682)至第巴桑结嘉措执政的40余年中，曾进行了大规模的修葺与扩建。后经历代扩建而形成今天的规模。

　　大昭寺的主要建筑为经堂大殿。大殿高4层，建筑构件为汉式风格，柱头和屋檐的装饰则为典型的藏式风格。大殿的一层供奉有唐代(公元618～904年)文成公主带入西藏的释迦牟尼金像。二层供奉松赞干布、文成公主和赤尊公主的塑像。三层为一天井，是一层殿堂的屋顶和天窗。四层正中为4座金顶。佛殿内外和四周的回廊满绘壁画，面积达2600余平方米，题材包括佛教、历史人物和故事。此外，寺内还保存了大量珍贵文物，寺前矗立的“唐蕃会盟碑”，更是汉藏两族人民友好交往的历史见证。

　　罗布林卡　位于布达拉宫西侧约2公里的拉萨河畔。“罗布林卡”藏语意为“宝贝园”。18世纪中叶七世达赖在此建正式宫殿格桑颇章，名为罗布林卡，成为历世达赖处理政务和进行宗教活动的夏宫。七世达赖以后的历世达赖均曾增修罗布林卡，而以八世和十三世达赖为著。八世达赖扩建后，罗布林卡明显具备了园林特点。十三世达赖则主要是辟建金色林，在园林西部修建了金色颇章和格桑德吉等建筑。1954年，中央人民政府为十四世达赖修建的达旦明六颇章(俗称新宫)，形成了今天罗布林卡的规模。

　　罗布林卡的占地面积约为360万平方米。园内有植物100余种，不仅有拉萨地区常见花木，而且有取自喜马拉雅山南北麓的奇花异草，还有从内地移植或从国外引进的名贵花卉，堪称高原植物园。

　　罗布林卡由格桑颇章、金色颇章、达旦明久颇章等几组宫殿建筑组成，每组建筑又分为宫区、宫前区和林区三个主要部分。以格桑颇章为主体的建筑群，位于第二重围墙内南院的东南部。以措吉颇章(湖心亭)为主体的建筑群，位于格桑颇章西北约120米处，是罗布林卡中最美丽的景区。以金色颇章为主体的建筑群，位于罗布林卡西部。各组建筑均以木、石为主要材料建成，规划整齐，具有明显的藏式建筑风格。主要殿堂内的墙壁上均绘有精美的壁画。此外，罗布林卡内还珍藏有大量的文物和典籍。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ●文化遗产价值：

　　布达拉宫号称“世界屋脊上的明珠”，它的宫殿布局、土木工程、金属冶炼、绘画、雕刻等方面均闻名于世，体现了以藏族为主，汉、蒙、满各族能工巧匠高超技艺和藏族建筑艺术的伟大成就。

　 高度的建筑艺术成就

　　布达拉宫依山建造，由白宫、红宫两大部分和与之相配合的各种建筑所组成。众多的建筑虽属历代不同时期建造，但都十分巧妙地利用了山形地势修建，使整座宫寺建筑显得非常雄伟壮观，而又十分协调完整，在建筑艺术的美学成就上达到了无比的高度，构成了一项建筑创造的天才杰作。

　藏传佛教寺庙与宫殿建筑相结合的例证

　　布达拉宫的建筑艺术，是数以干计的藏传佛教寺庙与宫殿相结合的建筑类型中最杰出的代表，在中国乃至世界上都是绝无仅有的例证。

　 保持了历史原状

　　布达拉宫现存的设计、材料、工艺、布局等均保存自公元7世纪始建以来，历次重大增扩建和重建的原状，真实性很高。

　建筑装饰艺术的伟大成就

　　布达拉宫不仅在整体建筑上有着创造性的高度成就，而且它的各部分的设计、艺术装饰(雕刻、彩画等)都达到很高的成就。

　重大的历史和宗教意义 　

　　布达拉宫过去曾是政教合一的统治中心，与西藏历史上的重要人物松赞干布、文成公主、赤尊公主和历代达赖喇嘛等有着十分重要的关系，因而有着重大的历史意义和宗教等意义。